Sentencia Penal Nº 333/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 47/2017 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo Apelación rápida nº 47/2017-R

Procedimiento Rápido nº 26/2016

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Sabadell

SENTENCIA Nº. 333/17

Ilmas. Srías:

D. José Carlos Iglesias Martín

D. Jesús Ibarra Iragüen

Dª. María Carmen Hita Martíz

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación rápido nº 47/2017, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell en el Procedimiento Rápido nº 26/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON INTIMIDACION EN GRADO DE TENTATIVA del que fue absuelto, y de ABUSO SEXUAL, siendo parte apelante el acusado Leandro yparte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª María Carmen Hita Martíz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de febrero de 2017 se dictó Sentencia , cuyos hechos probados son:

SE DECLARA PROBADO QUE:el acusado Leandro , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21h aproximadamente del día 7 de julio de 2016, estando bajo la influencia de bebidas alcohólicas y teniendo mermadas su capacidad cognitiva y volitiva debido a dicha ingesta, se encontraba en la calle Rafael Casanova, cuando comenzó a seguir a Sabina que estaba paseando con sus dos perros, mientras le decía: 'NIÑA VEN AQUÍ'. La sra. Sabina hacía caso omiso y continuaba caminando, cuando, al ver que la seguía, se paró para dejarlo pasar. En ese momento, cuando el acusado pasó junto a Sabina , agarró del collar a uno de los perros tirando de él, mientras ella tiraba de la correa, y, seguidamente, se abalanzó sobre ella y comenzó a hacerle tocamientos en un pecho, con intención de satisfacer sus deseos sexuales. Sabina pudo zafarse de él y correr hacía su casa, dando aviso a su pareja, Roque y a los Mossos d'Esquadra, que localizaron al acusado sentado en un banco en las inmediaciones.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado tuviera intención de sustraerle los perros a la sra. Sabina .

Y en cuya parte dispositiva, y a los efectos de esta resolución, se dice:

QueDEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado, Sabina , como criminalmente responsable en concepto de autor de undelito de abusos sexuales, concurriendo eximente incompleta de intoxicación etílica, a la pena de 6 meses de prisión, y al pago de las costas.

QueDEBO ABSOLVER Y ABSUELVOal acusado, Leandro , del delito de robo con intimidación en grado de tentativa que le era imputado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, Leandro .

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, interesando su desestimación el Ministerio Fiscal. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se modifican, quedando redactados:

Se declara probado que Leandro , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21.00 horas del día 7 de julio de 2016, estando bajo la influencia de bebidas alcohólicas y teniendo mermadas sus facultades cognoscitivas y volitivas por dicha ingesta, se encontraba en la calle Rafael Casanova, abordando a los transeúntes, cuando comenzó a seguir a Sabina que estaba paseando a sus dos perros mientras le decía ' niña párate', haciéndole ésta caso omiso hasta que se paró para dejarlo pasar, lo que el Sr. Leandro aprovechó para agarrar del collar a uno de los dos perros que en ese momento había cogido en brazos la mujer, y tirar de él, mientras ella tiraba de la correa, y acto seguido se abalanzó hacia ella y le tocó por encima de la ropa la parte superior de uno de sus pechos, siendo empujado por la Sra. Sabina , que así se zafó de él y marchó corriendo hacia su casa mientras el hombre se quedaba en el lugar, avisando telefónicamente a su pareja Roque y a Mossos dÂ?esquadra que localizaron al acusado instantes después en el lugar que ésta les había indicado.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado tuviera intención de sustraerle los perros a la Sra. Sabina .

Fundamentos

PRIMERO-. La sentencia de instancia absolvía al acusado por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa al tiempo que lo condenaba como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181 del CP , siendo impugnada tan sólo respecto de este último pronunciamiento.Invoca el recurrente como motivos de impugnación de la sentencia esencialmente, si bien de forma un tanto caótica y sin concretar expresamente el petitum principal del recurso aunque del escrito se infiere que peticiona la revocación de la Sentencia condenatoria y el dictado de una absolutoria, error en la valoración de la prueba e infracción del precepto legal por aplicación indebida del artículo 181.1 de CP , la inexistencia de prueba de cargo de los hechos declarados probados ya que de forma persistente se ha venido manteniendo por el acusado no recordar lo acontecido al hallarse bajo los efectos del alcohol, ni de que fuera el autor de los hechos, ni de que, aún en el caso de serlo, actuara con intención de satisfacer sus deseos sexuales, dado su estado de intoxicación etílica. Asimismo, y subsidiariamente, se alega vulneración del artículo 20.2 del CP , al no haberse estimado la concurrencia de eximente completa de embriaguez, y en último término, vulneración del artículo 66.5 del CP al no haberse rebajado la pena en grado pese a concurrir la eximente incompleta y ninguna agravación, sin que ello se haya motivado.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso al considerar la resolución impugnada ajustada a derecho.

SEGUNDO.-El primer motivo invocado, incongruencia de los hechos probados al consignarse al tiempo en los mismos que el acusado estaba bajo la influencia de bebida alcohólicas y la existencia de la intención de satisfacer sus deseos sexuales, no puede prosperar, ya que en la sentencia se argumenta, si bien de ello discrepa la parte, que acreditada tal ingesta de alcohol, la misma mermó, que no anuló, las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto, y por ello precisamente aprecia la concurrencia de una eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.2 del CP pero n ola eximente completa. Ambas conclusiones, merma de facultades y intención sexual, no son excluyentes.

TERCERO.-En punto al invocado error en la valoración de la pruebay con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas,no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la misma línea hermenéuticala Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5/04, de 4 de febrero ,proclamará que 'El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación.El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivoy excluyente esta función ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .)'.

Ello debe complementarse con la doctrina sobre el valor que se otorga por el Alto Tribunal a la declaración de la víctima. Así, Conforme vuelve a reiterar la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 210/2014 de 4 de marzo , ' la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.(...)

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima , el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio , coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio , privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Con base en tal doctrina y en el acervo probatorio sobre el que se basamenta la sentencia apelada y visionadas las imágenes del acto de juicio se evidencia que concurre prueba válida y suficiente para atribuir el hecho del tocamiento del pecho, al acusado y estimar que si bien disminuidas por la ingesta de alcohol tenía suficiente consciencia y voluntad, pero no así que actuara movido con intención de satisfacer su deseo sexual. Asimismo existe prueba de que la ingesta alcohólica mermaba sus facultades pero no que las anulara.

En la declaración de la denunciante vertida en el plenario concurren los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para considerarla prueba de cargo, a saber: a) Persistencia en la incriminación; b) Ausencia de incredulidad subjetiva, ya que no se aprecian motivos espurios, al no conocer previamente la víctima al acusado y, c) Verosimilitud objetiva por venir corroborada por elementos periféricos ( S.T.S. 935/06, de 2 de Octubre , por todas las demás), cual es la declaración del testigo Roque , pareja de la Sra. Sabina . Así, ésta relata que mientras iba por la vía pública con sus dos perros vio como el acusado pedía dinero a una pareja, y lanzaba una botella en dirección a una señora que también andaba por la zona, lo que determinó que los cogiera en brazos y para no cruzárselo, cambiara de acera, siendo seguida por éste, quien comenzó a decirle ' niña párate' y al ralentizarse ésta para que le sobrepasara y no estuviera a su espalda, se le aproximó y tiró del collar de uno de sus perros, ante lo cual ella reaccionó, temiendo que se lo quisiera quitar, estirando de la correa. El acusado lo soltó abalanzándose sobre mujer y le tocó en la 'parte superior de uno de sus pechos'. Ella le empujó y salió corriendo hacia su domicilio sin ser seguida por el acusado, llamando por teléfono al 112 y a su pareja, Roque , quien bajo instantes después; indiciándole que el hombre que le había 'toqueteado' el pecho y había molestado a los perros estaba al final de la calle junto a unos bancos, dirigiéndose éste a dicho lugar mientras ella permaneció sin aproximarse y sin ver la detención. La testigo en el acto de juicio reconoció sin ningún género de dudas al acusado como el autor de tales hechos 'es él, segurísimo'. Su declaración es corroborada por la declaración del Sr. Roque , quien afirma que el acusado era la persona que estaba donde le había indicado su pareja, respondiendo a su descripción y sin que hubiera nadie más en la zona.

En cuanto al acreditado estado de embriaguez del acusado, de la prueba practicada no se aprecia que incurra en error la juzgadora al estimar que la ingesta previa de alcohol disminuía pero no suprimía las capacidades volitivas y cognoscitivas del sujeto. Y ello principalmente por ausencia de prueba al respecto, correspondiéndole la misma a la defensa ya que es una circunstancia que exonera de la responsabilidad penal. Existiendo por el contrario indicios de que su capacidad era superior a la pretendida, como es la contradicción entre lo manifestado en fase instructora y en fase oral por el acusado al fijar el momento en que comenzó a recordar, al afirmar primero que al despertar en el Hospital (folio 48) y posteriormente que al ser golpeado por la policía en la calle,- refiriéndose al incidente que se produjo al ser abordado por el testigo y la llegada de la policía, quienes procedieron a su detención-.

Así, por la prueba testifical, y no habiéndose negado los hechos por el acusado en ningún momento ya que se limitó a afirmar que 'no recordaba nada', se estima probado que el Sr. Leandro era la persona que abordó a la testigo, y según depuso ésta la tocó en 'la parte superior de un pecho, que no en los dos', mientras sujetaba a ambos perros que llevaba abrazados. Ahora bien, de ello no cabe inferir la existencia de un ánimo lascivo o la voluntad concreta de atentar contra la indemnidad sexual de la Sra. Sabina , y ello por cuanto, en primer lugar, este tocamiento se produjo durante 'un momento' según la testigo, si bien inicialmente, y a insistencia del Ministerio Fiscal llegó a afirmar que duró 'un minuto', luego precisó que ' un momento', lo que se corrobora tangencialmente por el testigo de referencia Sr. Roque , quien afirma que al bajar a la calle ésta le dijo que el acusado ' le había toqueteado un poco el pecho' y que quería llevarse a los perros. Así, el contacto fue fugaz y en la parte superior del pecho. En segundo lugar, por cuanto se produjo por encima de la ropa, en la vía pública y a plena luz, como se reconoció por la testigo al preguntársele por la defensa si había visto la cara de acusado ( eran las 21.00 horas pero en el mes de julio). Y en tercer lugar, el estado embriagado que presentaba el acusado, y su conducta inmediatamente anterior a los hechos al ir abordando a los transeúntes indiscriminadamente.

CUARTO.-Por tanto, de la prueba practicada no cabe apreciar la concurrencia del tipo de abuso sexual del artículo 181 del CP , lo que enlazaría con el otro motivo aducido por la defensa.Infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 181 del CP relativo al abuso sexual.

Ahora bien, y a pesar de que no se formuló acusación alternativa por Delito de Coacciones del artículo 172 del CP , la conducta del acusado es subsumible en el mismo, habiéndose derogado en reforma LO 1/2015, de 30 de marzo las faltas de vejaciones injustas, en su modalidad de delito leve de su numeral 3 en relación a la conducta descrita en el 1 dada su levedad y su fugacidad. Posibilidad admitida plenamente por la doctrina del Tribunal Supremo al estimar que el tipo de coacciones actúa como residual respecto de delitos como el de abuso sexual del artículo 181 del CP ya que el primero protege la libertad en sentido genérico, siendo que el segundo protege una de sus facetas, la libertad e indemnidad sexual, siempre que en el relato de los hechos contenidos en el escrito de acusación permitan la subsunción en el tipo Por tanto, con ello no se conculca el principio acusatorio.

Así, en un caso similar previo a la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo que suprimió las faltas, la STS de 27 de diciembre de 2013 Ponente el Ilmo. Sr. Cándido Conde-Pumpido,señalaba'El segundo motivo de recurso, también por infracción constitucional, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por supuesta infracción delprincipio acusatorio. Alega la parte recurrente que formulada la acusación por delitos contra la libertad sexual el acusado fue absuelto de dichos delitos, y sin embargo fue condenado por dos delitos decoaccionesrespecto de los cuales no existía acusación, por lo que se le ha ocasionado indefensión.

Asiste la razón a la parte recurrente en cuanto al hecho de que la acusación solo se formuló por delitos contra la libertad sexual que no fueron probados y respecto de los que el acusado fue absuelto, y sin embargo fue condenado por dos delitos decoaccionesrespecto de los cuales no existía acusación. Ahora bien, el motivo queda sin contenido pues, como se resolverá al analizar el motivo por infracción de ley, los hechos deben ser exclusivamente calificados como simple falta decoacciones,y ha de considerarse que tanto los elementos fácticos como los jurídicos de dichas infracciones estaban incluidos en la acusación formulada por delitos contra la libertad sexual, por lo que no ha concurrido indefensión'.

Y ello por cuanto, la gravedad de la conducta no puede ser valorada en función de una supuesta intención sexual, que el Tribunal no considera en absoluto acreditada, sino de la única conducta que se declara expresamente probada, y que consiste en que una persona que se encontraba embriagada tocó por un momento mientras se encontraba en la vía publica la parte superior de un pecho de la testigo sobre la ropa, mientras ella portaba en brazos dos perros, y que a pesar de ello logró empujarlo y marchar del lugar sin que el acusado lo impidiera o la siguiera.

Este relato fáctico no configura una conducta que revista la gravedad necesaria, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, para ser calificada como delito de abuso sexual. Más, debe ser calificada como coacción leve y sancionada como tal, tanto por la escasa intensidad de la violencia ejercitada, como por la escasa relevancia del resultado ocasionado, es decir de su repercusión o incidencia en la libertad de decisión de los sujetos pasivos.

El delito decoaccionesconsiste en compeler, imponer o constreñir a otro para que lleve a cabo una conducta que no desee, sea justa o injusta, o impedirle la realización de los actos que quiere ejecutar,señalando la doctrina de esta Sala que la acción típica debe revestir la necesaria intensidad para diferenciarla de la coacción leve( SSTS . 167/2007 de 27 de febrero y 632/2013, de 17 de julio ).

La citada Sentencia del Tribunal Supremo, aplicable al caso en cuanto diferencia entre coacción y coacción leve si bien referida a la regulación entonces vigente que distinguía entre delito y falta de coacciones, señaló'La diferencia entre el delito decoaccionesdel art. 172.1, y la coacción leve constitutiva de falta del art. 620.2 debe centrarse en la valoración de la gravedad de la acción coactiva (intensidad de la violencia ejercitada y entidad del resultado ocasionado), teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos activo y pasivo, sus capacidades intelectivas y los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción ( SSTS. 1367/2002 de 18 de julio , 731/2006 de 3 de julio y 632/2013, de 17 de julio ).

Por tanto, la diferencia entre una y otra infracción punible estriba esencialmente en el grado de intensidad de la violencia y de la repercusión o incidencia en la libertad de decisión del sujeto pasivo. Su nota distintiva será fundamentalmente cuantitativa, pues en el fondo y desde una óptica cualitativa siempre debe concurrir en el hecho, nos hallemos ante un delito o una falta, una presión o coerción ejercida por el sujeto agente y una restricción de la libertad de obrar padecida por el sujeto pasivo( STS 843/2005 de 29 de junio y 632/2013, de 17 de julio ).'

En el caso actual, tomando en consideración que se trata de la conducta de un hombre embriagado, realizada en pleno día, en un lugar público, que tiene una escasa duración temporal y se limita a tocar en la parte superior un momento un pecho, cesando en su actuación inmediatamente al ser empujado por la perjudicada ha de considerarse que tanto valorando la mínima intensidad de la fuerza empleada, como la escasa entidad del resultado producido, la personalidad del sujeto activo y los factores ambientales concurrentes, la coacción debe ser valorada como leve y sancionada como delito leve del artículo 172.3 del CP , con pena de multa de una a tres meses, y para cuya individualización , abordaremos previamente los motivos subsidiariamente invocados devulneración del artículo 20.2 de la CP y del artículo 66.5 del CP ( entendemos que ello constituye un error de transcripción ya que éste hace referencia 66.1.5 a la reincidencia y que realmente la parte invocaba el 66.1.2).

Respecto del primero, y como ya se ha expuesto en el FJ 3º no se aprecia error en la juzgadora al estimar que no estaban anuladas totalmente las facultades del acusado por la ingesta previa de alcohol, tan solo disminuidas, y en consecuencia, apreció la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.2 del CP . El escrito de apelación no introduce elementos probatorios que no fueran contemplados en la resolución impugnada, informe del Hospital (folio 26) declaración del acusado y de la testigo. Por tanto este motivo no puede prosperar.

En cuanto al segundo, la aplicación del artículo 66.1.2 del CP , estimándose que los hechos son subsumibles en el tipo penal de Coacciones leves del 172. 3 del CP, el criterio a aplicar es el previsto en el artículo 66.2 del CP 'En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior', por lo que carece de objeto el motivo invocado.

Así, y llegado a este punto, siendo la pena prevista en el artículo 172.3 del CP de uno a tres meses de multa, y no estando sometidos a los criterios penológicos de los delitos menos graves y graves, se impone la pena en su extensión de un mes, dada su situación de embriaguez, y en cuanto a la cuota diaria y aplicando el criterio de la capacidad económica del condenado en virtud del artículo 50 del CP , visto que el acusado reconoce hallarse trabajando, se fija en 6 euros. Así, la pena de multa impuesta se concreta en un mes de multa con cuota de 6 euros/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días de cuota impagada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP , así como al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, de fecha 26 de febrero de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, REVOCAMOS la misma únicamente en cuanto procede declarar su libre absolución respecto del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado con declaración de las costas de oficio por el mismo. Al tiempo que se le condena como autor, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de eximente incompleta de embriaguez, de un DELITO LEVE DE COACCIONES, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días de cuota impagada, con imposición de costas, confirmándose el resto de la resolución impugnada y especialmente el pronunciamiento absolutoria respecto del Delito de Robo con intimidación en grado de tentativa.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la LECr , a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de ley penal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, doy fe.