Sentencia Penal Nº 333/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 420/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo número 420/14

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 151/14

SENTENCIA núm.333/2014

S.S. Ilmas.

DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DON ALBERTO JESUS RODRIGUEZ RIVAS

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por los Magistrados arriba indicados el presente rollo número 420/14 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día 9 de junio de 2.014 en el procedimiento abreviado número 151/14, seguido ante el Juzgado de lo Penal número Dos, de Palma de Mallorca , procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal indicado dictó sentencia absolviendo a Epifanio y a Felipe del delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que venían siendo acusados.

Dicha Sentencia contenía el siguiente relato de hechos probados:

ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado Epifanio , mayor de edad, sin que consten sus antecedentes penales, no privado de libertad por esta causa, durante el mes de noviembre y primeros días de diciembre, con intención de obtener pruebas para denunciar ante la policía una serie de hechos que consideraba constitutivos de delito, grabó una conversación mantenida en su despacho con Humberto y Jorge , siendo el primero el contable y el segundo técnico de obras de la empresa Illes Clima S.A, que se hallaba en concurso voluntario de acreedores desde hacía prácticamente un año y posteriormente, con el fin de obtener más pruebas, colocó un teléfono móvil Iphone en una rendija situada entre el falso techo y el tabique del despacho en el que los Sres. Jorge y Humberto desempeñaban su trabajo, grabando las conversaciones que tenían lugar, recuperando el móvil al final del día para recargar la batería y repitiendo la operativa durante al menos noviembre.

Posteriormente el día 29/11/11, Epifanio acudió junto al otro administrador solidario de la empresa Illes Clima S.A. Felipe , también mayor de edad sin que consten antecedentes penales a denunciar un presunto delito de extorsión siguiendo grabado los días 1 y 2 de diciembre de 2011 en esta ocasión con el consentimiento de Felipe .

No se ha acreditado una conducta dolosa por parte de los acusados.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Pedro Francisco .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal, quien se adhirió al mismo.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección SEgunda, señalándose fecha para su deliberación el día 1 de abril de 2.014, que se ha adelantado por motivos de organización interna.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente ANA MARIA CAMESELLE MONTIS.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que absuelve a Epifanio y a Felipe del delito de descubrimiento y revelación de secretos de los que venían siendo acusados, se alza la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, por adhesión, que interpone recurso fundamentado en dos motivos, la errónea valoración de la prueba y la infracción de normas del Código Penal, por inaplicación del artículo 197 .

Por todo ello, interesa la revocación de la sentencia de instancia, condenando a los acusados por la comisión de los delitos por los que venían siéndolo.

SEGUNDO.-Como ya conocen las acusaciones, cuando el recurso pretende una reformatio in peius y el motivo del recurso se concreta en una supuesta errónea valoración de la prueba (o lo que es lo mismo, se disiente con el relato fáctico que conduce al fallo), es obligado recordar en primer lugar y cómo determinante la imposibilidad de fijarlos en alzada, sobre la base de una prueba que en primer lugar no se llegó a practicar y en segundo lugar que aún para el caso de haberse hecho, difícilmente podría modificarse en perjuicio del reo mediante una nueva apreciación.

A tales efectos, es necesario recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria. En la Sentencia 338/2005, de 20 de diciembre del 2005 , se resume dicha doctrina en los términos siguientes: Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa es de aplicación la anterior doctrina ya que la sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena en atención a una distinta valoración del acervo probatorio que consiste en las manifestaciones prestadas en el plenario. Las declaraciones de las partes y las manifestaciones de los testigos no pueden ser valoradas ahora por este tribunal de apelación ya que se carece de la imprescindible inmediación para ello; quienes las prestaron comparecieron ante la juzgadora de instancia con absoluto respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, en definitiva en circunstancias que no pueden reproducirse ante esta Sala. De este modo, la transmutación en condena de la absolución dictada no puede realizarse sobre este acervo probatorio ya que la alteración del relato fáctico conllevaría a valorar las declaraciones de las partes de forma diferente a como lo hizo el Juez a quo.

Por todo ello esta Sala entiende que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del denunciante por lo que se refiere al motivo de errónea valoración de la prueba.

CUARTO.-Sin embargo, consideración distinta merece el segundo motivo del recurso pues es axioma básico de nuestro estado de Derecho la salvaguarda y protección de los derechos fundamentales, entre otros, los poderes públicos, siendo que la injerencia en uno de tales derechos, como es el caso, el secreto a las comunicaciones, en su vertiente de derecho a la intimidad, ex artículo 18 CE , sólo puede ceder en determinados casos y por causas y justificaciones muy tasadas, mediante además siempre autorización judicial, autorización que exige a las propias Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para penetrar en ese núcleo y que, con mayor motivo, se exige a los particulares, aunque busquen un fin 'lícito', como es el caso, el descubrimiento de un delito.

El TC y el TS han reiterado en numerosísimas ocasiones que, quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el 18 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado'. Citar, entre otras, la STC 70/2002 , que señala: 'Nuestra jurisprudencia al respecto -desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , FJ7- puede resumirse en los siguientes puntos: Se garantiza la impenetrabilidad de la comunicación para terceros; sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma' ( STC 114/1984, de 29 de noviembre , FJ7)', la STS 682/11, de 24 de junio , 'La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS de 20-2-2006 (RJ 2006, 2151) ; STS de 28-10-2009, núm. 1051/2009 (RJ 2009, 7809) ). E igualmente ha precisado la STS de 25-5-2004, núm. 684/2004 (RJ 2005, 4093) que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el artículo 18.3 CE , debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, núm. 2081/2001 (RJ 2001, 9695) , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 (RJ 2001, 7178) , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra da la garantía establecida en el articulo 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de-las comunicaciones y que tal infracción deba determinar la imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven'; la STS 239/2010, de 24 de marzo , poniendo énfasis en el derecho al secreto de las comunicaciones, con la novedad de referirse igualmente a la obligación legal de denunciar ciertos hechos con apariencia delictiva de que se tenga conocimiento. Dice así:

'Es reiterada jurisprudencia del T.C., seguida por el T.S. e iniciada por la sentencia del T.C. n° 114/1984 de 29 de noviembre (RTC 1984, 114) , la que establece' que el derecho al secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la intercepción en sentido estricto, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado. Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado. No hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje.(...). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. posibilidad de los procesos de libre comunicación humana'.

(...)La Constitución y el Derecho ordinario, por otra parte, no podrían establecer un derecho a que la exteriorización de propósitos delictivos sea mantenida en secreto por el destinatario de la misma; en principio, tal derecho resulta rotundamente negado por la obligación de denunciar que impone a todos los ciudadanos el artículo 259 de la L.E.Cr . (LEG 1882, 16) , cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por ninguno de los sujetos del presente proceso'.

Tal secreto no puede referirse a hechos como el presente en que un ciudadano obtiene una fuente de prueba respecto de un delito basado en la conversación que mantiene con el presunto autor...si hay obligación de denunciar los delitos de que un particular tenga conocimiento ( artículos 259 y siguientes de la L.E.Cr .), ha de considerarse legítimo que el que va a denunciarlo se provea de algún medio de acreditar el objeto de su denuncia, incluso aunque ello sea ocultando el medio utilizado respecto del delincuente a quien se desea sorprender en su ilícito comportamiento (salvo el caso del llamado delito provocado), siempre que el medio sea constitucionalmente lícito y no integre, a su vez, una infracción criminal.'

En definitiva, consideramos que, dado que del relato de hechos probados se desprende todos y cada uno de los elementos del tipo y que la vulneración del artículo 19 CE , no viene en absoluto justificada por las sospechas de los acusados, no cabiendo otorgar carta de naturaleza a esa injerencia por particular en conversaciones de otro, de modo subrepticio y mediante la instalación de dispositivos de grabación, debe entenderse que los acusados son criminalmente responsables de dicho delito y, en orden a la individualización de la pena, teniendo precisamente en cuenta todas las circunstancias concurrentes que llevaron a la absolución, se les impone la pena mínima de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de doce meses a razón de seis euros, pues no se ha indagado la capacidad económica, aunque puede suponerse superior, sin responsabilidad civil, pues no se han justificado daños morales o cualquier otro perjuicio susceptible de indemnización.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Francisco , con la adhesión del Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia, debiendo condenar a Epifanio Y A Felipe como autores criminalmente responsables de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, a las penas, a cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de doce meses a razón de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con imposición de costas de la instancia, incluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- CAROLINA COSTA ANDRES, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.