Sentencia Penal Nº 333/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 80/2010 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2010-0004508

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000080/2010

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000115/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000333/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a cuatro de junio de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 28/05/13, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Alicante, , por delito ESTAFA Y RECEPTACION, contra el acusado Raúl , con D.N.I. Núm. NUM000 , hijo de Cipriano y de Sandra , nacido el NUM001 de 1965, natural de Valencia y vecino de Valencia, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa representado por la Procuradora Dª Virginia Saura Estruch y defendido por la Letrada Dª Cristina Cerezo Pérez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Juan Carlos Carranza Cantera;Actuando como Ponentela Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm.3034/2007 el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 115/2009, en el que fue acusado Raúl por el delito de ESTAFA y RECEPTACION, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 80/10de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 248-2 º y 249 del C.P . por el que se solicita la imposición de la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Alternativamente los hechos constituirían un delito de receptación del art. 298 nº 1; en relación con un delito de estafa del art. 248-2º y 249, por el que se solicita la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Alternativamente los hechos constituirían un delito de blanqueo de capitales del art. 301-1 o alternativamente 301-3 del C.P ., interesando la imposición de la pena de un año de prisión y multa de 3.600 euros, con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagados o fracción.

Asimismo indemnizará a 'DIGITEC TÉCNICAS DIGITALES S.L.' en 3438,72 euros.

La acusación Particular calificó los hechos como delito continuado de estafa con abuso de firma en blanco del art. 248-2 º, 249 y 250-1 4º del C.P. en relación con el 74 del C.P . por el que se solicita la imposición de la pena de cinco años de prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la Acusación Particular.

Subsidiariamente los hechos constituirían un delito continuado de blanqueo de capitales del art. 301-1 en relación con los art. 248.2 º, 249 y 250.1-4º del C.P . Y 74 del C.P ., interesando la imposición de la pena de cinco años de prisión y multa de 9.900 euros, accesorias durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la Acusación Particular..

Subsidiariamente los hechos constituirían un delito continuado de receptación del art. 298 nº 1; en relación con un delito de estafa del art. 248-2 º y 249 y 250.1-4º del C.P . Así como con el art. 74, por el que se solicita la pena de un año y 9 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo indemnizará a 'DIGITEC TÉCNICAS DIGITALES S.L.' en 3438,72 euros en cualquiera des los casos.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

La empresa 'DIGITEC TECNICAS DIGITALES S.L.', con nº de CIF B03789286, con domicilio social en el bajo del nº 7 de la calle Alfa de la localidad de Alicante, era titular de una cuenta en la entidad 'Banco de Santander Central Hispano' nº 0049-2318-97-2614316951 en una oficina ubicada en la localidad de Alicante. Con dicha cuenta podía realizar operaciones a través de Internet mediante la utilización de unas claves bancarias que sólo sus representantes legales conocían.

Con anterioridad al día 18 de septiembre de 2006, terceras personas cuya identidad se desconoce, a través de técnicas sin determinar, como el 'phising', de un programa con utilización de técnicas denominadas 'man in thee Middle', uso de 'keyloggers' o programa de control remoto, o a través de algún 'troyano', captaron de forma fraudulenta las claves secretas utilizadas por los representantes de la mencionada empresa, para operar y realizar sin su autorización operaciones de su cuenta bancaria a través de internet.

A mediados del mes de septiembre de 2006, el acusado Raúl con domicilio en la localidad de Valencia y sin antecedentes penales, atraído por un anuncio en una página de Internet de una falsa empresa que se hacía llamar 'FinalyVisión Global Finance Group, Inc' que ofertaba la posibilidad de ganar dinero fácil, solicitó información a través de correo electrónico, recibiendo respuesta en su cuenta de correo en la que se le explicaba que su trabajo iba a consistir en recibir ingresos de cantidades en su cuenta bancaria a cambio de que debía remitirlas a personas de países del Este. La única condición que la aludida empresa requería era tener un ordenador, Internet, e-mail, teléfono y una cuenta bancaria en España. Dicha oferta de empleo incluía que el acusado, a cambio de dicha operación, recibiría un tanto por ciento de la cantidad que había recibido como ingreso.

El acusado, movido por el ánimo de ilícito enriquecimiento, aceptó dicha oferta de empleo.

Así las cosas en fecha 20 de septiembre de 2006, Raúl abrió la cuenta nº NUM002 , a nombre de su hija menor de cinco años de edad, en una sucursal del 'Banco de Santander Central Hispano' de la localidad de Manises, facilitando a la falsa empresa los datos de dicha cuenta bancaria y la dirección de correo para comunicarse.

El acusado recibió aviso en su dirección de correo electrónico en el que se le anunciaba que iba a recibir una transferencia de una cantidad de dinero en su cuenta procedente de la empresa 'Digitec Técnicas Digitales S.L.'. Así: el día 21 de septiembre de 2006, Raúl recibió en su cuenta 3.438,72 euros; y el día 22 de septiembre de 2.006, recibió la suma de 1.100 euros.

La persona no identificada que representaba a la empresa ficticia les informaba que debían enviar un 90% del dinero recibido a través de la 'Western Union' a las direcciones y personas que le facilitaban de países del Este, cosa que hizo el acusado con la primera cantidad transferida, quedándose lo restante en concepto de comisión.

Las cantidades mencionadas habían sido transferidas de forma fraudulenta por terceras personas desconocidas desde la cuenta de 'Digitec Técnicas Digitales S.L.' a la cuenta del acusado, que colaboró para transferir a personas desconocidas de países del Este, siendo conscientes de la ilicitud de su conducta, si bien no llegó a transferir los 1.100 euros al ser descubierto el hecho ilícito.

El legal representante de 'Digitec Técnicas Digitales S.L.' denunció los hechos y al no recuperar las cantidades denunciadas, reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos descritos, a cuya calificación jurídica luego nos referiremos, vienen acreditados fundamentalmente por las declaraciones del propio acusado, así como por la documental y testifical practicadas.

Según reconoce el propio acusado y se corrobora con la documental obrante en autos, recibió correo electrónico de una empresa que le ofrecía trabajo y entró en su página web. El trabajo a realizar era sencillo, pues consistía en una labor de 'agente comercial' al que hacían envíos de dinero a la cuenta corriente que el acusado facilitara, y que después éste enviaba 'a donde ellos quisieran', previa la deducción del 10% en concepto de comisión.

Los envíos de dinero al exterior debía realizarlos el acusado a través de la WESTERN UNION.

En el acto del juicio el Sr. Raúl afirma que ignoraba la razón de no efectuar la mercantil 'finaly visión...' directamente la transferencia al extranjero, pero que no dudó de la legalidad del negocio y abrió una cuenta corriente a nombre de su hija, que entonces contaba con 5 años, en el Banco de Santander, siendo la explicación a la pregunta del motivo por el que abrió dicha cuenta a nombre de la menor que 'lo hizo para previsión de ahorro para su hija'.

Pues bien, hecho esto, le comunicaron por correo electrónico el ingreso de 3.478,72 euros que debía enviar a una dirección de un país del Este, deducido el 10% y a través de la 'Western, Union', cosa que hizo desde una localidad cercana a Madrid donde se encontraba el día en que eso sucedió, 21 de septiembre de 2.006, sacando primero 3.000 euros y en otra sucursal bancaria el resto.

Asimismo al día siguiente le comunicaron otra transferencia de 1.100 euros, y fue en la sucursal del Banco de Santander en Manises cuando, al intentar extraer dicha suma de la cuenta de su hija, fue detenido, al levantar sospechas en el subdirector de la citada sucursal, que así lo corrobora, los movimientos que en tal cuenta se estaban produciendo, inusuales en una cuenta corriente de una niña de cinco años.

El acusado dice que nada sabía de 'digitec..', mercantil de cuyas cuentas se obtuvo el importe transmitido, y nada le extraño de todo este proceder, y afirma que en aquella época era director de transportes de una empresa y lo único que pretendía era que en la cuenta de su hija menor se fuera generando un ahorro, aunque reconoce que sacó la práctica totalidad de lo percibido en concepto de comisión por la primera de las operaciones de intermediación realizadas.

Según la testifical del legal representante de 'Digitec....', dicha empresa ignoraba que se estuvieran detrayendo de su cuenta bancaria las cantidades antedichas, y desde luego ninguna relación tenía la citada mercantil con 'Fynalyvisión....' ni con el acusado.

SEGUNDO.-Sentados los hechos, estimamos que Raúl es responsable en concepto de autor, como cooperador necesario, conforme a los artículos 27 y ss del CP de un delito continuado de estafa informática del art. 248-2 del c.p . y 249 del C.P ., por su directa participación en los hechos denunciados.

Sobre la calificación jurídico-penal de los hechos declarados probados, es cierto que existen resoluciones judiciales contradictorias a este respecto, unas considerando que los hechos son constitutivos de un delito de estafa y otras de blanqueo de capitales e incluso receptación. La Sala, después de analizar las pruebas practicadas y de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto, considera que nos encontramos ante un supuesto delictivo de estafa continuada del art. 248-2 en relación con el art. 249 del C.P . y el acusado es autor de dicho delito como cooperador necesario, dado que realizó una aportación básica a la ejecución de un hecho ajeno. La cooperación necesaria se refiere a quienes ponen una condición necesaria pero no tienen el dominio del hecho. Suparticipación es tan relevante que, aunque no lespertenezca el hecho, y no sean por ello autores en sentido estricto, normativamente tienen un tratamiento penológico equivalente a la autoría.

Es cierto que el acusado no participó en la manipulación informática que está en la base de la defraudación cometida. Pero la forma en que se realiza el apoderamiento de los fondos de la cuenta de la víctima, mediante transferencia bancaria, hace que los actos del acusado fueran imprescindibles para que la estafa pudiera llegar a consumarse, pues sin la apertura y facilitación por éste de su cuenta bancaria la transferencia no podría realizarse; resulta, además, que de haber procedido el acusado a cancelar la cuenta por él abierta antes de haberse recibido en la misma la transferencia aún de haber realizado los autores la manipulación informática de la cuenta de la víctima la misma no habría tenido resultado (la transferencia habría sido rechazada por la entidad bancaria) con lo que la estafa no se habría consumado (lo que supone la existencia de condominio funcional sobre el hecho delictivo).

El acusado, además, habría de realizar otros actos de colaboración consistentes en, previa detracción de su parte en la cantidad fraudulentamente obtenida de la cuenta de la víctima (el diez por ciento de la misma), hacer llegar la parte restante del dinero a los autores de la estafa mediante envío usando de los servicios de Western Unión a una persona que no conocía en un país del Este.

Comprobada la concurrencia de los elementos del tipo objetivo de la cooperación necesaria en la estafa informática, debemos hacer lo propio con el elemento subjetivo que exige la apreciación de un doble dolo, respecto a los actos en que consistiera la aportación del cooperador, y respecto a la ejecución del hecho delictivo.

El acusado reconoció en el juicio oral que consciente y voluntariamente abrió la cuenta bancaria que las personas que se identificaban como 'Fynaly Visión Global Finance Group Inc' le habían pedido y que también de manera voluntaria les facilitó el código que permitía operar sobre la misma; reconoció, además, que voluntariamente aceptó remitir luego los fondos a la persona que aquellos le indicasen haciendo suya previamente la parte de los mismos que le correspondía por su intervención. Debe, por ello, apreciarse la existencia de dolo (como conocimiento y voluntariedad de lo que se hace) en los actos en que se plasmaba la aportación del acusado como cooperador necesario.

El acusado negó, sin embargo, conocer que la transferencia que recibió en su cuenta bancaria había sido realizada no por el titular de la cuenta bancaria de la que procedían los fondos sino por otras personas mediante una manipulación informática que permitió la obtención fraudulenta de los códigos de acceso a la misma mediante banca electrónica. El acusado manifestó que tras contestar a una oferta de trabajo que le había llegado por correo electrónico creyó haber sido contratado como 'gerente comercial'por una empresa multinacional de servicios financieros para remitir al extranjero fondos .Ahora bien, el dolo directo (el conocimiento previo de que se cometerá un hecho delictivo en el que se consiente participar, que es lo que vino a negar el acusado), no es el único supuesto en que debe apreciarse el elemento subjetivo doloso, pues a su lado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha colocado el dolo eventual y, asimilado al mismo, el grupo de casos en que se actúa desde una posición de ignorancia deliberada. En tal sentido, la s. T.S. 33/2005 de 19 de enero señalaba 'Esta doctrina se origina en la STS 755/97 de 23 de Mayo , y se reitera en las de 356/98 de 15 de Abril , 1637/99 de 10 de enero de 2000 , 1842/99 de 28 de Diciembre , 774/2001 de Mayo, 18 de diciembre de 20001 , 1293/2001 de 28 de Julio , 157/2003 de 5 de Febrero , 198/2003 de 10 de Febrero , 1070/2003 de 22 de Julio , 1504/2003 de 25 de febrero y 1595/2003 de 29 de Noviembre , entre otras.

En definitiva, aun cuando el acusado no hubiera conocido que los fondos se le transferían a su cuenta sin consentimiento del titular de los mismos mediante una manipulación informática realizada por un tercero, habría de apreciarse la concurrencia de los presupuestos para apreciar que actuó desde una posición de ignorancia deliberada que haría que el hecho delictivo le fuera imputable a título de dolo, pues:

1.- Conducta antijurídica. El acusado venía a proporcionar una cuenta bancaria para que se le transfiriesen fondos de personas con las que no tenía relación alguna ni conocía, a hacer suyos una parte de los mismos y otra parte remitirlos a una persona de identidad distinta a la titular de los fondos y distinta también a la supuesta empresa que los gestionaría. El acusado no podía ignorar (máxime siendo director de transportes de una empresa) que al no conocer ni tener relación alguna con las personas cuyos fondos bancarios serían ingresados en la cuenta que él proporcionaba a tal efecto estaba incrementando el riesgo de que pudieran las transferencias ser realizadas sin el consentimiento de los titulares de los fondos, y tampoco podía ignorar que sin contar con el consentimiento de la persona que supuestamente le transfería el dinero los actos de disposición por él realizados eran antijurídicos. La antijuridicidad no desaparecía por la alegación de limitarse a seguir las órdenes de su empleador (la 'empresa' que le habría contratado), pues las circunstancias personales del acusado y las circunstancias en la que aceptó realizar sus funciones por cuenta de la empresa no permitirían entender como no se habría representado, en algún momento anterior a recibir en su cuenta la transferencia de fondos, que la propia 'sociedad' era una mera ficción y, por tanto, no podía ser cliente de la misma la persona titular de la cuenta bancaria desde la que se hacía la transferencia teniendo por ello la misma un origen ilícito fruto de una manipulación informática; el acusado, con conocimientos de informática al menos como usuario , no podía desconocer que una empresa multinacional de servicios financieros realmente existente nunca buscaría empleados mediante simples correos electrónicos de difusión masiva sin más requisitos que identificarse, abrir una cuenta bancaria, facilitar el acceso a la misma , pues las personas que supuestamente le transferirían fondos a su cuenta para que a su vez los remitiera a otra usando de los servicios de Western Unión podían realizar tal tipo de envío por si mismas; si además de todo ello se considera que la supuesta multinacional le autorizaba a detraer por si mismo de los fondos que se le transferirían una cantidad totalmente desproporcionada (el diez por ciento), necesariamente hubo el acusado de representarse el origen ilícito de los fondos que se le transferían, pues tal origen ilícito es el único que podría explicar las desproporcionadas ganancias por actos carentes de valor.

2.- Permanencia voluntaria en la ignorancia. El acusado omitió toda acción encaminada a informarse de la cual fuera la realidad de las operaciones en que aceptaba participar, a pesar de que fácilmente podía hacerlo simplemente comprobando, a través de alguna de las instituciones públicas o privadas o incluso de internet, la ficción de la 'multinacional' con la que iba a colaborar, o contactando con alguna de las personas que 'supuestamente' le transferían dinero para inquirir sobre su consentimiento para participar en el 'negocio' (posibilidad de comprobación por cuanto en el acto del juicio oral el acusado reconoció que con anterioridad a los hechos objeto del presente proceso ya había realizado otras transferencias).

3.- Motivación antijurídica de la permanencia en la ignorancia, que, en el presente caso, se concretaba en el propósito de hacer suya la desproporcionada 'comisión'.

Y debemos indicar que en un caso muy similar al que es objeto de esta sentencia, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007 ya señaló, literalmente, que se trata de '(..) un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración (...)', En esta estructura organizativa'(...) la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron'

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las circunstancias específicas del delito de estafa, tampoco concurre la del art. 250.1 4º cuya aplicación pretende la Acusación Particular.

Sobre la aplicación de dicho precepto en supuesto de utilización de las claves bancarias, planteada la cuestión ante el Pleno no Jurisdiccional de esta sala, el 31/3/2009 se concluyó que, a los efectos del art. 250.1.4º CP , la utilización de las claves bancarias de otro no es firma.

Para tal conclusión se ha tomado en cuenta que nuestro sistema proscribe una interpretación extensiva o una aplicación analógica de las normas penales en contra del reo.

En definitiva, nos hallamos ante un delito continuado de estafa del art. 248-2 en relación con el art. 249 y 74 del C.P ., dado que se han realizado dos actos de obtención de fondos de manera fraudulenta para su ulterior transferencia a una cuenta extranjera, si bien en el segundo supuesto el hecho sería intentado, toda vez que se retuvo la cantidad de 1.100 euros y no se produjo el efectivo envío al extranjero, razón por la que no se reclama por el denunciante dicha suma.

Consideramos adecuada la imposición de la pena de prisión de un año, atendida la no muy elevada cuantía total del perjuicio causado, dado que incluso la segunda cuantía no llegó a ser transmitida a terceras personas por el acusado.

CUARTO.-El acusado viene obligado a indemnizar a la denunciante en los perjuicios causados, que se concretan en 3.438,72 euros, única cantidad efectivamente detraída de la cuenta bancaria de 'Digitec Técnicas Digitales, S.L.'

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, incluidas las de la Acusación Particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Raúl como autor de un delito continuado de estafa, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo deberá indemnizar a 'Digitec Técnicas Digitales, S.L.' en 3.438,72 euros

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- RUBRICADOS.

Yo, elSecretario, CERTIFICO: Que la presente copia es fiel reflejo de su original, y para su notificación a las partes se hace saber que contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION, en término de CINCO DIAS, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. de 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .