Sentencia Penal Nº 333/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 350/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0363555
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 350/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 96/2017
S E N T E N C I A Nº 333/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
Dª MARIAALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 3 de mayo de 2018.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, de fecha
23 de enero de 2018 , en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2018 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que al acusado le fue impuesta orden de alejamiento por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 11 de Madrid ,con fecha 28 de octubre de 2013 con la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de su pareja Celia y de comunicación con la misma durante la tramitación de la causa DUD 239/13 y, a pesar de tener conocimiento de dicha resolución y estando la misma en vigor , advertido de las responsabilidades inherentes a su incumplimiento, sobre las 11:15 horas del día 7 de Septiembre de 2014, el acusado se personó en el portal de la mujer protegida por la orden en vigor , situado en la AVENIDA000 , NUM000 NUM001 de Madrid llamando reiteradamente al telefonillo del portal, pidiendo que bajara a hablar con él, viéndole por la ventana y haciéndose caso omiso por la denunciante, la cual avisó a la policía.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Fernando como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida, previsto y penado en al art 468.2 del código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 7 meses de prisión de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y todo ello con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la procurador Dª. Sara Carrasco Machado, en representación del condenado en la instancia Fernando , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitidos dichos recursos a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes perso¬na¬das, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remi¬tiéndose las actuacio¬nes ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO .- En fecha de 1 de marzo de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el co¬rres¬pon¬diente rollo de apelación y señalándose para la deliberación y resolu¬ción de los recur¬sos la audiencia del día 30 de abril de 2018.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten-cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba en cuanto la denunciante no compareció al acto del juicio, dándose por reproducida su declaración que no coincide con la prueba practicada, el testigo presencial que declara en juicio no recordaba los hechos y los policías que acudieron a la llamada no vieron al acusado.

Para que pueda destruirse la presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española , la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/1986, de 12 de noviembre ; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ). Recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº1113/ 2004 de 9 de octubre , que es arraigada doctrina del Tribunal Constitucional como de ese Alto Tribunal, que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE . No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE , cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida.

En el supuesto analizado se comprueba como la sentencia de instancia funda la condena deL acusados en: 1º.- Declaración, unida al folio nº 49 de las actuaciones, vertida ante el juez instructor por la testigo incomparecida Celia , que fue leída en el acto del plenario a instancia del Ministerio Fiscal al encontrarse aquella en paradero desconocido. Sin embargo a la vista del folio nº49 se comprueba como en dicha declaración no se encontraba presente el abogado defensor del acusado. Es por ello que esta declaración sumarial no puede valorarse como prueba de cargo contra el acusado, pues se ha privado al letrado defensor de cualquier posibilidad de participar en su interrogatorio, ya en la fase sumarial, en que no se le cita para dicha declaración, ya en el acto del plenario al que no acude la testigo por no ser habida. A este respecto no puede olvidarse que en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, se ha puesto de manifiesto reiteradamente la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los Tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España ( art. 10. 2), entre ellos el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra Constitución , ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales.

En este contexto, se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski , § 41 EDJ1989/12025 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47 EDJ1992/13838 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51 EDJ1997/15612 ). Como el Tribunal Europeo ha declarado recientemente, (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , § 40 EDJ2001/752 ),'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'. ( SSTC 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4 ; y 148/2005, de 6 de junio , FJ 2).

La anterior doctrinas ha llevado al Tribunal Constitucional a declarar que el principio de contradicción es una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 138/1999, de 22 de julio ; y 91/2000, de 30 de marzo , todas ellas citadas en la STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10), y, de modo más específico, en relación con el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, que se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 10). Así pues, la garantía de contradicción no requiere, inexcusablemente, que la declaración sumarial haya sido prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible.

'Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, 'aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa' ( STC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 4).

Así mismo, también ha declarado el Tribunal Constitucional que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 4).

Sin embargo, visionado el Dvd del juicio oral se comprueba como en tal acto declara como testigo Arsenio , que refiere como ve al acusado que acudió al portal del inmueble en que vivía Celia , llamando al timbre del piso. Así como declara el policía local NUM002 que refiere como el día de autos acuden al piso de Celia requeridos por ésta, encontrándose en su interior el testigo Arsenio ; declarando que, si bien los agentes actuantes no ven al acusado, Celia les manifestó que el acusado había acudido a su domicilio y llamado por el telefonillo, no teniendo ninguna duda de que era él por verlo a través de la ventana. Esta declaración de la testigo de referencia es plenamente valida y valorable por el juez a quo en tanto la testigo directo no ha podido ser localizada pese a dictarse las correspondientes ordenes de averiguación de paradero a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuya búsqueda ha resultado infructuosa(folio nº200 de las actuaciones), y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 534/2007, de 14 de junio , el testimonio de referencia constituye una excepción legal y jurisprudencialmente aceptada a la regla general de la inmediación en la práctica de las pruebas, si bien tal posibilidad está reservada en exclusiva a los supuestos en los que real y efectivamente no haya sido posible obtener la declaración del testigo directo o primario.

Dicho lo anterior consta que se ha practicado en juicio prueba bastante para destruir la presunción der inocencia del acusado consistente en la declaración del propio acusado reconociendo ser conocedor de las órdenes de alejamiento que le prohibían acercarse a Celia y a su domicilio; y de las declaraciones testificales de Arsenio y de la policía local NUM002 .No revelándose como erróneo que el juez a quo otorgue plena credibilidad a las declaraciones del indicado testigos presencial y directo y al testigo de referencia, quienes no incurren en contradicción esencial alguna, y de los que no consta, ni se alega en el recurso, que tuvieran hacia el acusado cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle. Debiéndose recordar cómo es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).



SEGUNDO . - Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puesto por la procurador Dª. Sara Carrasco Machado, en representación del condenado en la instancia Fernando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, de fecha 23 de enero de 2018 , y a los que este proce¬di¬miento se contrae, debemos CON¬FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.