Sentencia Penal Nº 333/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 92/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20140009162
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 92/2018
Asunto: 200678/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 360/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE MALAGA
Contra: Juan Enrique
Procurador: ELSA BERROS MEDINA
Abogado: JUAN CARLOS NARBONA GEMAR
Ac. Part.: Agapito , Juan Enrique , Juan María , CLAMADOR 2000 S.L, Anselmo , Apolonio , Joaquina
y Baldomero
Procurador:
Abogado: JUAN CARLOS NARBONA GEMARy MARIA DEL CARMEN ZAVALA MEDINA
DIMANANTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 8 DE MALAGA
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1159/2014
S E N T E N C I A Nº 333
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Presidenta-
Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistradas.-
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
MARIA
LUISA
DE
LA
HERA
RUIZ
BERDEJO
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En la ciudad de Málaga, a 21 de septiembre del 2018.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de lo penal nº 8 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal,
actuando como apelante Clamador 2000 S.L. , con la representación del procurador Eusebio Villegas Peña y

la asistencia de la Letrada Carmen Zavala Medina, y como apelado Juan Enrique con la representación de
la procuradora Elsa Berros Medina, bajo la dirección letrada de Juan Carlos Narbona Gemar. .
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha de de , el Juzgado de lo Penal número de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:' Se declaran probados los siguientes hechos: que en distintas fechas no concretadas entre enero de 2012y enero de 2013, el acusado Juan Enrique , que trabajaba como comercial para al entidad Clamador 2000SL, cobró por cuenta de la misma a diferentes clientes de la citada mercantil facturas de pedidos por un importe total de 28.428 euros, sumas que el acusado hizo cuyas aplicándolas como anticipos de salario y pago de comisiones que aquella mercantil había de abonarle por los servicios prestados a la misma. ', al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:'Que debo condenar y condeno a absolver a Juan Enrique del delito de apropiación indebida del que había sido acusada, declarándose las costas de oficio'

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el procurador Don Eusebio Villegas Peña en nombre y representación de la mercantil Clamardor 2000 SL que baso su recurso en el error en la valoración de las pruebas .



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de adhesión por el Ministerio Fiscal y de impugnación por la representación de Don Juan Enrique , se elevaron los autos a esta Audiencia, donde tras la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el Juez a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Revisada la sentencia recurrida y demás actuaciones así como visionada la grabación del juicio y valorados los argumentos vertidos por la parte apelante en su recurso, asi como por la parte apelada en su escrito de impugnación hemos de hacer varias consideraciones.

Es clara la fundamentación de la sentencia recurrida cuando parte de que el acusado reconoció, tanto en su declaración ante el Juzgado de Instrucción como en el plenario, que percibió las cantidades reflejadas en el relato de hechos probados, que fueron abonadas por los clientes de la empresa Clamador 2000 SL en la que trabajaba como comercial, si bien insistió en que las aplicó a anticipos de salario y pago de comisiones por sus servicios prestados. Analizadas las pruebas practicadas en dicho acto, debemos señalar que, tal como ha reflejado el Juzgador de instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, partiendo de la documental obrante en autos y de las testificales practicadas en su presencia, asi como de las manifestaciones del propio acusado, en el acto del juicio se pusieron de manifiesto una serie de contradicciones entre unas versiones y otras, en lo relativo a que si era practica habitual quedarse con dinero de las facturas cobradas de clientes como anticipos de sueldos y comisiones, concretando incluso alguno de los testigos, extrabajadores de la empresa, que en esos casos se rellenaba un vale, estando autorizados a proceder de esa manera, extremos negados tajantemente por el administrador de la empresa y por su hermana, a pesar de que, como hemos dicho, varios trabajadores se pronunciaron en sentido contrario.

Algunos algunos de ellos constataron también que las comisiones se cobraban en B mediante la entrega de unos sobres, que el dinero que entraba en la empresa al contado era por parte de los comerciales y provenía de cobros y ventas al contado, aunque admitieron su desconocimiento exacto de los extremos atinentes en concreto al acusado Sr. Juan Enrique , respecto al que también pusieron de manifiesto que mantuvo un conflicto laboral con la empresa como delegado sindical, y que rechazó un ERE que se le propuso, recibiendo presiones de la empresa. Dicho extremo fue asimismo referido por el acusado, y el Juzgador de Instancia ha tenido también en cuenta dichas circunstancias, unidas a otros datos concurrentes como el referido a que el importe reclamado por la sociedad perjudicada no responde al total de las facturas cobradas y supuestamente no reintegradas por el acusado, tratándose de una cantidad menor, deducidas las que, según la entidad, le adeudaban en concepto de salario y otros, haciendo también hincapié en el reconocimiento de deuda firmado por el acusado, obrante a los folios 16 a 20, y sobre el que el acusado reconoció haberlo firmado, alegando no obstante que la cantidad que le reclama la empresa corresponde a comisiones y anticipos pactadas correspondientes a unos años, que se cobró de facturas abonadas por varios clientes de la sociedad, a lo largo de 2012, habiendo puesto de manifiesto en el acto del juicio que llevaba trabajando mas de veinte años años en la empresa, que era delegado sindical y les había rechazado dos ERES, e insistió en que firmó el reconocimiento de deuda en la confianza de que no se lo iban a reclamar después, pues se trataba de cantidades en concepto de salarios y comisiones que le debían, lo cual es objeto de una controversia laboral que pudiera ser objeto de un procedimiento en dicha Jurisdicción, mas allá del ámbito estrictamente penal, dejando constancia el Juez 'a quo' de la confusión reflejada en el plenario sobre la forma de operar en la sociedad en cuestión en cuanto al cobro de anticipos y comisiones, y en consecuencia, tras un análisis de dichos elementos, en relación con el acerbo probatorio practicado en el acto de juicio, ha llegado a la conclusión de que no ha quedado acreditada la apropiación de las cantidades cobradas por el acusado de los clientes en nombre de la entidad Clamador 2000, considerando que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, de forma que en su caso, en la vía laboral, se podría instar la liquidación de cuentas que pudieran estar pendientes.

El apelante hace hincapié en el documento firmado por el acusado el 13 de febrero de 2.013 relativo al reconocimiento de deuda mencionado también en la sentencia recurrida y que para el Juez ' a quo' no ha sido determinante por si solo para acreditar la concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida , atendidas las restantes pruebas practicadas en el acto del juicio , ya referidas, a partir de las manifestaciones del propio acusado en el sentido de que se firmaban justificantes la mayoría de las veces de los anticipos que se cobraban de las facturas, aunque no en todas las ocasiones, que el reconocimiento de deuda lo firmó en la confianza que les tenía tras asegurarle que no se la reclamarían, que era 'pa ti y pa mi' y que se podría ir de la empresa tranquilamente , añadiendo que hicieron lo mismo con otros trabajadores , que de diciembre de 2.012 a febrero de 2013 no llegó a cobrar las nóminas y que que no quería perder sis derechos de desempleo siendo el trabajador mas antiguo pues estaba en la empresa desde el año 1992, que se quería ir y por eso llegaron a ese acuerdo, insistiendo en que confió en ellos.

No solo fue el testigo Agapito el que expuso que estaban autorizadas a cobrarse comisiones y anticipos a cuenta de las facturas cobradas, también el testigo Juan María se pronunció en el mismo sentido , corroborando la versión del acusado, y el testigo Baldomero aludió a que las comisiones se cobraban en B y sus manifestaciones, unidas a las demás circunstancias concurrentes, ya analizadas, reveladoras de un conflicto laboral entre las partes, han debilitado, a criterio de Juzgador de instancia la versión de los hechos mantenida por Anselmo y Joaquina .

Así, estos extremos, en efecto, han sido analizados por el Juzgador de instancia y en ellos se ha basado para excluir la concurrencia de los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, concluyendo que no contaba con prueba de cargo suficiente para emitir un pronunciamiento condenatorio. Por tanto, ante unas pruebas personales que no ha sido contundentes a la hora de generar eficacia probatoria, no contrastadas en su caso con prueba documental ni pericial reveladora de que el acusado estuviera obligado a entregar la totalidad de los pagos que recibía de los clientes, albergando duda de que en algunos casos los trabajadores pudieran quedarse con cantidades a cuenta en concepto de anticipos y comisiones, informando a la empresa de una forma u otra, lo que ha llevado al Juez ' a quo' a la conclusión de que de las pruebas practicadas no se puede extraer que el acusado haya hecho suya la cantidad de 28.428 euros, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, cuando tenía la obligación de ingresarla en la cuenta de la sociedad, y ha dictado una sentencia absolutoria que debe ser respetada en esta segunda instancia.

Respecto a dicho tipo penal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada, ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado en el 252 del CP. de 1995, que consisten en: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad -que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de 'numerus apertus', en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica la distracción.

d) El elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Como ya hemos visto, el Juez ' a quo' ha llegado a la conclusión de que no se desvirtuado el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado, y que está regulado en el artículo 24 de la Constitución y la Sala entiende que debe respetar tal conclusión, debiendo destacar que que el recurrente combate la valoración de las pruebas que realizó el Juez de lo penal interesando de este Tribunal que realice otra distinta.

Comoquiera que la prueba cuya valoración se impugna es esencialmente personal (testifical y declaración del acusado, unida a la documental ), y que esta Sala no ha visto ni oído a esas personas, aunque se ha procedido al visionado de la grabación del juicio, no es posible atender la pretensión de la apelante, debiendo tener en cuenta la doctrina asentada del tribunal Constitucional por la que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por otra parte, también se recoge en la SSTC 30/2010 de 17 de mayo : ' .... ... recientemente hemos interpretado, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia, que este 'examen personal y directo' por parte del Tribunal implica 'la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones' ( STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6 y 2/2010, de 11 de enero, FJ 3).'.

En conclusión, por todo lo expuesto procede la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los articulos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Eusebio Villegas Peña en nombre y representación de la mercantil Clamador 2000 SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.