Sentencia Penal Nº 333/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 76/2013 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

RP: 76/13

PA: 610/09

Juzgado de lo Penal n.º 4 de Alcalá de Henares

SENTENCIA N.º 333/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid, a 8 de abril de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 610/09, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Alcalá de Henares, seguido por delito de hurto en grado de tentativa, contra Carlos Ramón y Valentina , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de los antes citados, por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Sara López López, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso los mencionados apelantes y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Alcalá de Henares, con fecha 17 de diciembre de 2012, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que, don Carlos Ramón y doña Valentina , el día 31 de enero de dos mil nueva, acudieron al establecimiento comercial Hipercor, sito en la Avda. Juan Carlos I de la localidad de Alcalá de Henares, y con ánimo de lucro, se apoderaron de diversas prendas de ropa, valorados en cuatrocientos sesenta y ocho euros con cuarenta céntimos (468,40 €), ocultándolas entre otras prendas que habían abonado. No pudiendo lograr su propósito al ser sorprendidos por el vigilante de seguridad cuando traspasaron los arcos de seguridad del establecimiento'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Condeno a don Carlos Ramón , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal , a la pena de tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Valentina , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal , a la pena de tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Sara López López, en nombre y representación de Carlos Ramón y Valentina , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de los recurrentes y, subsidiariamente, la imposición de una pena rebajada en dos grados, por los siguientes motivos: 1) error en la apreciación de la prueba, por no haberse tenido en cuenta las declaraciones de los recurrentes que constan en la causa; 2) no aplicación de los arts. 62 y 66 del Código Penal en la determinación de la extensión de la pena; 3) no aplicación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal .

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Carlos Ramón y Valentina impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Alcalá de Henares, que le condena como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 234, en relación con los arts. 16.1 y 62, del Código Penal .

En el primer motivo, enunciado como error en la apreciación de la prueba, por no haberse tenido en cuenta las declaraciones de los recurrentes que constan en la causa, se alega que los recurrentes manifestaron ante el Juzgado de Instrucción que la acusada portaba las bolsas y el acusado nada tenía que ver; que estas declaraciones se corroboran por las del vigilante de seguridad en el juicio, señalando que era la mujer la que entraba en el probador con prendas y salía sin ellas; y que no se ha valorado que muchas prendas estaban pagadas.

Procede desestimar este apartado de la impugnación. La declaración en el plenario del vigilante que presenció los hechos a través de las cámaras de seguridad del establecimiento comercial, es clara y contundente, señalando que los dos recurrentes entraron juntos en el centro comercial; que ambos accedían juntos a los probadores con prendas de ropa y salían también juntos, aparentemente sin ellas. Aunque no fue capaz de recordar si, a la salida del local, llevaban bolsas con prendas impagadas los dos o solamente uno de ellos, ratificó sus declaraciones prestadas en la fase de instrucción, y en ellas consta que las bolsas las llevaban ambos. No hay, por lo tanto, error en la valoración de la prueba en cuanto a la autoría de ambos acusados, pues la actuación de estos, descrita por el testigo en los términos señalados, revela un acuerdo de voluntades previo en llevar conjuntamente a cabo la sustracción de los bienes así como la ejecución conjunta de dicho designio compartido.

SEGUNDO .- Con el segundo motivo, no aplicación de los arts. 62 y 66 del Código Penal en la determinación de la extensión de la pena, se aduce por los recurrentes que estamos ante un delito en grado de tentativa, porque no llegaron a disponer de la ropa, al ser interceptados antes de salir de la tienda; y que no se ha razonado la extensión de la pena, dado que solamente se ha rebajado un grado, no aplicándose lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal y no valorándose la concurrencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, que hubiera implicado rebajar la pena un grado más.

Tampoco puede ser acogido este motivo. Lo primero que hemos de señalar es que los recurrentes han sido condenados por un delito de robo en grado de tentativa. Dicha tentativa, además, a tenor de lo que consta en los hechos probados de la sentencia, en consonancia con lo declarado por el testigo, fue con un avanzado grado de ejecución, implicando la acción un evidente peligro para el bien jurídico protegido. Por lo tanto, el Tribunal estima que es adecuada la rebaja en un único grado de la penalidad establecida para el delito consumado.

El art. 62 del Código Penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado. Se concentran en un solo precepto, como señala la STS de 3 de julio de 2012 , las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de esta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores ( STS 269/2005, de 28-2 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se ha efectuado. En los delitos de resultado, este es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de esta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena s0lo en un grado.

En el presente caso, estamos ante una tentativa acabada, puesto que ya se había producido el apoderamiento de los bienes ajenos cuando la ejecución fue interrumpida por causas ajenas a la voluntad de los acusados -la intervención del vigilante de seguridad-, pero cuando tal interrupción se produjo, el peligro de consumación era evidente, dado que los acusados estaban a la salida del centro comercial y se disponían a abandonarlo. Dichas circunstancias son las que se acomodan perfectamente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal , a la rebaja en un único grado de la pena, que la sentencia apelada efectúa.

TERCERO .- El tercer motivo, formulado por no aplicación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , contiene las siguientes alegaciones: los hechos ocurrieron el 31 de enero de 2009; la instrucción estaba concluida en mayo de 2009; sin embargo, se ha tardado tres años en celebrarse el juicio; por lo tanto, debe apreciarse la atenuante señalada.

Igualmente ha de ser desestimado. A propósito de las dilaciones indebidas, la STS de 30 de enero de 2013 , con cita de las SSTS 739/2011 de 14.7 y 480/2012 de 29.5 , señala que la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 , tramitación de la causa durante 10 años; SSTS. 32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 .

En el presente caso, la demora en la tramitación de la causa, siendo, en relación con la complejidad de la causa, extraordinaria e indebida, y no pudiendo atribuirse a los acusados, justifica la apreciación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , tal y como la sentencia apelada establece, con imposición de la pena mínima prevista para el delito de hurto en grado de tentativa, pero no da lugar a esa realidad singular y excepcional que, conforme a la jurisprudencia citada, debe reflejarse en los efectos atenuatorios de mayor entidad, correspondientes a la atenuante muy cualificada.

CUARTO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Sara López López, en nombre y representación de Carlos Ramón y Valentina , contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Alcalá de Henares , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.