Sentencia Penal Nº 333/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 9/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEGUNDA ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20 FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-2-2017-0019135
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000009/2018- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 001836/2017 Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALICANTE
Acusado: Luis Antonio
Letrado: DE LACY PEREZ DE LOS COBOS, JOAQUIN Procurador: GONZALEZ LUCAS, LUIS M.
SENTENCIA Nº 333/2018
===========================
Iltmos/as. Sres/as.: Presidente
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA Magistrados/as
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS
Dª. CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
===========================
En Alicante, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTA el día 16-10-2018, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital,
integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE
ALICANTE, Procedimiento Abreviado - 001836/2017, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el
acusado Luis Antonio , con DNI nº: NUM000 , nacido el NUM001 /1977 en VALENCIA, hijo de Alejandro y de
Josefina , representado por el Procurador D. LUIS M. GONZÁLEZ LUCAS y asistido por el Letrado D. JOAQUÍN
DE LACY PÉREZ DE LOS COBOS; en cuya causa fue parte acusadora, el Ministerio Fiscal, representado por el
Fiscal Iltmo. Sr. D. Guillermo Balbín Álvarez, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Guirau
Zapata.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 1836/2017, el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALICANTE, instruyó su Procedimiento Abreviado - 001836/2017 contra el acusado Luis Antonio , en el que fue acusado de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000009/2018 de esta Sección Segunda.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, calificó los hechos como un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículo 368 y 369.1.7º del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando las penas de 8 años de prisión y multa de 18.435'6 €, con un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, en caso de que fuere condenado a pena privativa de libertad no superior a 5 años. Accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante la condena y el abono de costas.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, se interesa el decomiso del dinero y demás objetos intervenidos que serán adjudicados al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo.

También, se interesa el comiso de la droga intervenida y su destrucción.



TERCERO.- La DEFENSA solicitó la libre absolución del acusado .

II - HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 20:00 horas del 03 de octubre de 2017, el acusado Luis Antonio , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, se encontraba privado de libertad en el Centro Penitenciario de Fontcalent, en Alicante, cuando al ser cacheado por un funcionario de Instituciones Penitenciarias se le intervino en un bolsillo una bolsa con 90 gramos de heroína con una pureza del 50'4% y un valor de 6.145'20 euros, que guardaba con el fin de distribuirlas en el interior del centro entre potenciales consumidores.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículo 368 y 369.1.7ª del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud).



SEGUNDO: Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autor Luis Antonio en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.



TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989).

El acusado se acogió a su derecho a no declarar en el Juzgado de Instrucción (folio 17 y 69), manifestando en el plenario que la tenencia de la sustancia que le fue intervenida respondía a que fue coaccionado por otro interno con objeto de que se la guardara, versión de los hechos que el Tribunal no entiende creíble.

El funcionario de Instituciones Penitenciarias con carnet número 96.987, debidamente juramentado manifiesta que la sustancia fue encontrada en un cacheo que se hizo a Luis Antonio , no concurriendo indicio alguno que permita mínimamente sospechar que el testigo falte a la verdad con objeto de incriminar falsamente al acusado.

Obra al folio 25 informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante que acredita que la sustancia que se encontró en poder del acusado se trataba de 90 gramos de heroína con un grado de pureza del 50'4 %.

Obra al folio 29 informe de valoración de la cocaína intervenida, del que resulta que la heroína, vendida por gramos al consumidor, su valor en el mercado ilícito seria de 6.145'20 €.

En el caso de autos concurre prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a Luis Antonio , prueba de cargo obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, permitiendo la confección del relato de hechos probados de esta sentencia.



CUARTO: El delito contra la salud pública cometido es de sustancia que causa grave daño a la salud por concurrir en la heroína los criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación, estupefaciente incluido en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre Estupefacientes.

El artículo 369.1.7ª CP recoge un subtipo agravado del delito, en concreto cuando la conducta tiene lugar en establecimientos penitenciarios, entre otros lugares.

El fundamento de la agravación responde al propósito de reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona, resultando especialmente dañino y perturbador que la población reclusa acceda a drogas tóxicas.

En el caso que nos ocupa, se ocupó al acusado 90 gramos de heroína, cantidad muy relevante y que, sin duda, destinaba a su distribución en el interior del Centro Penitenciario, lugar especialmente protegido en el ordenamiento agravando este tipo de conductas.

Los hechos probados son, pues, constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 y 369.1.7ª CP, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos penales respecto a Luis Antonio , al ocuparse en su poder 90 gramos de heroína pre ordenada al tráfico en el interior del Centro Penitenciario de Fontcalent, donde se hallaba interno, sin que haya quebranto del principio «non bis in idem». La jurisprudencia atribuye al tipo agravado una naturaleza de infracción de peligro concreto, integrado por los colectivos de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros. Este tipo se construye añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto, peligro concreto que se aprecia en el presente paso, al poseer el acusado una importante cantidad de heroína en el interior de un centro penitenciario con objeto de distribuirla a los reclusos.



QUINTO: Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

La Defensa del acusado interesa que se aprecie la atenuante de drogadicción.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Obra al folio 69 del Rollo de Sala informe psiquiátrico elaborado por el Médico- forense Doctor Dionisio , informe que no señala que el acusado muestre signos o indicios de tener disminución de sus facultades psíquicas.

Con independencia de que Luis Antonio pudiera ser consumidor de estupefacientes, no procede apreciar la atenuante de drogadicción a los mencionados acusados al no quedar acreditado que como consecuencia de una grave adicción a las drogas, sufriesen una grave perturbación de sus facultades psíquicas, recordándose que las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal (sean éstas atenuantes, agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado en el procedimiento como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

La Defensa del acusado presenta una sentencia de conformidad dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante el 1 de marzo de 2018 que aprecia la atenuante de drogadicción.

Los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. La sentencia de 12 de marzo de 1.992, ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones ( sentencias de 14 de febrero de 1.989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1.987, 12 de abril de 1.986 y 18 de diciembre de 1.985), establece: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba.

Resultado de todo lo expuesto, ha de concluirse manifestando que no ha lugar a apreciar la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado.



SEXTO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena correspondiente al delito cometido, señalando el artículo 368 del Código Penal una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, determinando el artículo 369.1.7ª CP que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran determinadas circunstancias, entre otras, que fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas. La pena, pues, se extiende entre los seis años y un día y los nueve años de prisión.

Procede condenar a Luis Antonio , como autor de un delito previsto y penado en los artículo 368 y 369.1.7ª CP, a la pena de seis años y un día de prisión y multa del tanto, esto es, de 6.145'20 €, extensión mínima de la pena señalada en los tipos referidos.

SÉPTIMO: En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

OCTAVO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal procede condenar a Luis Antonio al pago de las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Luis Antonio , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOSARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.7ª (en centro penitenciario) del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, al pago de una MULTA de 6.145'20 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas.

Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo de diez días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Superior de Justicia.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.