Sentencia Penal Nº 333/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4080/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala nº 4080/17
Asunto Penal nº 168/14
Juzgado de Lo Penal nº 5 de Sevilla
SENTENCIA Nº 333/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO
D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ
D. CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, ponente .
En Sevilla, a 5 de julio de 2017.
Vista en grado de apelación ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada,
seguida por un delito intentado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS contra los acusados Casimiro y
Geronimo , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se
expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 29 de diciembre de 2016, el Juzgado de Lo Penal nº 5 de Sevilla dictó su sentencia nº 474/16 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Ha resultado probado y así se declara que en la mañana del día 24 de marzo de 2013, los acusados, Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Geronimo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal Nº 10 de Sevilla, por sentencia firme de 14/04/2011 , por un delito de robo con fuerza en las cosas, a una pena de un año de prisión, suspendida el 14/04/2011, movidos por el ánimo de procurarse un ilícito beneficio, se personaron, con un todoterreno con matrícula ....WFX , en la cantera 'HERMANOS RODRÍGUEZ REINA' sita a la altura de la carretera A-353, kilómetro 8#700 del término municipal de Gilena, Sevilla, la cual se encuentra vallada, siendo uno de los propietarios Ceferino . Los acusados, tras abrir dos agujeros en la valla metálica, fracturar el candado de la puerta y desplazar un bloque de piedra, accedieron al interior y cogieron cinco lotes de piezas metálicas para cargarlas en el vehículo, emprendiendo la huida sin conseguir trasladar los efectos, tras ser sorprendidos por el propietario. Los daños han sido tasados pericialmente en la cantidad de 248030€, por los que reclama el propietario'.

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Casimiro como responsable en concepto de autor, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.1 , 240, 16 y 62 del código penal , ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa condena en la mitad de las costas.

CONDENO a Geronimo como responsable en concepto de autor, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.1 , 240, 16 y 62 del código penal , ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art.

22.8 CP , a la pena de ONCE MESES de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa condena en la mitad de las costas'.



SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpusieron por las respectivas representaciones procesales de ambos acusados sendos recursos de apelación fundamentados en los motivos que más adelante serán analizados.

Conferido traslado de los recursos, el Ministerio Fiscal interesó su desestimación.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente a la Magistrada Dª Carmen Barrero Rodríguez, quien por enfermedad fue sustituida por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.

Por reorganización del Tribunal, la deliberación señalada para el día 6 de julio de 2017 se anticipó con el resultado que a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia, con la única salvedad de rectificar el error material contenido en la última frase, consistente en que los daños fueron tasados en la cantidad de ' 248'30 euros ', y no '248030 €'.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal, que condena a Casimiro y a Geronimo por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, sus respectivas representaciones procesales, actuando bajo la misma dirección letrada, interponen sendos e idénticos recursos de apelación en los que, en definitiva, se viene a cuestionar la apreciación de las pruebas practicadas, alegando que nadie vio a los acusados romper el vallado de la cantera ni sustrayendo objeto alguno, ni se les intervino herramientas hábiles para provocar el corte en la alambrada.

Con carácter previo, debe advertirse que la valoración de los daños causados por los acusados asciende a 248'30 euros, como se indica en el informe pericial elaborado al efecto (f. 44), y no '248030 €' como por un evidente error material se establece en los hechos probados; como evidencia que la responsabilidad civil se cuantifica en la citada cantidad de 248'30 euros.

En cuanto al fondo del asunto y sobre la valoración probatoria realizada por la Magistrada de instancia, conviene significar en primer término que, respecto a las pruebas de carácter personal (en este concreto caso, la testifical del dueño de la cantera, Ceferino ), una pacífica jurisprudencia (por multitud de ellas, sentencia del Tribunal Supremo 1107/2011, de 18 de octubre ) dispone: ' [...] Su valoración corresponde al tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite; en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble o no, para formar una convicción judicial'.

Asimismo, cabe recordar que, junto a la prueba directa, la jurisprudencia y la doctrina constitucional admiten la eficacia de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo 641/2012, de 17 de julio , postula: 'El Tribunal Constitucional [...] ha precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados; que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado; y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito'.

Bajo tales premisas, en el caso que nos ocupa no se constata que los criterios y razonamientos empleados por la Sra. Magistrada a quo para alcanzar su convicción sobre la autoría de los inculpados sean ilógicos, arbitrarios o infundados, ni que haya prescindido de elementos relevantes de juicio debidamente incorporados a las actuaciones, ni que haya utilizado otros ilícita o irregularmente obtenidos, por lo que su valoración probatoria debe prevalecer frente a la que sostiene la defensa; máxime cuando la grabación en soporte audiovisual del acto del plenario ha permitido analizar en esta alzada el desarrollo de las pruebas practicadas, en particular el testimonio del perjudicado Ceferino , pudiendo concluirse de tal visualización, conjuntamente con el examen de los autos, que la valoración probatoria realizada en la sentencia impugnada resulta correcta.

La sentencia del Tribunal Supremo 844/2007, de 31 de octubre , indica que la función del Tribunal ad quem consiste en: ' [...] Verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia'.

Pues bien, el referido testigo Ceferino explicó en el plenario, como ya hiciera de manera sustancialmente coincidente en sus denuncias (fs. 3 y 40-41) y en su declaración en fase instructoria (fs.

35-36), como los vecinos le avisaron de que alguien estaba en el interior de la cantera preparando montones de cobre y chatarra, acudiendo inmediatamente y cruzándose en el camino de acceso posterior con el vehículo ocupado por los acusados, a quienes pudo reconocer porque tuvieron que detenerse debido a la estrechez del camino, anotando el testigo la matrícula del automóvil; lo que permitió precisamente, como consta en el atestado (f. 2), la posterior identificación y localización de los inculpados. El testigo afirmó que los vecinos le confirmaron que ese vehículo era el de las personas que habían visto dentro de la cantera, y describió seguidamente como, al llegar a la cantera, comprobó que la malla metálica se encontraba fracturada, y que en el interior había varios lotes de material apilado dispuesto para su carga, como se aprecia en el reportaje fotográfico realizado por la Guardia Civil (f. 6).

Ello permite inferir racionalmente que fueron los acusados quienes rompieron el vallado e intentaron sustraer el cobre y la chatarra, si bien su actuación se vio frustrada por la intervención del dueño, careciendo de toda lógica que otra persona se preocupara de preparar ese material para después abandonarlo allí.

Por añadidura, en tanto que los acusados se acogieron a su derecho a no declarar, no ofreciendo explicación alguna a su presencia en el lugar de los hechos, deviene aplicable la denominada Doctrina Murray , acogida por el Tribunal Constitucional (por muchas otras, sentencia 9/2011, de 28 de febrero ) y por el Tribunal Supremo, que en sentencias como la 751/2003, de 28 de noviembre , establece: 'Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

En suma, no ofreciéndose por los acusados explicación plausible frente a los contundentes indicios inculpatorios examinados, este Tribunal comparte la valoración probatoria realizada por la Sra. Magistrada de Lo Penal conducente a su condena, por lo que motivo impugnatorio debe ser desestimado.



SEGUNDO .- No obstante, y aun cuando no ha sido alegado por la defensa, el Tribunal observa que las penas impuestas no se encuentran correctamente individualizadas.

Tras decidir la Sra. Magistrada de instancia (quinto fundamento jurídico) que procede rebajar la pena básica en dos grados por la tentativa, se alude erróneamente a una atenuante de dilaciones indebidas que no se ha apreciado y se concreta la pena en cinco meses de prisión; pena que no coincide con la después impuesta en el fallo, ascendente a nueve meses de prisión en el caso de Casimiro , y a once meses de prisión en el de Geronimo .

Pues bien, conviniendo en la rebaja de la pena básica en dos grados por el incipiente grado de ejecución del delito, el marco penológico aplicable sería de tres meses a cinco meses y veintinueve días de prisión.

Dada la escasa entidad del hecho, la Sala considera proporcionado imponer a Casimiro la pena mínima de tres meses de prisión; en tanto que a Geronimo , en quien concurre la agravante de reincidencia, procede aplicar la pena en su mitad superior, concretándose en cinco meses de prisión.

Ello representa una estimación parcial de los recursos examinados.



TERCERO .- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Casimiro y Geronimo contra la sentencia nº 474/16 de fecha 29 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 5 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 168/14, la revocamos parcialmente en el sentido de condenar a Casimiro a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y a Geronimo a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN , confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada compatibles con la presente resolución y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.