Sentencia Penal Nº 333/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 50/2012 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 50/12-L

PROCEDENCIA: DILIGENCIAS PREVIAS 1548/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM

Iltmas.Sras.

Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ

Dª. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

BARCELONA, a 3 de diciembre de 2013.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Procedimiento Abreviado número 50/13, dimanantes de las Diligencias Previas 1548/11, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, por posibles delitos contra la Salud Pública, contra el acusado D. Marcial (alias Canicas ), representado por el Procurador Sr. Rosell Moratona y defendido por la Letrada Sra. Pérez Guerra, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de las Diligencias Previas 1548/11 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona.

SEGUNDO.-Habiendo solicitado el Ministerio Público, tras la correspondiente instrucción, la apertura de juicio oral contra el hoy acusado D. Marcial y contra D. Rafael , formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (tráfico de drogas) de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368.1º del CP , imputándolo a ambos como autores, por lo que, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó se le impusiera a cada uno pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 140 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días, acordándose la expulsión del territorio nacional y prohibición de retorno por tiempo de 8 años al amparo del artículo 89 CP en relación al Sr. Canicas , con comiso de la droga incautada y destino legal para la misma así como comiso del dinero intervenido e imposición de las costas.

TERCERO.-No existiendo acusación particular personada en autos y dictado el auto de apertura de juicio oral, se confirió traslado a las defensas para presentación del correspondiente escrito, verificando aquéllas dicho trámite en el que se opusieron a lo interesado por la acusación, interesando la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se registró y señaló día para juicio oral, no pudiendo hallarse al acusado D. Rafael cuya busca y captura fue acordada por auto de fecha 24 de abril de 2013, decretándose su rebeldía y el archivo provisional de las actuaciones hasta que fuera hallado por auto de fecha 9 de mayo de 2013. Señalado juicio oral, fijándose el 3 de diciembre de 2013, se celebró el mismo en relación al acusado subsistente y localizado D. Marcial . Habiendo en tal fecha comparecido todos los citados, la defensa instó en turno previo el archivo provisional de las actuaciones en relación a su cliente hasta que fuera habido el coacusado entendiendo que el hecho no debía enjuiciarse separadamente con oposición de la Fiscalía. La Sala, a la vista del criterio de la Fiscalía y del relato de hechos patrocinado por dicha acusación pública en el que la intervención de ambos acusados era perfectamente separable, entendió que no concurría riesgo de división de la continencia de la causa o de que fueran a producirse resoluciones contradictorias derivado del enjuiciamiento separado, denegando la suspensión y consignando protesta la defensa. Seguidamente se llevó a cabo la práctica de la prueba, siguiendo el orden propuesto en los respectivos escritos de las partes y comenzando con la interesada por el Ministerio Público, con el resultado que obra en las actuaciones.

QUINTO.- Finalizada la fase probatoria, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas como también lo hizo la defensa. Habiendo informado todas las partes sobre los resultados de la prueba por el orden legal, quedaron los autos vistos para dictar sentencia tras la atribución del derecho a la última palabra al acusado.

SEXTO.-Ha sido ponente Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.- Que sobre las 18,45 horas del día 3 de junio de 2011 D. Marcial (alias Canicas ), extranjero indocumentado, cuya nacionalidad se ignora, con número de identificación policial NUM000 , sin autorización para residir en España y sin antecedentes penales, se hallaba en la calle Voltes d'en Cirerer cuando entregó a dos ciudadanos italianos a cambio de 70 euros, sendas bolsitas termoselladas conteniendo respectivamente 0,307 gramos netos de heroína con una riqueza de al menos el 20,6% y 0,063 gramos de heroína base y 0,160 gramos netos de heroína con una riqueza de heroína base de al menos el 1,1% lo que supone como mínimo 0,001 gramos de heroína base.

Fundamentos

PRIMERO.- TIPO DELICTIVO IMPUTADO: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.- Castigado en el artículo 368 CP , el tipo indicado sanciona a los que 'ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines' imponiéndoseles la pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada en los demás casos. La reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010 introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se recoge que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369bis y 370' refiriéndose éstos últimos respectivamente a la realización de tales conductas por quien esté integrado en una organización delictiva y a los casos de agravación por extrema gravedad o utilización de menores o disminuidos psíquicos.

Según nuestro TS, la heroína es sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 29 de diciembre de 1997 y 30 de enero de 1998 ).

Sobre el tipo penal la jurisprudencia y en relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha adoptado un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ( STS 364/2004 de16 de diciembre de 2004 ) porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS. de 30.5 y 8.8.94 , 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras) ( STS 3-12-2001 ). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP ) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( STS 5-10-2004 ).

Por otra parte la descripción de la conducta básica conserva el texto del Código precedente al actualmente vigente, que se sujetó con ciertas inflexiones, al Convenio Único de 1961; ello evita las interpretaciones que restringían el ámbito de los comportamientos prohibidos. Son modalidades.

-Los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación y elaboración)

-Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte

-Los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación.

Por otra parte la posesión no exige tenencia material ( SSTS 6/3/90 y 22/1/97 ), siendo suficiente que la posesión sea mediata y bastando la disponibilidad. La simple posesión no constituye presunción iuris tantum de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( STS 17/4/2004 ) si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo ).

Sobre el tema de la dosis mínima psicoactiva la Sentencia de 10 de abril de 2010 señala: 'La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero ( heroína); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- hachís ....................... 10 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha 3 de febrero de 2005 aprobó el acuerdo por el que, ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24 de enero de 2003, se decidió 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Por otra parte, resume la jurisprudencia del TS sobre el nuevo subtipo atenuado de tráfico de drogas la reciente STS 270/2013 de 5 de abril de 2013 (ROJ 1449/2013) Sección 1, ponente Cándido Conde-Pumpido Touron que recoge lo siguiente: 'La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre y 97/2013, de 14 de febrero , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

(...) Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero )'

Los requisitos de la condena lo son el que la acción u omisión imputada al acusado revista los caracteres de típica, antijurídica, culpable y punible, existiendo actividad probatoria de cargo que permita afirmar la concurrencia de la conducta imputada así como su autoría por parte del acusado, enervando la presunción de inocencia más allá de cualquier duda, que determinaría el pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro reo.

Por otra parte, los parámetros de la presente resolución lo conformarán: a) los hechos imputados en el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal al/ a los acusado/s; b) la calificación jurídica que a los citados hechos haya atribuido la/las acusación/es; c) el resultado de la prueba practicada en el plenario.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.-

La practicada se estima suficiente a los efectos de la condena por los siguientes motivos:

a) la declaración de los cinco agentes de la Guardia Urbana que declararon en la vista es coincidente entre sí, sin incurrir en contradicciones con el contenido del atestado; fue clara y especialmente relevante la del primero de los agentes que visionó el conjunto de la operación: cómo primero se hallaba el acusado Sr. Canicas junto a dos personas conocidas como compradores habituales de sustancias estupefacientes hablando y que el acusado les hizo una señal para que aguardasen, contactando con otro sujeto en una calle cercana y esperando los dos sujetos en un parque cercano al que acudió seguidamente el acusado a esperar el regreso del otro individuo. Habiendo regresado éste al poco tiempo, se habría acercado a él nuevamente el acusado Sr. Canicas y el primero le habría entregado lo que parecieron al agente dos envoltorios o paquetes de reducidas dimensiones. Aproximándose seguidamente el acusado a los dos sujetos que esperaban en el parque, les habría entregado los envoltorios y habría recibido de ellos dinero, separándose todos ellos y entregando el Sr. Canicas al individuo que le había proporcionado los envoltorios el dinero. La detención por parte de otros dos agentes que así lo relataron en el plenario de los dos compradores permitió la incautación de la droga acto seguido y la detención del acusado y del individuo que le había proporcionado previsiblemente la sustancia al mismo tiempo dio como resultado la obtención de dinero en poder de ambos. La incautación y análisis posterior de la sustancia obrante en los dos envoltorios corrobora plenamente su versión sobre lo sucedido y no ha mediado indicio alguno para sostener que alguno de los agentes haya tratado de exagerar los hechos ni tampoco para afirmar que, manteniendo conocimiento de algún tipo con el acusado, tuviesen intención de perjudicar a éste construyendo un relato falso, reputamos como acreditada la sucesión de hechos ya referida.

Frente a ello el acusado indicó que estaba con su ex novia (que no identificó en ningún momento del procedimiento ni se ha interesado su localización y declaración en el plenario) comprando un móvil y que se aproximó con esta intención al otro sujeto detenido posteriormente junto a él, presentándose seguidamente la policía secreta y llevándoselo privado de libertad. Reconoció que se le incautó dinero, negó en todo momento haber vendido droga alguna a terceros y refirió que trabajaba en la época de los hechos aunque al no ser inquirido sobre el particular tampoco indicó expresa ni rotundamente que el dinero incautado procediera de tales ingresos lícitos (que tampoco justifica). La versión proporcionada pues no puede entenderse probada frente a la de los agentes, sí apoyada en prueba plural, coincidente y corroborada por evidencias físicas (la obtención de droga tras las detenciones).

La conducta del acusado tal y como fue relatada por el agente NUM001 , que según confirmaron sus compañeros radió la descripción de los implicados y la conducta una vez producida, corroborando como se ha dicho las incautaciones y análisis de la sustancia obtenida su versión, es típica y constituye un acto de tráfico.

En suma, el relato patrocinado por el Ministerio Fiscal pues se ve apoyado en prueba testifical y pericial reforzada entre sí, así como por la incautación practicada de sustancia estupefaciente hallada entre la ropa de uno de los compradores y que fue por el otro arrojada al suelo ante la presencia policial, siendo inmediatamente recuperada por el Guardia Urbano número NUM002 , como refrendaron los agentes en el plenario.

Lo siguiente sería analizar si la sustancia aprehendida es o no suficiente para provocar los efectos de afectación física propios de las drogas tóxicas.

A este respecto en primer lugar la pericial no impugnada por la defensa acredita que se trata de heroína, sustancia prohibida que entra dentro del ámbito del tipo penal, atendiendo a los tratados internacionales firmados por España. Según los criterios jurisprudenciales expresados en el anterior fundamento jurídico, la cifra global supera claramente el mínimo psicoactivo, atendiendo a la cantidad concreta de principio activo presente en las dos muestras, descontado el margen de error en más o en menos, expresado también en la pericial evacuada.

La prueba así relacionada es suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que protege al acusado en el procedimiento.

TERCERO.-PENALIDAD.- La pena a imponer en cuanto al delito y tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud de mínima entidad, dado que se trata del llamado menudeo o último escalón del tráfico al que se refiere la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de abril de 2013 referida en el primer fundamento de esta resolución, debe atender al párrafo segundo del artículo 368 CP , aplicable como norma vigente en el momento de comisión del hecho imputado. Se trata efectivamente de un extranjero no comunitario, sin medio de vida conocido en el momento de la comisión de los hechos ni antecedentes penales. La cantidad de droga es mínima, proporcionada a pie de calle y por quien auxilia a la persona que tiene la sustancia en su poder que ni siquiera es quien realiza la entrega física a los compradores, recibiendo y dando acto seguido el dinero a quien custodia la sustancia estupefaciente. En definitiva, las circunstancias del hecho lo acercan a lo que definiría el TS como último escalón del tráfico y en cuanto a las personales, nada objeta a la apreciación del subtipo mencionado no contando el acusado con antecedentes penales.

Por ello se impone al acusado la pena mínima, rebajando en un grado la correspondiente al tipo básico. Le corresponde pues la pena de 1 año y 6 meses de prisión, sin la accesoria del artículo 56 CP al ser extranjero sin acceso al derecho.

La pena de multa ha de imponerse en atención a la valoración de la droga aprehendida que tendría como referencia en el caso de autos el precio acreditado, siendo éste un elemento de hecho sujeto a la prueba igual que sucede con cualquier otro. En este sentido la jurisprudencia de nuestro TS en doctrina reiterada ha afirmado que sin dicho dato de base no es posible la imposición de la multa en sentencias 145/2001 de 30 de enero , 1085/2000 de 26 de junio , 1997/2000 de 28 de diciembre o 1998/2000 de 28 de diciembre . Para la fijación de tal valor se atiende a los criterios fijados legalmente en los artículos 368 y 377 CP (precio final del producto o ganancia/recompensa obtenida por el reo o que hubiera podido obtener) Pero tales datos de hecho deben aflorar al procedimiento a través de la prueba practicada válidamente en plenario como los restantes de la misma naturaleza. Así, nuestro TS ha afirmado en sentencias como la de fecha 11 de diciembre de 2012, número de recurso 767/2012 y ROJ 9120/2012 , que tal dato no puede ser meramente conocido por el Tribunal y aplicado en sentencia, sin haberse introducido el debate sobre dicho punto previamente en juicio oral, incluso aunque la base de su conocimiento sea compartida por el resto de partes, ya que violaría con ello la garantía de contradicción y que tampoco puede afirmarse que sea hecho normativo como lo son los calendarios de días hábiles e inhábiles. Acepta como criterios en la mencionada sentencia, para tener por acreditado el hecho los de precio prometido o percibido, valoraciones oficiales de Instituciones tales como Vigilancia Aduanera, o cualesquiera otros que pudieran haberse incorporado al procedimiento mediante la prueba practicada (testifical, pericial o documental). E incluye como criterio 'dentro de unos amplios márgenes cuantitativos, unas mínimas cifras de las que no puede bajar en ningún caso una valoración atendiendo a criterios de notoriedad'.

Como criterio de cierre pues, el TS se remite al de notoriedad, que nos reconduce a la afirmación de que la droga que puede estimarse tal (es decir, la que contiene el principio activo en un volumen suficiente para producir efectos en el sistema nervioso central) tiene un valor económico en el mercado. Pero más allá de tal afirmación, lo cierto es que la variabilidad en la realidad de tal precio se compadece mal con el criterio de notoriedad enunciado y no permite por ello establecer una cifra cierta. Si la notoriedad pues no nos permite afirmar un valor, más allá de ese enunciado general sobre que tiene valor económico, la situación se reconduce a la necesidad de prueba.

Cierto que la sentencia indicada del año 2012 cita otra, la 92/2003 de 29 de enero , en la que, según la primera, la mera afirmación de un valor por parte de la Fiscalía en su escrito de conclusiones, no combatido por la defensa, permitió asentar tal valoración como acreditada pero, en primer lugar, la lectura de la mencionada sentencia, enlazada con la del año 2012, no arroja tal resultado sino el contrario (la número 92 del año 2003 con esa fecha, correspondiente a una ponencia de Maza Marín, es un caso de estimación de la casación y retirada de la multa por no acreditación del valor de la droga en el plenario y no mención a tal dato en los hechos probados de la sentencia casada) y en segundo lugar, este proceder no sería adecuado con arreglo a los principios que rigen la prueba en el proceso penal. Cualquier otro dato de hecho, más allá de la valoración de la indemnización que se rige por los principios probatorios propios de la jurisdicción civil, afirmado por la acusación y que vaya a conformar la responsabilidad criminal o servir de base para la determinación de la pena (por ejemplo el relativo a las condenas anteriores del acusado, base de la reincidencia) debe ser objeto de prueba y la inactividad de la defensa no sirve para hacer equivaler afirmación y acreditación tras el plenario.

La propia sentencia de 11 de diciembre de 2012 (que desestima el recurso entendiendo que pese a no constar las tablas de valoración de la droga correspondientes aludidas por la Fiscalía a la hora de afirmar cual debía corresponder a la incautada, sí había prueba sobre dicho valor practicada en el plenario) alude como base de dicha afirmación a dos diligencias de constancia de la Fuerza Pública, obrantes en autos y propuestas como documental por la Fiscalía, que servían como base probatoria suficiente para afirmar ese dato de hecho en sentencia.

En definitiva, si afirmamos que el valor de la droga es un dato de hecho sujeto a prueba, que no tiene naturaleza normativa (como, citando la sentencia del año 2012 mencionada, los calendarios de días hábiles e inhábiles), por lo que no puede presumirse, que la convicción o conocimiento del Tribunal sobre tal dato no puede servir de base a la imposición de la multa, ni siquiera si fuera compartida la fuente de tal ciencia por las restantes partes, al no haberse sometido este punto a contradicción, con arreglo a las normas sobre práctica de la prueba en el plenario y que, en ausencia de otros medios de obtener el dato a partir de la prueba efectivamente practicada (declaraciones testificales directas o de referencia sobre el precio debido o prometido, por ejemplo), el criterio de la notoriedad sólo nos reconduce a la afirmación de que la droga con una concentración o pureza que permite afirmar su carácter psicoactivo tiene valor económico, sin proporcionar ninguna otra indicación cierta sobre cual sea en la práctica tal valor, dada su enorme fluctuación en la realidad (con lo que la asignación de un valor sería arbitrario), podemos alcanzar la conclusión de que la ausencia de prueba efectiva (directa o indirecta y de cualquier medio válido en Derecho) no nos permite afirmar el valor y sin dicha afirmación no cabe la imposición de multa.

En el caso de autos, la declaración de uno de los agentes que detuvieron a los compradores permite afirmar que el valor conjunto de la droga fue de 70 euros por los dos envoltorios con lo que atenderemos a tal dato de facto para la aplicación de la multa, señalando el tanto en atención a la imposición de la pena de prisión inferior en grado. Se le impone una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad, atendido el máximo interesado por la Fiscalía y rebajándolo a la mitad como se hizo con la cuantía de la multa, entendiendo dicha solicitud razonable teniendo en cuenta el escaso importe de la multa.

Sobre la expulsión, el acusado interrogado a la finalización del juicio proporcionó un origen diverso al consignado en el procedimiento (Guinea Conakry frente a Senegal), no tiene documentación de ningún tipo y con estos datos, aún procediendo teóricamente la expulsión al ser extranjero sin residencia legal, la imposibilidad práctica de llevarla a efecto (en los dos años que duró el procedimiento el Sr. Canicas que cumple según admitió pena de prisión en nuestro país -con lo que cabe suponer que no ha podido ser expulsado pues la situación de base debía ser en relación a tal condena la misma que le consta ahora mismo al acusado- no ha podido ser documentado) hace inútil la sustitución en sentencia, procediendo por ello el cumplimiento (entendido en sentido amplio) en España de la pena impuesta.

En materia de tráfico de drogas los artículos 127 y 374 CP prevén el comiso en sentencia de los efectos y medios empleados para la comisión del delito así como de las ganancias obtenidas a través de su comisión, debiendo efectuarse en sentencia (como se deduce del último párrafo del segundo precepto citado) dicho comiso. En este caso tanto la droga incautada como el dinero intervenido, al no haberse acreditado un medio de vida lícito y sí en cambio uno ilícito que suponer como origen de todo lo incautado, debe ser objeto de comiso. El destino de las sustancias de ilícito comercio objeto del delito será la destrucción, como prevé el artículo 374.1.1º CP .

CUARTO.-COSTAS.- Por imperativo de los artículos 123 y siguientes del Código Penal , y de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas ocasionadas en el presente procedimiento se impondrán a la persona criminalmente responsable de un delito o falta.

VISTOSlos artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Marcial (alias Canicas ) como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud,delito previsto y sancionado en el artículo 368.1 º y 2º CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 70 euros y responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, con imposición de las costas .

Se acuerda el comiso y la destrucción/destino legal de la sustancia y el dinero en su día aprehendidos en autos, bien se haya conservado la primera en su integridad bien lo hayan sido únicamente muestras de la misma. Líbrense los oficios correspondientes a tales efectos.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Seguidamente se cumple de lo que doy fe.