Sentencia Penal Nº 333/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 346/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00333/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70
Fax: 981- 54.04.73
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2011 0015259
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000346 /2015
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000388 /2014
RECURRENTE: Balbino , Benigno
Procurador/a: MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS, SANDRA MIGUEZ FUENTES
Letrado/a: FERNANDO VIQUEIRA NOUCHE, JOSE SANTIAGO VÁZQUEZ MATO
RECURRIDO/A: FISCALIA DE AREA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procurador/a:
Letrado/a:
S E N T E N C I A Nº 333/2015
En Santiago de Compostela, a treinta de septiembre de dos mil quince.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago,
integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, DON JORGE CID CARBALLO y DOÑA CARMEN VILARIÑO
LÓPEZ, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 346/15 de esta Sección de apelación de sentencia de
procedimiento penal abreviado, dictada el 15 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago
en los autos de Juicio Oral nº 388/2014, seguidos por DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL Y ESTAFA
Y FALTA DE APROPACIÓN INDEBIDA dimanantes del procedimiento abreviado nº 111/12, tramitado por el
Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela; y en el que son parte, como apelantes D. Balbino
, con DNI. nº NUM000 , bajo la representación procesal de la Procuradora Dª Trinidad Calvo Rivas; y D.
Benigno , con DNI. nº NUM001 , representado por la Procuradora Dª Sandra Míguez Fuentes; como apelado
el MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente el Presidente Don ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el
parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Benigno como responsable en concepto de autor de un delito de estafa del art. 248.1 del C.P . y de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392.1 en relación con el 390.1.3º del C.P ., con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P . en el delito de estafa, a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa, y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 8 meses de multa con cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P ., por el delito de falsificación de documento oficial, así como al pago de 2/4 de las costas de un juicio por delito; y debo absolverle y le absuelvo de la falta de apropiación indebida del art. 623 del C.P . y del delito de falsedad en documento privado del art.

395 del C.P . que se le imputaban, con declaración de oficio de 1/4 de las costas de un juicio por delito y de 1/2 de las costas de un juicio de faltas. Que debo condenar y condeno al acusado D. Balbino como responsable en concepto de cómplice de un delito de estafa del art. 248.1 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/4 de las costas de un juicio por delito; y debo absolverle y le absuelvo de la falta de apropiación indebida del art. 623.4 del C.P . que se le imputaba, con declaración de oficio de 1/2 de las costas de un juicio de faltas".



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de los condenados se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso el MINISTERIO FISCAL.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día de los corrientes para la deliberación del mismo.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se modifican los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que el 12 de diciembre de 2011 el acusado D. Benigno , mayor de edad y con antecedentes penales computables por delito de estafa, se encontraba en posesión de un DNI que su titular, D. Héctor , había extraviado meses antes sin que conste acreditado cómo el documento llegó a manos del acusado ni que hubiera sido utilizado por él previamente a este día.

Con ánimo de procurarse un ilícito beneficio patrimonial, sobre las 10,40 horas el acusado D. Benigno acudió a la sucursal de Caixagalicia en la calle de La Rosa de Santiago y haciéndose pasar por el titular del DNI extrajo en la oficina 1.000 euros de una de las cuentas bancarias en las que D. Héctor figuraba como autorizado, operación de reintegro que con el mismo ánimo realizó en una de las sucursales de Caixagalicia en Milladoiro a las 11,12 horas -1.900 euros de la misma cuenta bancaria-, a las 11,14 horas -1.000 euros de otra cuenta en la que D. Héctor figuraba como autorizado- y a las 11,15 horas -1.000 euros de una tercera cuenta en la que D. Héctor figuraba como autorizado-, cantidades todas ellas que la entidad bancaria repuso a su titular una vez comprobado el fraude.

A ambas sucursales bancarias el acusado D. Benigno se trasladó en un vehículo conducido por el también acusado D. Balbino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de aplicación de la agravante de reincidencia, y quien, una vez obtenido el dinero, también lo trasladó al taller Autos Sergio en Milladoiro donde el acusado D. Benigno , usando nuevamente el DNI de D. Héctor , adquirió el vehículo Citroen Xsara, matrícula X-....-XF y autorizó a los empleados del taller para la realización de los trámites para transferir el vehículo a nombre del titular del DNI, lo que así hicieron ese mismo día.

Previamente a estos hechos el acusado D. Benigno había sido condenado por sentencia firme de 23 de diciembre de 2009 por un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

RECURSO DE DON Benigno
PRIMERO. - Se alega que no existe prueba sobre la firma por parte del apelante del documento de autorización de la transferencia del vehículo a su nombre. No se comparte que las declaraciones del dueño del taller fueran dubitativas sobre tal particular, pues lo repitió con claridad y lo que aceptó que no podía decir con precisión es el momento exacto en el que el otro acusado abandonó el establecimiento, extremo ajeno a la impugnación.

En todo caso, el hecho delictivo, como señala acertadamente la sentencia recurrida, no es la suscripción en sí misma, sino la facilitación de una identidad ajena, haciéndose pasar el recurrente por otra persona, en los documentos dirigidos a la falsa constatación de la persona adquirente en el registro oficial, lo que no se discute.



SEGUNDO - No cabe tampoco aceptar que las retiradas de dinero debieran ser impunes por falta de cuidado de los trabajadores de la entidad bancaria. Consta que el acusado presentó el DNI del titular y se hizo pasar por éste ante los empleados de dos sucursales para retirar fondos de una cuenta ajena y su propia tesis sobre el desarrollo del suceso parte de su parecido con la persona fotografiada en el documento. Dado que tal parecido -además de la similitud de la firma, que tampoco parece difícil de imitar dados los documentos aportados y que de hecho se hizo así en varias ocasiones- existe y es el dato identificativo esencial, como es común en el tráfico jurídico, no se advierte que la estafa derivara de una evidente falta de adopción de medidas de autoprotección por parte de las personas que actuaban por cuenta del sujeto pasivo gestionando sus cuentas, sino que el engaño ha de ser considerado bastante.

En este sentido es de interés citar la reciente STS 403/2015 de 19 Jun. 2015 que trata de precisar la aplicación de la doctrina de la responsabilidad de la víctima en el error padecido y expresa que "hemos declarado (ad exemplum STS 1044/2010, de 15 de noviembre ) que no se puede negar la intervención del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante».

Dicho de otra manera: el delito de estafa no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), si el engaño es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito de estafa no desaparece, sino quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal).

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante".

En el caso la maniobra defraudatoria (similitud física y similitud de firma) era apta para eludir las posibles comprobaciones de los empleados, en un ámbito en el que ha de imperar la normal confianza en la actuación del aparente cliente, por lo que ha de considerarse que se desplegó una maniobra engañosa penalmente sancionable.



TERCERO - Se debe compartir también la denegación de la concurrencia de las atenuantes invocadas.

La sentencia señala que la instrucción de las diligencias fue ágil y rápida y que el procedimiento sufrió dilación provocada, precisamente, por la búsqueda del recurrente, sin que en el recurso se precisen, como es necesario para la apreciación de la atenuante, periodos concretos de paralización de la tramitación.

En cuanto a la atenuante de reconocimiento de los hechos, el acusado fue detenido e imputado a causa de las investigaciones policiales, existiendo abundante prueba independiente de las manifestaciones del recurrente apta para demostrar los hechos objeto de acusación, por lo que no hay base para la apreciación de la atenuante, al margen de lo paradójico de que ello se alegue en el mismo escrito en que se pretende negar su responsabilidad penal. En todo caso, dado que dentro de los márgenes de individualización de las penas, las mismas se han fijado en una extensión próxima al mínimo que podría corresponder, se considera que la pena no es incoherente con la eventual significación positiva que pudiera conferirse a esta ambivalente admisión de la propia culpabilidad.

RECURSO DE DON Balbino

CUARTO - La sentencia explicita los motivos por los cuales deduce que este acusado, al realizar las tareas materiales de trasladar en su vehículo al otro implicado a las sucursales bancarias para que extrajese dinero y luego a la empresa donde el coimputado adquirió un vehículo, conocía que el coimputado iba a usar un documento de un tercero para retirar los fondos y para dar los datos necesarios para comprar el coche.

Dado que la tesis argumentativa de la sentencia es que no bastan tales comportamientos objetivos o externos del recurrente - cuya realización no se discute- para demostrar la tesis incriminatoria sostenida por el coimputado, según la cual era el recurrente quien había aportado el DNI de un tercero y quien había planeado, dirigido y aprovechado los actos del coimputado, del mismo modo -como también ha de estimarse que entiende la sentencia apelada- debe considerarse que estos actos externos del recurrente no pueden bastar para demostrar el hecho interno de su conocimiento de la tenencia de la documentación ajena por el coimputado y su uso ilícito.

En consecuencia, procede el análisis de los elementos probatorios que permitieron estimar acreditado este conocimiento y que así corroborarían o coincidirían con la tesis del coimputado, de modo que de no estimarse demostrado por esta prueba de índole indiciaria -como lo es frecuentemente cuando su objeto es un proceso psíquico o interno de las personas, como es el caso- tal conocimiento en forma suficiente segura para darlo por cierto en lugar de las posibilidades alternativas de otro signo que puedan derivarse de los hechos base de tal inferencia, la consecuencia habría de ser la absolución.

En este sentido la sentencia alude a la relación previa existente entre los coacusados. No se precisa cuál era y al respecto el recurrente se limitó en el juicio a decir que conocía al coimputado por ser éste amigo de un hermano suyo y por verlo cuando acudía al vecindario familiar, sin más precisiones. No hay otra aportación de datos distinta sobre cuáles eran exactamente las relaciones entre ambos y, en consecuencia, sobre cuál era el grado de conocimiento del recurrente Balbino de la vida o medios de Benigno y, por tanto, no hay prueba que demuestre con suficiente seguridad que este conocimiento del coimputado por el recurrente implicaba su convencimiento o certeza de que, como señala la sentencia, éste no podía tener un dinero de origen lícito - procedente de la actividad laboral que alude la sentencia o de cualquier otra procedencia- o fondos en cuentas bancarias que le permitieran comprar un coche de segunda mano.

Se alude a lo anómalo de la retirada del efectivo (en mano y en dos sucursales bancarias). Este pago en mano también se refiere como denotativo de lo sospechoso de la compraventa, pero no hay base lógica para tal deducción, pues aunque sea ciertamente frecuente o pauta habitual que compras de cierta envergadura no se realicen en efectivo, puede ser de otra forma por múltiples razones no ilícitas y así, por ejemplo, se puede pensar que la entrega del bien sería más rápida si se paga en efectivo en lugar de otras formas alternativas que no supusieran la percepción inmediata de los fondos por el vendedor. Que hubiera que ir a dos sucursales, por supuestos problemas en la operación (por la cantidad extraída o por alguna incidencia de la primera sucursal), como resulta de la tesis exculpatoria, es algo que tampoco resulta improbable o imposible, y no permite revelar que el recurrente hubiera de saber que se trataba de extracciones ilícitas o fraudulentas.

El dato que pudiera ser más incriminador es el relativo a la presencia del recurrente en el exterior de la primera sucursal observando lo que hacía el otro imputado. Cabe entender que tal presencia y tal actitud serían contradictorias con lo que el recurrente dijo en el juicio -no acompañó a pie ni esperó en el exterior al acusado, sino que se quedó esperándolo en el parking- y podrían ser indicio consistente de que estaba interesado en cómo se desenvolvía la retirada de fondos, lo que es totalmente compatible con la tesis incriminatoria, al ser supuestamente consciente el recurrente de que era un acto que puede entrañar dificultades al ser fraudulento, y no tendría particular sentido en la versión exculpatoria, pues se trataría de una actuación rutinaria y tediosa, por entero ajena a él.

Pues bien, tal hecho base no puede reputarse demostrado. La forma ortodoxa de que una grabación videográfica se incorpore como medio de prueba a un proceso penal es su visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad ( STS 67/2014, de 28-1-2014 que invoca la de 17 de julio de 1.998). Es cierto, y es habitual en la práctica procesal, que pueden ser admisibles fórmulas más flexibles de articulación de la prueba, pero siempre que se salvaguarde la inmediación y la contradicción de forma suficiente para estimar respectados los principios esenciales del proceso penal y ello en especial cuando, como es el caso, se trataría de la prueba esencial y determinante de la demostración de la participación criminal.

En el caso presente la grabación fue ignorada en el acto del juicio, no reproduciéndose en él, por lo que no puede servir de base para la inferencia incriminatoria.

Consta que en el atestado se daba por cierto que una imagen que se veía en la grabación y de la que se imprime un fotograma correspondía a un supuesto acompañante de la persona que estaba en el interior de la sucursal. La forma de introducción de tal dato fáctico en el proceso fue deficiente desde una perspectiva de la real contradicción e inmediación, pues se limitó a una formularia ratificación del atestado por uno de sus autores, pero sin realizar precisión alguna sobre tal particular pues sólo aludió el agente a que la grabación permitió identificar a Benigno , no al imputado, a quien no se le mostró en el juicio tal imagen para que pudiera admitir o negar que fuera él. En todo caso, es evidente que resulta imposible, dado lo impreciso y desdibujado de esa imagen, que no permite establecer una relación de parecido entre tal persona filmada y el recurrente; y, por otra parte, la presencia de tal figura está datada 17 segundos antes de que el otro acusado entre en la sucursal (folios 25 y 27), sin que se incorporen fotogramas que muestren a ambos juntos antes o después de que se produzca la entrada de Benigno en la sucursal. Por ello, no sólo no fue articulado debidamente esta imagen como medio de prueba, sino que su contenido es insuficiente, a falta de más explicaciones o comprobaciones en el juicio oral, para dar por probado el hecho base del que derivaría la inferencia incriminatoria.

No existe, en definitiva, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente DON Balbino .



QUINTO - Se han de declarar de oficio las costas correspondientes a este coacusado, además de las de esta segunda instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benigno y estimando el planteado por D. Balbino , frente a la sentencia dictada el 15 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en los autos de Juicio Oral nº 388/2014: 1- Se confirman los pronunciamientos relativos a DON Benigno .

2- Se absuelve definitivamente a DON Balbino de los hechos que le imputan.

3- Se declaran de oficio las costas no impuestas a DON Benigno y las de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno. Notifíquese igualmente, de conformidad con el art. 792.4 al perjudicado D. Héctor , mediante correo certificado con acuse de recibo.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.