Sentencia Penal Nº 333/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 23/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA SENTENCIA: 00333/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA C/ COSO, 1 Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787 N.I.G: 50297 43 2 2009 0703280 Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2012 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de ZARAGOZA Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002894 /2009 Acusación: Calixto , INMOBILIARIA ARESCO S.A.

Procurador/a: CARLOS ADAN SORIA, CARLOS ADAN SORIA Letrado/a: MARIA ANGELES GARCIA ROMANOS, MARIA ANGELES GARCIA ROMANOS Contra: Geronimo , Maximo , Isidora Procurador/a: ELISA CASANUEVA ROYO, BEGOÑA URIARTE GONZÁLEZ , ELISA CASANUEVA ROYO Letrado/a: SERGIO INGLAN AGUSTIN, PEDRO SANTISTEVE ROCHE , SUSANA FERRER GONZALEZ SENTENCIA NÚM. 333/2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN MAGISTRADOS D. FCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ En Zaragoza, a cinco de diciembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 2894/2.009, Rollo nº 23 del año 2.012 , procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza, por delito de apropiación indebida y de administración desleal contra los acusados: Geronimo , nacido en Zaragoza, el NUM000 de 1.961, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Francisco y de María Luisa, domiciliado en la localidad de Zaragoza, URBANIZACIÓN000 , calle NUM002 , casa, NUM003 , de estado casado, industrial de hostelería, con instrucción, de solvencia no acreditada, sin

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella interpuesta por la entidad mercantil Inmobiliaria Aresco, S.A. el 22 de abril de 2.009 actuando en nombre de dicha entidad el administrador judicial de la sociedad aludida, D. Heraclio por delito societario en concurso con un delito de apropiación indebida, se incoó por el Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza la presente causa, en la que fueron acusados Geronimo , Isidora y Maximo , contra los que se abrió el juicio oral y, evacuado el trámite de calificación por todas las partes personadas, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 5 de noviembre de 2012.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 , 252 , y 250.5 del Código penal en concurso del artículo 77 del Código penal con un delito societario del artículo 295 del Código penal , estimando como responsable del delito continuado de apropiación indebida y del delito societario, en concepto de autor, al acusado Geronimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a este acusado, la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 8 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal por el delito de apropiación indebida, y la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y, en concepto de indemnización, deberá entregar a Inmobiliaria Aresco, S.A. la suma de 149.752,37 euros e intereses legales más las costas. Asimismo, estima responsable, en concepto de cooperador necesario del delito continuado de apropiación indebida, a Maximo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a este acusado, la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en concepto de indemnización, deberá entregar a Inmobiliaria Aresco, S.A. la suma de 10.400 euros más intereses legales que están incluidos en el total de la indemnización a abonar por Geronimo , más las costas.

Por su parte, la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada de las recaudaciones diariamente registradas desde el 1 de enero de 2.008 hasta el 16 de febrero de 2.009, del artículo 252 del Código penal en concurso ideal con un delito continuado societario del artículo 295 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.2 del Código penal respecto del delito de apropiación indebida por ejecutarse el hecho aprovechando la circunstancia de ocultación del fraude por medios mecánicos para facilitar la impunidad, y de un delito un delito continuado de apropiación indebida agravada de las recaudaciones diariamente registradas desde el 1 de enero de 2.008 hasta el 29 de mayo de 2.009, del artículo 252 del Código penal en concurso ideal con un delito continuado societario del artículo 295 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.2 del Código penal respecto del delito de apropiación indebida por ejecutarse el hecho aprovechando la circunstancia de ocultación del fraude por medios mecánicos para facilitar la impunidad, estimando como responsables del delito continuado de apropiación indebida agravada desde el 1 de enero de 2.008 hasta el 16 de febrero de 2.009 a Geronimo y Isidora y como responsables del delito continuado de apropiación indebida agravada desde el 1 de agosto de 2.008 hasta el 16 de febrero de 2.009 y desde esta fecha al 29 de mayo de 2.0009 a Geronimo , Isidora y Maximo , solicitando por el primer delito para Geronimo y Isidora las penas de prisión de 8 años y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 100 euros y, por el segundo delito, la pena de prisión de 6 años y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 50 euros. Asimismo, por el segundo delito, solicitó para Maximo la pena de 6 años y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 50 euros Todo ello con la condena a Geronimo y Isidora a restituir con vínculo de solidaridad entre ambos 139.352,37 euros más 83.200 euros extendiendo el vínculo de solidaridad por esta suma a Maximo , más 50.000 euros en concepto de daños y perjuicios para la sociedad mercantil Inmobiliaria Aresco, S.A. y Calixto a cargo de Geronimo , Isidora y Maximo pero limitando a éste último la responsabilidad a 25.000 euros y costas procesales con vínculo de solidaridad en su obligación TERCERO .- Las defensas de Geronimo , Isidora y Maximo en igual trámite solicitaron una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para sus defendidos.

HECHOS PROBADOS Como medida cautelar adoptada mediante auto de 20 de junio de 2.008 dentro del procedimiento 330/2.008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Zaragoza a instancia de la acusada, Isidora , mayor de edad y sin antecedentes penales, ésta continuó en la gerencia del establecimiento Gran Café de Zaragoza, cuyo titular formal es la sociedad mercantil Inmobiliaria Aresco, S.A., hasta el posterior auto de modificación de medidas cautelares de 8 de septiembre de 2.008 en el que se acordó por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Zaragoza la intervención judicial de la sociedad aludida designando un economista o titulado mercantil con facultades de simple intervención en la gestión del Gran Café de Zaragoza.

Seguidamente, y con sustitución de la gestión encomendada a Isidora , la intervención acordada se transformó en administración judicial el día 12 de enero de 2.009 mediante auto dictado por el Juzgado Mercantil número 1 de Zaragoza en el procedimiento de medidas cautelares número 330/2.008-B, aceptando el cargo el anteriormente designado interventor judicial don Heraclio .

Durante todo este tiempo, y pese a las resoluciones judiciales anotadas, no quedó en suspenso la administración de hecho del Gran Café de Zaragoza que venía realizando el acusado, Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales quien, con aquiescencia y conocimiento de su esposa, la acusada Isidora , al cierre del ejercicio social 2.008 y aprovechando su condición de administrador de hecho, retuvo dejando de ingresar en la caja social de Inmobiliaria Aresco, S.A., la cantidad de 139.352,37 euros procedentes de la recaudación de la cafetería Gan Café de Zaragoza durante el periodo dicho.

En esta época, y con anterioridad, la gestión diaria del establecimiento Gran Café de Zaragoza estaba en manos del acusado, Maximo , mayor de edad y sin antecedentes penales, por delegación o encargo del administrador de hecho, Geronimo , ejerciendo con plenas facultades de decisión bajo las oportunas órdenes de éste último, entregando habitualmente a Geronimo hasta la suma dicha que no quedaba regularmente contabilizaba debido a la utilización de una tecla táctil preparada para tal fin mediante una instrucción del sistema informático que expedía el recibo de la operación para el cliente sin registrarla en la memoria de la caja registradora.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en esta resolución no guardan coincidencia con los que describen los tipos penales de la apropiación indebida y del delito societario que sostenían la acusación formulada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular. Es de observar que con extrema dificultad se pueden aplicar los tipos penales aludidos a una situación de hecho y de derecho tan controvertida como es la que nos ocupa respecto de los socios de la sociedad mercantil Inmobiliaria Aresco, S.A. y de la titularidad real del negocio de hostelería explotado en el establecimiento denominado Gran Café de Zaragoza que es la principal actividad de la sociedad aludida. En efecto, la relación jurídica que liga al sujeto pasivo de estos tipos penales con los eventuales sujetos activos de estos delitos está teñida de incertidumbre impidiendo una sentencia de condena para los partícipes en los hechos declarados probados en esta resolución.

El sentido común nos advierte que don Heraclio , administrador judicial de Inmobiliaria Aresco S.A., obró con cautela legítima al interponer la querella, pero no se percibe con la misma facilidad el interés social que debe prevalecer en la ampliación de la querella formulada por el administrador formal o de derecho de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. encaminada a extender el ámbito de responsables penales una vez rota la relación de confianza que le ligaba con el matrimonio acusado.

Junto a esto, la affectiosocietatis, entendida como la participación en los riesgos sociales unida a la voluntad de perseguir el interés común de los socios, no aparece en modo alguno y sí, por el contrario, una utilización instrumental de la idea de personificación propia de las sociedades mercantiles al servicio de intereses particulares con una evidente confusión de patrimonios que incide directamente en el disturbio contable que nos ocupará más adelante. Así, es común la propensión a entender, tanto por los acusados como por la acusación particular, la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. más como objeto que como sujeto de derechos con una continua perturbación del orden social que se manifiesta, entre otros extremos, en la ausencia de una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad como prescribe el Código de comercio al menos desde el ejercicio social correspondiente al año 2.008. Esta consideración tan marcadamente subjetiva e interesada que todos parecen tener lastra cualquier juicio respecto a la consideración de la sociedad como sujeto pasivo de los delitos concernidos, sin que se advierta con facilidad, como hemos dejado dicho, la independencia de patrimonios y el conflicto de intereses que de esto se deriva. Este es un rasgo de uniformidad de conducta que alcanza por igual al matrimonio acusado y Calixto .

El entramado de contratos incorporados a los autos realizados por el acusado, Geronimo , y el administrador de derecho, Calixto , en torno a la sociedad aludida y al establecimiento citado durante el tiempo en el que había sintonía en sus intereses desnaturaliza los presupuestos de la apropiación del patrimonio ajeno y del conflicto de intereses bajo los que actúan los tipos penales por los que son acusados Geronimo , Isidora y Maximo , este último como partícipe de la distracción del dinero procedente de la caja del Gran Café. En efecto, el carácter instrumental y los esquemas propios de los negocios denominados fiduciarios en los que se ostenta sobre los bienes una titularidad formal o de dominio impropio en garantía de un préstamo que se reconoce y prevalece en las sentencia de 17 de septiembre de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera instancia número 12 de Zaragoza y en la dictada por la Audiencia Provincial el 23 de febrero de 2.011 que aparecen incorporadas a los autos de esta causa, siembran la duda respecto a la propiedad de las acciones de la sociedad mercantil y, por extensión, respecto a la titularidad del negocio de hostelería Gran Café. De ambas sentencias transciende la idea de una operación de préstamo, devuelto en parte según los recibos aportados, que está en el origen del conflicto abierto en esta sede penal. La operación societaria en origen fue planteada como un negocio fiduciario pero, en el decurso de las relaciones, esta voluntad concorde fue sustituida por un franco y evidente divorcio de pareceres. Como decimos, hay en la causa referencia a un negocio indirecto a cuyo través las partes se proponían alcanzar una finalidad que no es la finalidad típica, según la ley, del negocio jurídico elegido. En este sentido parece que la idea común era constituir una garantía de devolución del préstamo mediante un negocio más enérgico como es la transmisión al acreedor de determinadas cosas en propiedad pero conviniendo ambas partes que únicamente se recibiesen en prenda, practicando así lo que en los autos se llega a denominar fiducia cum creditore por el Sr. Calixto . Como se sabe el negocio fiduciario no es otra cosa que una modalidad de negocio indirecto que sirve, como es el caso, para dar mayor garantía al prestamista, puesto que recibía en propiedad aparente aquello que realmente era una prenda o una hipoteca. Esta línea de pensamiento, coincidente con la tesis del matrimonio acusado, aparece en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 23 de febrero de 2.011 cuando se alude, ocupándose de los contratos en litigio, a que Calixto tras la recuperación del préstamo no tendría inconveniente en restablecer el anterior equilibrio accionarial.

Como hemos avanzado, en el centro del debate se encuentra como primer obstáculo para la condena de los acusados la cuestión relativa a la propiedad de las acciones de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. Sobre esta cuestión las razones esgrimidas en su defensa por los acusados Geronimo y Isidora son de fondo y tienen que ver con la condición de propietarios que se irrogan de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A., sujeto pasivo del delito, y, a su través o directamente, del negocio explotado en el establecimiento denominado Gran Café de Zaragoza. Este orden de ideas, concerniente a la propiedad de las acciones que se irrogan los acusados como excusa plausible para retener el dinero procedente de la caja, viene secundado por el contrato privado de venta de la totalidad de las acciones de Inmobiliaria Aresco, S.A. fechado el 29 de septiembre de 2.000 y tiene como fruto el hecho no discutido de la retención de la suma de 139.352,37 euros procedentes de la caja de la sociedad y que no fue debidamente contabilizada.

Por su parte, el otro acusado, Maximo , simplemente, participaba crédulamente de este planteamiento en punto a la titularidad del negocio de hostelería en el que trabajaba como jefe de camareros secundando las instrucciones recibidas del administrador de hecho Geronimo . Por lo demás, no tenemos constancia fidedigna respecto de las personas que se atribuyen la condición de socios de Inmobiliaria Aresco, S.A. al no disponer de libro registro alguno sobre este relevante extremo.

Surge una segunda dificultad para la recriminación penal de los acusados nacida de cierta cantidad de dinero entregado en préstamo por Calixto a Geronimo , hecho del que ya hemos dado noticia con anterioridad. Si partimos de las sentencias antes citadas resulta que Calixto tiene un crédito a su favor frente a Geronimo . Siendo esto así, no es una conjetura irrazonable entender que la responsabilidad civil derivada de estos hechos supondría, de hecho, otro crédito que, añadido al anterior nacido del préstamo, supondría un exceso respecto de lo que, en rigor, tiene derecho a percibir en razón de las relaciones económicas establecidas entre ambos.

Un tercer escollo no menor para la condena de los acusados es el aumento de capital de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. realizada con unos fondos que permitieron la entrada en su accionariado de una tercera sociedad, denominada Eiur, S.A. regida por Calixto . En efecto, una consecuencia de esta ampliación de capital es que este aumento determinó una nueva distribución del poder en el seno de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. y no se acaba de comprender el porqué de esta operación que, al parecer, no se tradujo en un aumento real de fondos y la dejación de derechos que supone para el matrimonio acusado, siembra la duda acerca de la realidad de una operación tan perjudicial para sus intereses económicos.

Todo esto se ha decidido o se está decidiendo por vía judicial a través de sucesivos pleitos, entre otros, el procedimiento ordinario 576/2.012 por enriquecimiento injusto que se sigue contra la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Zaragoza a instancia del acusado Geronimo . Fundadas o no unas y otras posturas, el hecho es que la incertidumbre, al menos para esta Sala, se mantienen en puntos tan relevantes como los expuestos. Junto a esto, añadiendo otro obstáculo no menor, no podemos pasar por alto el anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil mediante el que se convoca a junta a los socios de Inmobiliaria Aresco, S.A. para, entre otros puntos del orden del día, aprobar las cuentas de los ejercicios 2.008 y 2.009 y ejecutar una sentencia que no se identifica de disolución social y reactividad (sic) de la sociedad. Desde esta perspectiva, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2.003 y 24 de enero de 2.008 , puede entenderse que debido a la ausencia de aprobación de las cuentas del ejercicio 2.008 falta un requisito del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero que es el relativo a que debemos encontrarnos ante un acto definitivo, sin retorno.

No será necesario realizar un extenso estudio de carácter dogmático o exegético de los tipos penales descritos en los artículos 252 y 295 del Código penal para arribar a la conclusión de que no aparece con nitidez en los hechos el elemento básico de la ruptura de la confianza o lealtad debidas en razón de las complejas y confusas relaciones trabadas respecto de la sociedad de continua cita y del negocio de hostelería tantas veces nombrado. No obstante, este Tribunal no se considera relevado de la obligación de definir con algún detalle los elementos de los tipos penales en liza. Como hemos anticipado, a juicio de esta Sala y en correspondencia con lo dicho hasta ahora, un obstáculo insalvable se encuentra en el propium del acto de apropiación indebida. La confusa situación de hecho y de derecho de la sociedad mercantil Aresco, S.A. y por extensión del establecimiento Gran Café no coincide con la franca distinción patrimonial que reclama el tipo penal de la apropiación indebida. En efecto, el rasgo más sobresaliente de la apropiación indebida, que es el despojo del patrimonio ajeno con quiebra del vínculo de fidelidad, no aparece con claridad en el decurso de los hechos declarados probados. En esta corriente de pensamiento doctrinal referida específicamente a la modalidad distractiva de la apropiación indebida que nos ocupa, la sentencia de 9 de junio de 2.009 del Tribunal Supremo , ocupándose de la distracción del dinero, ha destacado como elementos nucleares tanto el abuso de confianza como el perjuicio del sujeto pasivo. Bajo este entendimiento del tipo penal la idea de origen que impide cualquier argumento incriminador respecto de Geronimo y de su esposa, Isidora , es la convicción razonable de su entendimiento, avalado por el contrato antes citado de compra de acciones, de su condición de propietarios de las sociedad titular de la actividad de hostelería desenvuelta en el Gran Café de Zaragoza. Esto explica su conducta guiada por el entendimiento común de obrar en cosa propia y la influencia decisiva de estar actuando con dinero propio nos aleja del propósito o intención de distraer dinero ajeno propiedad de una persona con la que mantienen un vínculo de confianza.

Ciertamente, una realidad que no puede desconocerse es la relativa al reconocimiento por el acusado, Geronimo , de que se ha quedado dinero del negocio utilizando su condición de administrador de hecho pero la viabilidad del Gran Café parece que nunca ha estado en entredicho. En este sentido, el cese de la actividad nunca se ha producido. En rigor, no se ha probado que la tesorería del negocio careciera de liquidez para atender el pago de los suministros corrientes. La única referencia que pueda llevar a suponer que los tres acusados cometieron un hecho criminal es la de que no entregaron el total montante de la caja diaria al administrador judicial, don Heraclio . Pero a esta Sala se le hace muy cuesta arriba, con un negocio que no ha cerrado, aceptar que la cantidad referida por el administrador judicial, Sr. Heraclio , haya acabado por entero en el patrimonio de los acusados sin atender, siquiera sea en parte, a las exigencias del negocio de hostelería ya que resulta que el Gran Café siempre ha contado con lo indispensable para seguir abierto en un local alquilado según se ha reconocido, entre otros, por el Sr. Calixto . Desde esta óptica económica la contrapartida de hacerse cargo el matrimonio acusado, siquiera sea en parte, del gasto del negocio de hostelería es un hecho, es decir, que se han adoptado las medidas necesarias para la continuación de la actividad hostelera. Así las cosas, viene muy al hilo de lo expuesto respecto a la ausencia de un delito consumado la figura jurídica de la compensación, siquiera sea judicial, que no exige los requisitos de la compensación legal ni altera el objeto del proceso y que se produce con ocasión o a consecuencia de un proceso por orden del órgano judicial en la sentencia. Por lo demás, este orden de ideas relativo a los eventuales pagos realizados para atender necesidades del negocio aparece en los sucesivos informes rendidos por el Sr. Maximo cuando alude a eventuales pagos realizados por el Sr. Geronimo para subvenir necesidades del negocio hostelero.

Junto a estas objeciones de orden teórico aparecen otras de índole práctica. Así, y como hemos antedicho, desde la perspectiva de la consumación del delito y bajo la consideración de que no están aprobadas las cuentas sociales de determinados ejercicios sociales en cuyo transcurso ocurrieron los hechos enjuiciados podemos traer a colación la denominada doctrina del punto sin retorno que se encuentra, entre otras sentencias que podían ser citadas, en la de 28 de marzo de 2.012 donde se alude a la posibilidad de devolver la cosa sin consecuencias penales.

Por todo lo expuesto, tanto si consideramos lo ocurrido bajo una concepción de lo injusto centrada en el desvalor del resultado, como si la consideración se realiza desde la perspectiva del desvalor de la acción, y tras la valoración de la actividad probatoria habida que nos ocupará seguidamente, no alcanzamos certidumbre acerca de la culpabilidad de los tres acusados. En definitiva, que pesa sobre este Tribunal la convicción de que no es posible la condena de los acusados perdiendo de vista los problemas fundamentales determinantes de la situación de hecho y de derecho de la sociedad mercantil Inmobiliaria Aresco, S.A. inclinándonos por la absolución.

En cambio, y pese al certificado y la declaración prestada por Jose Enrique en la vista oral, no debe ser puesto en tela de juicio el empleo, al servicio de la distracción de dinero, de la tecla que activaba una utilidad del sistema de la única caja registradora que había en el establecimiento mercantil que permitía expedir el recibo de la operación de consumo pero sin registrarla en la memoria de la caja.

Si consideramos los hechos desde la perspectiva de la conducta descrita en el artículo 295 del Código penal tampoco aparece con nitidez el tipo penal en la conducta del matrimonio acusado que actuaba, como hemos dicho, bajo la idea común que dominaba su entero comportamiento de ser los propietarios de la sociedad y del negocio. En rigor, no hay en la situación social descrita el conflicto de intereses que subyace en este tipo penal que castiga la deslealtad o falta de fidelidad al principal, aquí una sociedad cuya base personal y operaciones de reforma están tan en entredicho. Como hemos dejado expuesto no son pocas las dudas que se ofrecen si consideramos, por ejemplo, la confusión patrimonial que supone que la vivienda habitual del matrimonio acusado está a nombre de la sociedad mercantil Inmobiliaria Aresco, S.A. Tampoco se deduce de la prueba practicada que la sociedad aludida haya regularizado su comportamiento contable durante el tiempo en que está siendo administrada por el administrador de derecho Calixto ya que la cuentas correspondientes a los ejercicios 2.008 y 2.009 no están aprobadas. Con lo cual se desconoce, por ejemplo, el estado de la caja en el ejercicio 2.009. Incluso, llevadas las cosas al extremo, puede dudarse de la existencia jurídica querida, regular y diferenciada de la sociedad en el sentido de la presencia de un interés social distinto al del socio que, en cada momento, la rige como si fuera, y alguna palabra hemos dicho sobre esto más arriba, un objeto o cosa susceptible de apropiación directa de sus recursos financieros con abuso de la idea de personificación de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A.

SEGUNDO .- Como hemos razonado, los hechos descritos y declarados probados no permiten, a juicio de esta Sala, entender acreditada, en concepto de autores, la realización de las infracciones penales por las que venían acusados Geronimo , Isidora y Maximo .

Empezaremos por la declaración del acusado Geronimo quien, corroborando sus afirmaciones vertidas en la instrucción y de conformidad con la declaración de su esposa, también acusada, reconoció en la vista oral, sin ocultación ni reticencia alguna, haber retenido al menos 111.000 euros ya que, como administrador de hecho, controlaba la caja del establecimiento y gestionaba económicamente la mercantil Inmobiliaria Aresco, S.A. admitiendo, en fin, que todo lo que falta, 139.352,37 euros, lo tiene él. No obstante, el acusado destacó la idea de que tal suma es la diferencia entre la recaudación y los pagos a proveedores y facturas abonadas por él en nombre de Inmobiliaria Aresco, S.A. Seguidamente, justificó esta conducta, que califica de retención, en la dificultad de gestión que le supuso no poder ordenar los pagos relativos a la explotación del Gran Café desde la cuenta abierta para tal gestión de caja en la Caixa del Penedés por la decisión del administrador de derecho Calixto que no era, según dijo, propietario de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. Asimismo, dijo comprar el negocio Gran Café de Zaragoza para la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. que es suya y de su familia, es decir, de su padre, de su madre y de su esposa, como hemos dicho, también acusada. En este sentido, se remitió a la compra a título individual de la totalidad de las acciones de Inmobiliaria Aresco, S.A que aparece en el documento contractual de 29 de septiembre de 2.000 incorporado a los autos de esta causa penal. Más adelante dijo que la ampliación de capital que no ha ocupado en el anterior fundamento de esta resolución es falsa. Además, señaló que el precio real de la cesión del negocio del Gran Café fue de 480.000 euros más el impuesto sobre el valor añadido y que lo pagó con el préstamo o crédito recibido de Calixto del que hemos dado noticia más atrás y que se encuentra en la fase embrionaria del problema más tarde desatado. Preguntado por la conducta de Maximo dijo que nunca recibió de este empleado sobres con dinero. En cuanto a la tecla número 5, que permitía expedir recibo sin registrar el ingreso en la cuenta de caja, explicó, de forma poco creíble, que se hizo necesaria debido a la rotación de camareros en el establecimiento Gran Café. En fin, para explicar todo lo ocurrido respecto de su patrimonio colocado, según dijo, a nombre de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. y de las titularidades formales del Gran Café dijo haber actuado guiado, en todo, por el que fuera su asesor legal, Calixto , persona en la que había depositado su confianza y la gestión de sus intereses económicos.

Por su parte, la también incriminada por la acusación particular, Isidora , en su declaración ante la Sala asoció su comportamiento al de su esposo poniendo de manifiesto su colaboración, mediante una relación laboral con afiliación al sistema público de Seguridad Social, en la actividad de gestión del Gran Café. Asimismo, revelando que no reconocía una práctica vergonzante que sintiera la necesidad de esconder o camuflar afirmó, en sintonía con la declaración de su esposo, que, junto a otros miembros de su familia, eran los propietarios del Gran Café y de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. a la que habían vinculado su patrimonio personal siguiendo las orientaciones del Calixto en quien tenían depositada su confianza. Estas consideraciones, según dijo, respecto a la sociedad y al negocio de hostelería tuvieron un papel decisivo en su comportamiento y en el de su esposo reteniendo los ingresos de la caja del Gran Café que hemos dejado reflejados en los hechos probados de esta resolución, entre otras razones, como retribución o salario por sus funciones de gestión.

Por su parte, el otro acusado a título de partícipe como cooperador necesario, Maximo afirmó en su declaración, destacando el principio de obediencia debida, que limitó las funciones que desempeñaba a seguir con fidelidad las instrucciones recibidas de quien creía dueño del negocio, Geronimo . Es decir, que su gestión diaria del Gran Café de Zaragoza la realizaba por delegación o encargo del gerente o administrador de hecho Geronimo , ejerciendo con plenas facultades de decisión bajo las oportunas órdenes de éste último respecto a la caja.

TERCERO .- La prolijidad del testimonio de Calixto , quien amplió en su condición de administrador de derecho la primitiva querella formulada por el administrador judicial, Heraclio nos obliga a detenernos en sus palabras a cuyo través afirmó la presencia de una relación jurídica de préstamo con Geronimo al que ya hemos aludido y que aparece en el documento de reconocimiento de deuda por una suma de 960.000 euros destinado a diferentes finalidades y del que se han devuelto 580.000 euros según consta en los recibos aportados a la causa. Explicando este testigo y representante legal la situación de la administración de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. reconoció su aquiescencia o beneplácito hasta junio del año 2.006 y que no llevaba el control de nada durante el tiempo en que Geronimo fue administrador de hecho. Asimismo, reconoció saber por medio del camarero del establecimiento Gran Café, Jose Pablo la mecánica de la caja registradora a través de la tecla número 5 cuya función ordenó desactivar al ser reintegrado en las funciones propias del cargo de administrador que mantiene en razón de ser socio mayoritario a través de una sociedad por él también administrada.

Es decir, que nos encontramos ante un administrador de derecho del todo desentendido de los asuntos sociales durante un tiempo, y que nos ha dejado un relato de la confusión que siguió a la adquisición de las acciones de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. En efecto, en su doble condición de testigo y representante legal de Inmobiliaria Aresco, S.A. negó la colocación, y consecuente confusión, del patrimonio del matrimonio acusado en el activo de la sociedad que habían afirmado Geronimo y Isidora . No obstante, reconoció su autoría respecto de los documentos concernientes a la compraventa privada de acciones de Inmobiliaria Aresco, S.A., a la compraventa del establecimiento Gran Café, y a la constatación del estado de las relaciones económicas entre Calixto y Geronimo . De forma sorprendente afirmó que el precio de 720.000 euros que aparece en el acuerdo segundo del contrato de compraventa del establecimiento Gran Café Zaragoza de 8 de junio de 2.006 no era real aludiendo a una cantidad inferior de 480.000 euros. Esta discordia la explicó como un artificio con finalidad tributaria mediante una denominada 'sobrefactura de venta' con devolución posterior a Geronimo de determinada cantidad. Este mismo orden de ideas aparece en el fundamento segundo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Zaragoza de 17 de septiembre de 2.010 . También afirmó, y así luce en el contrato, que la compradora fue Inmobiliaria Aresco, S.A. pero con fondos ajenos, en concreto de él por razón del préstamo concedido a Geronimo . Más adelante reconoció, con una práctica que tiene semejanza a la reprochada a Geronimo , que extrajo 84.000 euros devueltos por la Administración tributaria para atender gastos del local y de seguros sociales. También reconoció la falta de aprobación de cuentas de los últimos ejercicios sociales, durante los que ocurrieron los hechos que nos ocupan, por la ausencia de documentación que soporte su confección, coincidiendo en esto con el administrador judicial. Preguntado respecto de Maximo reconoció que éste ya trabajaba para la sociedad en su momento vendedora del Gran Café de Zaragoza.

CUARTO .- Por la declaración del administrador judicial, Heraclio , quien se atuvo a su declaración en la instrucción y realizó al menos tres informes de naturaleza contable, uno preliminar y dos definitivos, en los que se constató la suma de 139.352,37 que faltaba de la caja tras reconstruir la contabilidad muy deficiente a partir de lo poco que había ya que no hay un asiento de cierre que le permita iniciar regularmente la contabilidad del ejercicio 2.008. En efecto, el autor de los informes para llevar a cabo el trabajo de reconstrucción usó, sin soporte documental alguno, un libro que, para entendernos, podemos denominar mayor de caja de Geronimo . Es decir, que el testigo apunta posibilidades que no son más que eso, especulaciones apoyadas en la técnica contable. Sólo el franco reconocimiento del Sr. Geronimo nos ha permitido tomar certeza sobre este extremo relativo a la suma de los 139.352,37 euros procedentes de la caja del Gran Café que retuvo. También reconoció el conflicto abierto entre los socios que está en la base del problema y afirmó que no sabía nada de la caja fuerte ubicada en la parte de abajo del local. Por otra parte, dijo no conocer la funcionalidad de la tecla de la caja registradora pero sabía de la posibilidad de acceso telemático a la caja mediante un programa de ordenador con lo cual el usuario de un ordenador portátil enlazado podía conocer el resultado de la caja.

QUINTO .- Sin disidencia alguna, el contraste de todas las declaraciones que nos ocuparan seguidamente, permite afirmar que era una idea común de todos los testimonios atribuir la propiedad del negocio Gran Café al Sr. Geronimo , en esto todos se mostraron unánimes.

Jose Pablo , jefe de sala y encargado de turno en ausencia de Maximo , preguntado por la tecla número 5 reconoció que esta tecla táctil se puso en marcha en el año 2.008 y su uso se agudizó en el año 2.009 al empezar la discordia entre los socios por decisión de éste último. Es decir, que el uso de esta tecla parece responder a un criterio anterior de doble caja, A y B, que encuentra un evidente tema de conexión con razones tributarias .Por lo demás, aunque reconoció como dueño del negocio al Geronimo , su declaración delata un nulo conocimiento de la situación jurídica del Gran Café y de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A.

Pedro Jesús , trabajador del Gran Café que desempeñaba las funciones encomendadas por Maximo , se ratificó en su declaración en la instrucción y atribuyó sin mayor precisión la condición de propietario del Gran Café a Geronimo , también señaló que él empezó a utilizar la tecla 5 desde el verano de 2.008 aunque su conocimiento cierto de la utilidad de la tecla lo tuvo más tarde.

María Rosario que ya no es trabajadora del Gran Café, atribuyó a Maximo la condición de gerente del establecimiento y la condición de dueño a Geronimo durante su permanencia como trabajadora en el Gran Café. Respecto de la tecla 5, cuya utilidad solo sospechaba de su relación con la Administración tributaria, dijo que dejó de usarse al entrar en la administración del Gran Café el Sr. Calixto y que se usaba en el tiempo desde la Expo Zaragoza 2.008.

Domingo , responsable de una empresa distribuidora de café que suministraba al Gran Café, trató con Geronimo la entrega de 12.000 euros a finales de 2.006 o principios de 2.007 para mantener la relación de proveedor. Preguntado seguidamente por la causa exacta de esta entrega significó como hipótesis explicativa una oferta de otro torrefactor. De todos estos testimonios se extrae la creencia común de que el negocio del Gran Café de Zaragoza pertenecía a Geronimo .

SEXTO .- Por la declaración del legal representante de AJ CASH, S.L., Jose Enrique , quien conocía la caja registradora de pantalla táctil, sabemos que no le constaba la activación anterior de la tecla número 5 cuya función habitual es el aprendizaje de los camareros ya que la venta no se incrementa, es decir, que no quedaba sumada al registro diario de operaciones. Como se observa, no hay una nota discrepante en esta declaración respecto del certificado de 18 de julio de 2.009 en el que se alude a la sugerencia e instalación de la tecla el día 28 de abril de 2.009 obrante en los autos cuyo contenido ratificó. No obstante, por el resultado del resto de testimonios de los camareros sabemos que no hubo durante el tiempo que nos ocupa una rotación de personal que justificase la función de aprendizaje que desempeñaba la tecla Por el testimonio de Romualdo , industrial hostelero que intentó mediar en un episodio habido en el establecimiento Gran Café de Zaragoza, sabemos que para los hosteleros de la zona donde se ubica el Gran Café el dueño del Gran Café era Geronimo y que conocía de la existencia de una deuda de Geronimo con Calixto .

Por el testimonio de Candido , representante de la sociedad vendedora del negocio Hucar, S.L.U., sabemos que él realizó la gestiones de venta del Gran Café manteniendo las conversaciones con Geronimo bajo el entendimiento de que era éste último quien adquiría el negocio de hostelería cedido mediante documento privado no guardando memoria de su elevación a público.

SÉPTIMO .- Por último nos ocupamos de la prueba documental aportada a la causa que no hace desaparecer la duda respecto a la propiedad de las acciones de Inmobiliaria Aresco, S.A.,y del Gran Café de Zaragoza dando noticia de las tensiones internas entre los socios para controlar el poder de la sociedad mercantil Inmobiliaria Aresco, S.A. y que, como hemos dicho, no deja definitivamente despejadas las incertidumbres respecto a la propiedad de las acciones de la sociedad aludida y del negocio Gran Café de Zaragoza. En la interpretación de todos estos documentos subyace como realidad de fondo el préstamo, devuelto en parte, concedido por Calixto .

La autoría material y el orden de ideas plasmados en los distintos documentos contractuales aportados el día de la vista se ponen a cargo del testigo Calixto y descubren una línea constante de pensamiento que se trasluce en todos los pleitos habidos entre los socios provocando la crisis de la sociedad Inmobiliaria Aresco, S.A. Siguiendo con la corriente de pensamiento que hemos explicitado en el primer fundamento de esta resolución, la causa última de lo ocurrido, la verdad económica a la que aludió en su informe el letrado de la acusación particular, está en la relación de préstamo mutuo habido entre el acusado Geronimo y Calixto quien fuera, en otro tiempo, su asesor legal y prestamista. Todo esto aconseja realizar un juicio de absolución OCTAVO .- La ausencia de responsabilidad criminal de los acusados nos exime de dilucidar cuestión alguna tanto acerca de la pena como respecto de la presencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de todos ellos.

NO VENO .- Por ministerio de la Ley se declaran de oficio las costas causadas, sin que aparezca una razón suficiente para poner a cargo de la acusación particular las causadas a consecuencia de la acusación a Isidora .

DÉCIMO .- En la tramitación de esta causa en esta Audiencia se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia, que se ha demorado algunas fechas dado el volumen de la misma, deliberaciones habidas y retraso en la entrega del CD que sustituye al acta.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados, Geronimo , Isidora Y Maximo , cuyos datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución , con todos los pronunciamientos favorables de los delitos por los que se encontraban acusados. Las costas procesales causadas se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.