Sentencia Penal Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 699/2019 de 13 de Agosto de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000333/2019

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL

Magistrado/a

D.FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI

Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN (Ponente)

En Zaragoza, a 13 de agosto del 2019.

LaSección Sexta de la Audiencia Provincialde Zaragoza, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Expediente de Reforma nº 254/2018, procedente del JUZGADO DE MENORES NÚMERO DOS de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 699/2019,seguido por asesinato, siendo apelantes el menor Carlos Antonio , defendido por laLetrada Carmen Sánchez Herrero; el menor Luis Alberto representado por laProcuradora María de los Ángeles Prieto Sogoy defendido por laLetrada Mª Pilar Alda Gil; el menor Juan Carlos defendido por laLetrada Noelia Liroz García; el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular constituida por Bruno y Agustina ambos representados por elProcurador Jaime López Urdánizy defendidos por elLetrado Carlos A. Vela Martín.Consta designada como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN, que expresa el parecer del Tribunal, con fundamento en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia de fecha 19 de junio del 2019 , cuya parte dispositiva expresa lo siguiente:

'Debo declarar y declaro penalmente responsables a los menores Carlos Antonio , Luis Alberto y Juan Carlos de la comisión de un delito de asesinato en concepto de autor material el primero, de cooperador necesario el segundo y de cómplice el tercero, por lo que se impone al menor Carlos Antonio , la medida de ocho años de internamiento en régimen cerrado en Centro de reforma complementada por la medida de tres años de libertad vigilada; al menor Luis Alberto la medida de cinco años de internamiento en régimen cerrado en Centro de reforma complementado con la medida de dos años de libertad vigilada y al menor Juan Carlos la medida de cinco años de internamiento en régimen cerrado en Centro de reforma complementada por la medida de dos años de libertad vigilada y pago, cada uno de ellos, de una novena parte de las costas.

Así mismo los menores Carlos Antonio y Luis Alberto de forma solidaria entre si y de forma conjunta solidaria con los progenitores del primero D. Florencio y Dña. Delfina y la progenitora del segundo, Dña. Emilia como responsables civiles directos, indemnizaran a D. Bruno y a Dña. Agustina en la cantidad de setenta mil euros (70.000), a cada uno de ellos, a Landelino en la cantidad de veintitrés mil euros (23.000) y a Secundino en la cantidad de veintitrés mil euros (23. 000) e intereses legales. El menor Juan Carlos y sus progenitores D. Jose Francisco y Dña Virginia deberán responder del abono de dichas cantidades de forma solidaria entre si y subsidiaria respecto de los menores Carlos Antonio y sus progenitores y Luis Alberto y su progenitora.

Así mismo debo absolver y absuelvo a los citados menores de los delitos de tenencia ilícita de armas y de pertenencia a grupo criminal o asociación ilícita de los que también eran acusados, con declaración de oficio del resto de las costas'.

SEGUNDO.-La resolución apelada contiene la siguiente relación fáctica:

'En la noche del 17 de Noviembre de 2018 los menores expedientados Carlos Antonio (conocido como Flequi ) y Luis Alberto se reunieron con numerosos amigos en la casa sita en la C/ DIRECCION000 n º NUM000 de esta ciudad, en la que residía la madre de Flequi , con el fin de celebrar una fiesta de despedida a un amigo que ingresaba en el Centro de reforma. A esta fiesta, durante la cual ambos menores consumieron bebidas alcohólicas en cuantía no determinada, se sumó el menor Juan Carlos (conocido como Gamba ).

A una hora no determinada pero ya en la madrugada del día 18, los menores Flequi y Luis Alberto salieron con un grupo de amigos, dirigiéndose a los establecimientos de la zona de la C/ DIRECCION001 cruce con la C/ DIRECCION002 , encontrándose allí con Juan Carlos , que había abandonado con anterioridad de la fiesta.

A una hora próxima y previa a las 4,29 horas, actuando de común acuerdo y con ánimo de acabar con la vida del joven Romualdo , el menor Luis Alberto entregó a Flequi un arma blanca de la que no constan las características, que éste guardo bajo la ropa, tras lo cual, cruzó de la acera en la que se encontraba con un grupo numeroso de amigos y conocidos, y se dirigió en compañía de dos jóvenes, uno de los cuales era el menor expedientado Juan Carlos , que igualmente conocía la intención de Flequi , hacia la acera de enfrente donde se encontraba, junto a un amigo llamado Ramón , el joven Romualdo de 20 años de edad, con quien Flequi había tenido un incidente en el verano relacionado con su novia y a cuyo término Romualdo le había golpeado en el cuerpo con un cinturón.

Una vez allí el menor Flequi comenzó a provocarle recordándole el incidente del verano, a lo que Romualdo no hizo demasiado caso haciendo ademán de marcharse; aquel entonces se levantó la camiseta y mostró el arma blanca que ocultaba a lo que Ramón le dijo que no 'la liara', momento en el que intervino el joven que acompañaba a Flequi , diciéndole para amedrentarle '¿quieres que te apuñale?' separándolo de Romualdo , mientras se oía 'mátalo, mátalo'; Juan Carlos mientras tanto se encontraba presente ligeramente detrás de Flequi llegando a decirle ' Romualdo no...'.

Romualdo entonces se giró para irse dando la espalda a Flequi , momento en el que éste saco el arma blanca y con gran fuerza y violencia, desde detrás se la clavó en la parte exterior del muslo derecho, en la unión del tercio superior y el tercio medio, con un movimiento de derecha a izquierda, de delante hacia atrás y en dirección ligeramente ascendente, sorprendiendo a Romualdo que no pudo reaccionar ni defenderse, ocasionándole una herida penetrante con afectación de la arteria femoral que le produjo un shock hemorrágico por el que falleció a las 6,00 h del mismo día.

Tras este hecho, Juan Carlos huyó con Flequi del lugar.

El arma blanca utilizada no ha sido recuperada.

No ha sido acreditado que el alcohol ingerido afectada en sus capacidades intelectiva y volitiva al menor Flequi .

No ha sido acreditado que los menores expedientados fueran miembros activos de la banda urbana DIRECCION003 ni que estos hechos respondieran a una decisión de la banda'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las representaciones procesales de los menores sancionados, de la acusación particular y el Ministerio Fiscal, alegando los motivos que constan en los escritos presentados, de los cuales, admitidos que fueron en ambos efectos, se dio traslado a todas las partes que efectuaron las manifestaciones que estimaron pertinentes, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial y señalándose fecha para la votación y fallo del recurso.

Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgado de Menores, que sanciona al menor Carlos Antonio como autor de un delito de asesinato a la medida de ocho años de internamiento en régimen cerrado en centro de reforma complementada por la medida de tres años de libertad vigilada, así como a indemnizar de forma solidaria con el menor Luis Alberto y de forma conjunta y solidaria con sus progenitores a Landelino y a Dña. Agustina en la cantidad de 70.000 euros para cada uno de ellos, y a Landelino y a Secundino en la cantidad de 23.000 euros para cada uno de ellos, junto con los intereses legales correspondientes, se alza la defensa del citado menor alegando dos motivos de apelación: 1) error en la apreciación de las pruebas realizada por la Jueza de Menores y la vulneración del principio de presunción de inocencia por no haberse practicado en el acto de juicio oral prueba de cargo suficiente acreditativa de que el menor sea el autor de los hechos por los que ha sido sancionado; y 2) para el caso de estimar que el menor debe ser sancionado, infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fundamentan el pronunciamiento de condena, ya que a su entender, el menor debió ser sancionado como autor de un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez.

1) Respecto del primer motivo alegado, hay que tener en cuenta que es el juzgador 'a quo' ante el que se celebra el juicio oral y en consecuencia quien recibe con inmediación las pruebas y está en contacto directo con las personas intervinientes, por lo que, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba haya realizado el Juez de instancia, al ser el que puede aprovechar al máximo, en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación. Ello supone que para que en la segunda instancia se puedan variar los hechos declarados probados en la primera se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por haber incurrido el juzgador en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

En el caso analizado no apreciamos error alguno en la apreciación que la Magistrada de instancia realizó sobre las pruebas que se practicaron ante ella en el juicio oral y que le llevaron a la convicción de que el menor Carlos Antonio fue la persona que acuchilló a Romualdo causándole la muerte. Y ello porque la juzgadora se basó en la declaración de la testigo María Milagros , la cual, con independencia de que incurriera en contradicciones sobre la participación de Luis Alberto en los hechos en relación con Carlos Antonio ( Flequi ), mantuvo en todo momento, tanto en la exploración realizada en Policía Nacional, en Fiscalía de Menores y en el acto del juicio oral, que fue dicho menor quien le clavó el cuchillo a Romualdo , en consonancia con lo declarado por la testigo de referencia, Celestina quien expresó en el acto de juicio que al día siguiente de suceder los hechos María Milagros le había contado que Flequi le había dado un machetazo a Romualdo . En el mismo sentido, el testigo Ramón , que en el momento de la agresión estaba junto a Romualdo , explicó que si bien no vio el acto de acometimiento, sí pudo ver a Flequi levantarse la camiseta mostrando el mango de un machete oculto bajo sus ropas, que oyó que alguien decía 'mátalo, mátalo', y a continuación, que Romualdo estaba herido y que Flequi , se reía y se guardó el arma, huyendo con el menor también sancionado Juan Carlos . Por último, el testigo Sabino declaró que vio a Flequi acercarse a Romualdo , que a continuación oyó un ruido de persona al caer, y entonces vio a Romualdo tendido con un pinchazo en la pierna y al citado Flequi corriendo por la acera hacia DIRECCION004 acompañado por dos jóvenes. Todo ello contradice la versión de los hechos dada por el menor sancionado Carlos Antonio que mantuvo a lo largo del procedimiento que no había participado en la agresión, y lo único que hizo fue ver una pelea y gente corriendo, marchándose del lugar porque no quería problemas.

Expuesto lo anterior, estimamos que las conclusiones a las que llega la Jueza de Menores son lógicas y adecuadas, y que ningún error adolece la valoración de la prueba realizada en la sentencia.

2) En segundo lugar, el recurrente sostiene que no es autor de un delito de asesinato y que de ser condenado, debería serlo por la comisión de un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia atendiendo a la zona donde se produjo la lesión, las circunstancias personales, educativas y de desarrollo personal del menor, por no comprender o no gozar de los recursos suficientes para poder prever que el acto que iba a acometer, pudiere tener una consecuencia fatal. Es decir, alega la defensa del menor Carlos Antonio que éste actuó conanimus laedendi, y no conanimus necandi, por lo que solicita que se le aplique la sanción correspondiente a un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia en lugar del delito de asesinato cuya comisión le atribuye la sentencia recurrida.

Tal y como expresa la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 10 de noviembre de 2004 , 28 de febrero de 2005 , 24 de marzo de 2005 ), la cuestión nuclear, cuando se trata de distinguir entre un delito de homicidio intentado y otro de lesiones (en este caso, en el subtipo agravado de utilización de armas), reside en investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia deanimus necandioanimus laedendi, que presida su actuar. La intencionalidad del autor habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor, deducción que habrá de ser lógica y racional. En aquellos supuestos en los que se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar:

1º. La clase de arma blanca utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano), ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es un elemento importante del que hay que partir.

2º. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

3º. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual.

En el caso analizado, ha quedado probado que la muerte de Romualdo se produjo, tal y como consta en el informe forense, por un shock hemorrágico producido por una única herida en la parte exterior del muslo derecho, en la unión del tercio superior y el tercio medio, con afectación de la arteria femoral, causada por la penetración de un arma blanca bicortante en su extremo (2 o 3 cms) y monocortante en el resto. La herida, según el informe forense era de 13,7 cms de profundidad, 5,73 cms de largo y 2,20 cms de ancho, y atraviesa todo el muslo, de derecha a izquierda, de delante hacia atrás y de dirección ligeramente ascendente, por lo que llegó a perforar la arteria femoral lo que provocó de forma rápida una hemorragia interna intramuscular y masiva externa.

De ello se desprende que el arma usada por Carlos Antonio era un arma blanca, que algunos testigos describieron como tipo machete, bicortante en su extremo (2 o 3 cms) y que causó una herida de 13,7 cms de profundidad y 5,73 cms de largo, por lo que se trata de un arma de dimensiones superiores a un cuchillo convencional. La herida que presentaba la víctima es una herida inciso punzante que atraviesa todo el muslo derecho por lo que es evidente que el menor expedientado hizo uso de una gran fuerza dirigida a introducir el arma a tanta profundidad. Por último, el menor Flequi clavó el arma a Romualdo en la parte exterior de su muslo derecho, en la unión del tercio superior y el tercio medio, y la dirigió hacia la ingle y el interior del cuerpo de su víctima, seccionándole la arteria femoral. De todo ello se deduce, tal y como hace de forma acertada la sentencia recurrida, que Carlos Antonio actuó con intención de matar a Romualdo , teniendo en cuenta que el dolo homicida no solo incluye el dolo directo sino también el dolo eventual por lo que la sentencia debe ser confirmada en este extremo al estimar acreditado que el menor sancionado cuando le clavó el machete a Romualdo era consciente de la posibilidad de que dicho arma le seccionara la arteria femoral y a pesar de ello aceptó tal resultado y se lo clavó.

Por último, la Letrada de la defensa del menor Flequi , alega que la Magistrada erró al dictar sentencia al no estimar la concurrencia de la atenuante de embriaguez, alegación que debe ser totalmente desestimada, por cuanto las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en tanto constituyen excepciones a la normal aparición de la correspondiente infracción penal, requiere para su apreciación que los presupuestos que las configuran se hallen tan acreditados como los propios elementos de los tipos penales que se aplican. En el caso de autos, la sentencia razona de forma adecuada la falta de pruebas que acrediten que el menor Carlos Antonio ( Flequi ) agredió a Romualdo bajo los efectos de una intoxicación etílica, puesto que no se practicó prueba alguna acreditativa de la cantidad de alcohol que había consumido ni de que dicha ingesta hubiera influido o afectado de alguna manera a sus capacidades volitivas o intelectivas.

SEGUNDO.-También interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Jueza de Menores la representación procesal del menor Luis Alberto , a quien la sentencia recurrida sanciona como cooperador necesario de un delito de asesinato a la medida de cinco años de internamiento en régimen cerrado en centro de reforma complementada por la medida de dos años de libertad vigilada, así como a indemnizar de forma solidaria con el menor Carlos Antonio y de forma conjunta y solidaria con su progenitora en la cantidad de 70.000 euros para cada uno de los padres del fallecido Romualdo , y en la cantidad de 23.000 euros para cada uno de sus dos hermanos, junto con los intereses legales correspondientes.

La parte apelante, en su escrito de interposición del recurso, esgrime como motivo de impugnación error en la apreciación de las pruebas realizada por la Jueza de Menores y la vulneración del principio de presunción de inocencia por no haberse practicado en el acto de juicio oral prueba de cargo suficiente acreditativa de la participación de Luis Alberto en los hechos y tampoco que fuera la persona que le pasó el machete a Carlos Antonio . Sostiene el recurrente que la única prueba practicada al respecto fue la declaración de María Milagros ante la Policía Nacional, la cual no fue ratificada ni ante Fiscalía de Menores ni ante el Juzgado de Menores, habiendo expresado la testigo que no estaba amenazada y que cuando declaró ante la Policía Nacional no estaba en plenas facultades mentales porque el día de los hechos había bebido y había fumado porros, por lo que no recordaba bien lo que había sucedido.

Ciertamente la único testigo que vio que Luis Alberto pasar el machete a Carlos Antonio con el que acuchilló a Romualdo fue María Milagros . La testigo, menor de edad, declaró ante la Policía Nacional el día 22 de noviembre de 2018 que pudo ver el día de los hechos cómo Luis Alberto le pasaba un machete a Flequi . Esta declaración sin embargo fue matizada por la testigo cuando declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza el día 8 de febrero de 2019, momento en el que dijo al Juez Instructor que sí vio un rápido movimiento entre Luis Alberto y Flequi pero que fue todo muy rápido y no sabe bien lo que pasó, no estando segura de haber visto el intercambio del arma entre los menores y explicando el cambio de su declaración por el hecho de que ese día no iba bien. En fecha 28 de febrero de 2019 la menor declaró ante Fiscalía de Menores y en ese acto explicó que aunque a la policía le había dicho que vio a Luis Alberto pasar el machete a Flequi , sin embargo, en ese momento, cuatro meses después, recordaba todo como a flashes, que el día de los hechos era su cumpleaños y había bebido alcohol y había fumado porros, que la primera vez que vio el cuchillo lo tenía Flequi en la mano y no sabe cómo llegó a él. En el acto de juicio la testigo mantuvo esta última declaración y expuso que no estaba amenazada y sin saber dar una explicación convincente de porqué había declarado ante la Policía Nacional que sí vio el intercambio del machete entre los dos acusados, se limitó a decir que no recordaba bien las cosas y que tenía flashes porque había bebido y fumado porros aquel día.

Pues bien, la Magistrada a quo basa su pronunciamiento de condena sobre la declaración que la menor María Milagros prestó ante la Policía Nacional. Si bien es cierto que las declaraciones testificales que deben valorarse y que constituyen prueba de cargo son las prestadas en el juicio oral, también lo es que el Tribunal Supremo admite la eficacia probatoria de las declaraciones prestadas ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado si han sido practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, y han quedado contrastadas en el acto de la vista, en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, de manera que pueda compararse por los Jueces el alcance y contenido de las declaraciones de los testigos, cuando se prestaron ante la Policía, con las realizadas en el juicio. Es doctrina consolidada la de que los Jueces tienen absoluta libertad para conceder mayor fiabilidad a lo manifestado por los testigos ante la Policía, que a lo manifestado en el plenario, siempre que se cumplan los requisitos: a) las manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con rigurosa observancia de las correspondientes normas procesales aplicables; y b) que genéricamente consideradas hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido la oportunidad de interrogar sobre esos extremos. Y todo ello puesto en relación con el principio de inmediación puesto que es el Juez de Instancia el que forma su convicción con la apreciación directa de todas las pruebas practicadas en el acto de juicio oral.

En el caso analizado estimamos acertada la valoración que hace la magistrada a quo que da mayor credibilidad a la declaración que realiza la menor María Milagros ante la Policía Nacional que la que da en el juicio oral. Revisadas las declaraciones efectuadas por la menor ante el Juzgado de Instrucción nº 7 y ante el Juzgado de Menores, sorprende que la menor no recuerde ese dato en concreto (el intercambio del cuchillo) pero sí rememora con claridad y sin duda alguna el resto de acontecimientos que sucedieron aquel día. Por otro lado, en el acto de juicio declaró Celestina en el sentido de que al día siguiente de suceder los hechos habló con María Milagros y ésta le dijo que lo había visto todo, que había visto cómo Luis Alberto le pasaba un machete a Flequi y éste se lo clavaba a Romualdo . También la testigo expresó que si bien es cierto que María Milagros aquel día había bebido, estaba en condiciones de saber y comprender lo que había pasado y que estaba segura de que María Milagros se había enterado de todo. La testigo Celestina declaró con gran contundencia, no existiendo dudas sobre su credibilidad ni sobre la verosimilitud de su declaración. Aunque la menor María Milagros negara en el acto de juicio oral haber declarado presionada por haber sido amenazada, lo cierto es que la ya referida Celestina , así como los testigos Sabino y Fermina expresaron todos de forma coincidente que María Milagros les había dicho que había sido amenazada con la finalidad de que no dijera la verdad en el acto de juicio, explicando que María Milagros les llegó a contar que un día concreto se le había acercado por detrás un hombre mayor de edad y que con un cuchillo le había dicho que tuviera cuidado con lo que declaraba. Por último es reseñable la diligencia de constancia de fecha 28 de febrero de 2019, levantada el mismo día que la menor declaró ante la Fiscalía de Menores, en la que se hace constar por el Fiscal, en presencia de todos los Letrados que intervinieron en la exploración de María Milagros y ante la madre de ésta, que una vez finalizada la exploración, la madre de María Milagros les dijo que la menor estaba muy nerviosa porque a través de las redes sociales todos los testigos estaban amenazados, si bien se mostró renuente a explicar y concretar las amenazas concretas proferidas a su hija. Las testigos Celestina y Fermina también explicaron en el juicio oral que habían visto a Flequi y a Luis Alberto salir con machetes y con filos 'como los llamaban ellos' y que se los pasaban entre ellos, lo que también corrobora y hace creíble la versión dada por María Milagros ante la Policía Nacional.

La conclusión es que existe prueba de cargo suficiente para mantener la condena de Luis Alberto derivada de la declaración policial realizada por María Milagros , la cual está corroborada por la declaración testifical de Celestina , estimándose más creíble dicha declaración que la prestada por la menor en el juicio oral, habida cuenta de la existencia de indicios de que la menor declaró coaccionada por las amenazas que había recibido anteriormente.

La constatación de indicios de la presunta comisión de un delito contra la Administración de Justicia conlleva que, tal y como se acordará en la parte dispositiva de esta resolución, proceda remitir testimonio de esta resolución, de la dictada en primera instancia, de las grabaciones del juicio oral y de las declaraciones de la testigo efectuadas ante Policía Nacional, ante el Juzgado de Instrucción nº 7 y ante Fiscalía de Menores, al Juzgado de Instrucción competente a fin de realice aquellas diligencias de instrucción que estime pertinentes para la averiguación de las personas que participaron en la comisión de dicho delito.

TERCERO.-La defensa del menor Juan Carlos recurre el fallo de la sentencia que le condena como cómplice de un delito de asesinato a la medida de cinco años de internamiento en régimen cerrado en Centro de reforma complementada por la medida de dos años de libertad vigilada y a indemnizar a cada uno de los padres de Romualdo en la cantidad de 70.000 euros y a cada uno de sus hermanos en la de 23.000 euros de forma solidaria junto con sus padres y subsidiariamente respecto de los menores Carlos Antonio y sus progenitores y Luis Alberto y su progenitora.

Los motivos en los basa su recurso son los siguientes: 1) el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al estimar que: 1.1) la sentencia dictada por la Jueza de Menores infringe el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por ser nula la diligencia de reconocimiento fotográfico practicada en sede policial y no haberse practicado la diligencia de reconocimiento en rueda en sede judicial; 1.2) por haber infringido en principio acusatorio; 2) el error en la apreciación de la prueba practicada al estimar que no se practicaron pruebas de cargo suficientes para condenar a su defendido; 3) la infracción de las normas del ordenamiento jurídico 3.1) por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal y el artículo 10 de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores ya que entiende que de la prueba practicada y de la redacción de hechos probados no puede ser declarado el menor Juan Carlos responsable ni como cómplice, ni mucho menos como cooperador necesario, de los delitos cometidos por el menor Carlos Antonio ; 3.2) por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal al estimar que los hechos enjuiciados en el presente procedimiento no pueden calificarse como un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal , sino como un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente, o subsidiariamente un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , no existiendo la alevosía que se asevera en la sentencia recurrida; 3.3) por la no aplicación del artículo 63 del Código Penal en la determinación de la duración de la medida impuesta en relación con las reglas del artículo 10 de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores e infracción del artículo 7.3 de la misma Ley , al estimar que la Magistrada a quo debió aplicar el artículo 63 del Código Penal que impone a los cómplices de un delito la pena inferior en grado que la fijada por la Ley para los autores del mismo.

1.1) Pasando a analizar cada uno de los motivos de impugnación, como primer motivo la parte recurrente alega la vulneración del principio de presunción de inocencia porque a su entender la prueba tomada en consideración para tener por acreditada la participación del menor Juan Carlos fue la diligencia de reconocimiento fotográfico practicada en sede policial la cual se llevó a efecto con algunas irregularidades y porque la misma no fue seguida de un reconocimiento en rueda en sede judicial.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que viene a decir que las identificaciones en fotografía en sede policial suponen un medio inicial de investigación legítimo siendo meras actuaciones policiales cuya finalidad es la apertura de una línea de investigación, pero que por sí solas no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, si bien pueden tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día. Solamente en aquellos casos en los que no existan otros medios de prueba y en ellas confluyan irregularidades, podría cuestionarse su valor probatorio y su solidez para sustentar como elemento aislado un pronunciamiento de culpabilidad.

Esto no es sin embargo lo que ocurre en el caso de autos, en el cual la participación del menor Juan Carlos queda acreditada por las declaraciones testificales practicadas en el acto de juicio oral que identifican al menor como una de las personas que acompañaban a Flequi cuando se acercó a Romualdo para acuchillarle y salió corriendo con éste tras haberle clavado el machete. Es decir, el reconocimiento fotográfico del menor Juan Carlos se hizo por la Policía Nacional como medio de averiguar la identidad de las personas implicadas en los hechos, pero no constituye prueba de cargo, es decir, no tienen valor probatorio, sino que los medios probatorios que acreditan la participación del menor vienen constituidos por las declaraciones testificales practicadas en el acto de juicio oral con todas las garantías procesales. En este sentido, en el acto de juicio el testigo Ramón identificó a Juan Carlos como una de las personas que se acercó a Romualdo en compañía de Flequi antes de que éste le acuchillara, declaración que coincide con la prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza y además no es contradictoria sino que es compatible con las declaraciones efectuadas ante la Policía Nacional en las que diferencia a los dos individuos que acompañan al menor Flequi de otros dos que 'tras un silbido de éste' se sumaron posteriormente, siendo los dos individuos que el testigo explicó que eran de Centro América aquellos que se acercaron tras el silbido mientras que las dos primeras personas que se acercaron a Romualdo junto a Flequi eran uno bajito y otro más alto de raza árabe, siendo éste el individuo que el testigo identificó como el menor Juan Carlos , identificación que mantuvo a lo largo de todo el procedimiento. En el mismo sentido la menor María Milagros declaró ante la Policía Nacional (declaración que, como ya se ha expuesto, es la que se estima veraz) que las dos personas que acompañaban a Flequi cuando éste se acercó a Romualdo eran Gamba (es decir, Juan Carlos ) y un tal Bernardo . Por último, la testigo Celestina en el juicio expuso que Juan Carlos le pidió que no le mencionara en la declaración a prestar en juicio y que ante ella admitió que se había acercado con Flequi 'a hacerlo' y se había ido corriendo con él. No se practicó en sede de instrucción la diligencia de reconocimiento en rueda porque con las declaraciones testificales de los menores que se realizó ante la Policía Nacional y la Fiscalía de Menores quedó perfectamente determinada la identidad del menor Juan Carlos , siendo por ello innecesaria dicha diligencia de investigación. El motivo debe ser por ello desestimado.

1.2) En segundo lugar, la parte recurrente estima que la sentencia recurrida vulnera el principio acusatorio porque condena al menor Juan Carlos como cómplice de un delito de asesinato, siendo que tanto el Ministerio Fiscal como de la acusación particular solicitaron su condena en concepto de cooperador necesario de dicho delito.

Pues bien, sobre esta cuestión es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo basada en la doctrina del Tribunal Constitucional que el principio acusatorio tiene por finalidad garantizar el derecho de defensa de las partes y se cumple cuando el contenido de la sentencia se corresponde con el que resulte de las conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa.

Sin embargo, dice el Tribunal Supremo en su sentencia 889/2012, de 15 de noviembre , que es oportuno recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala (véase, por todas, STS 600/2009 de 5 de junio ), según la cual, la sujeción de la condena a la acusación formulada (congruencia) no es tan estricta hasta el punto de impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso (véase SSTC 4/2002 de 14 de enero y 71/2005 de 4 de abril ). Sigue diciendo el Alto Tribunal que ciertamente que no se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no solicitada, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido y aceptado por el Tribunal, que suponga tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos por los que se condena pudieron ser debatidos al hallarse contenidos en la acusación. Sin embargo, no se produce indefensión en el caso de que la condena se basa, como en el caso analizado, en el sustento fáctico básico contenido de la imputación, y de ese relato fáctico del que pudo defenderse plenamente la parte, el órgano judicial degrada la calificación de autor o cooperador necesario a la de cómplice, que es más benévola, de tal manera que la calificación jurídica de la sentencia ha beneficiado al recurrente. Entiende el Tribunal Supremo que en estos casos no hay cambio en el título de imputación que genere indefensión o imposibilite una adecuada defensa, por lo que no se produce vulneración del principio acusatorio con la consiguiente desestimación del motivo de apelación alegado.

2) No apreciamos inexactitud o manifiesto error en la valoración de la prueba que realiza la Magistrada de Instancia en la sentencia recurrida. Como ya se ha explicado, la Jueza a quo basa su convicción de condena respecto del menor Juan Carlos por las declaraciones testificales de Ramón , María Milagros y Celestina , que pone en relación con la declaración del menor acusado Luis Alberto que sitúa a Juan Carlos en compañía de Flequi cuando éste se aproximarse a la discoteca ' DIRECCION005 ' y cuando posteriormente huye del lugar. En cuanto a la declaración del menor Sabino que en el acto de juicio no reconoció a Juan Carlos como uno de los individuos que acompañaba a Flequi cuando clavó el machete a Romualdo , la sentencia motiva de forma razonable y adecuada que dicha declaración no invalida el valor probatorio del resto de pruebas practicadas, máxime cuando dicho testigo, en la primera declaración que prestó ante la Policía Nacional el día siguiente de suceder los hechos expresó que de los dos jóvenes que acompañaban a Flequi uno era de origen sudamericano pero que al otro no lo llegó a ver bien.

3.1) La defensa del menor Juan Carlos alega la aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal y del artículo 10 de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores al estimar que de la prueba practicada y de la redacción de hechos probados no puede ser declarado el menor Juan Carlos responsable ni como cómplice, ni mucho menos como cooperador necesario, de los delitos cometidos por el menor Carlos Antonio , ya que lo que se le reprocha es una conducta omisiva y pasiva, no constatándose que ostentara ninguna posición de garante ni a causa de una obligación específica legal o contractual de evitar el resultado ni por haber sido él quien creara la situación de riesgo para la vida o la integridad física ajenas, todo ello con apoyo en el artículo 11 del Código Penal , sin que, pese a lo alegado en el recurso, pueda presumirse que el menor Juan Carlos vio a Luis Alberto pasarle el cuchillo a Flequi y que supiera que Flequi pretendía agredir o matar a Romualdo , máxime siendo que Juan Carlos no era amigo de Flequi ni de Luis Alberto y que no tenía ninguna enemistad con el fallecido Romualdo .

Pues bien, habida cuenta de que el menor Luis Alberto expuso que antes de suceder los hechos objeto de enjuiciamiento, estuvo de fiesta en la casa de la madre de Flequi , junto con éste, Juan Carlos , Bernardo y otras personas, y que después todos se reencontraron en el Pub DIRECCION006 , yendo posteriormente al Pub DIRECCION005 , cabe deducir que Juan Carlos sí era amigo de los menores Flequi y Luis Alberto , o al menos, conocidos. Según la menor María Milagros , Juan Carlos estuvo con ellos en el momento en el que Luis Alberto pasó el machete a Flequi y según los testigos María Milagros y Ramón , acompañó a éste junto con el tal Bernardo cuando Flequi se dirigió hacia Romualdo , le provocó y Bernardo dijo 'mátalo, mátalo' huyendo con él tras el apuñalamiento, de todo lo cual se colige que Juan Carlos era conocedor de la intención de Flequi de clavarle el cuchillo a Romualdo , y que se concertó con él para realizar el acto de acometimiento, hechos éstos que estimamos que acreditados tal y como hace constar la Magistrada a quo en la sentencia.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige como requisitos para apreciar la concurrencia de responsabilidad criminal en concepto de cómplice en primer lugar y como elemento objetivo, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo 889/2012, de 15 de noviembre , que menciona la 377/2011 de 12 de mayo ). Y en segundo lugar, según la sentencia mencionada, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ).

Sigue expresando el Alto Tribunal en su sentencia 889/2012, de 15 de noviembre , que desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos:

a) De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1532/2002, de 20 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

b) De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero ).

Dichos requisitos concurren en el caso analizado, en el cual como ya se ha expuesto, quedó probado que el menor Juan Carlos cruzó la acera en compañía del menor Flequi para acercarse a Romualdo , conocedor de que éste portaba un machete y de su intención de clavárselo para matarlo, coadyuvando con su presencia a la acción que realizaba Flequi ya que su disponibilidad reforzaba las posibilidades de su ejecución y restringía o inhibía necesariamente las de la defensa de la víctima.

3.2) La defensa del menor Juan Carlos alega la aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal al entender que los hechos enjuiciados serían constitutivos de un delito de lesiones dolosas previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal , o subsidiariamente un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal por no concurrir alevosía.

La primera de las cuestiones ya se ha resuelto en el punto 2) del fundamento de derecho primero de esta resolución, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

En cuanto a la concurrencia de alevosía en el caso de autos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la existencia de alevosía sorpresiva en aquellos casos en los que aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación. Es por ello que la apreciación que hace la Magistrada de Instancia al apreciar la agravante de alevosía es correcta, aun admitiendo que Flequi se levantó la camiseta y le mostró el machete oculto bajo su ropa a Romualdo , ya que el acto de acometimiento tuvo lugar cuando éste, ante las provocaciones de Flequi se dio la vuelta para alejarse, aprovechando Flequi que la víctima le daba la espalda para atacarle, eliminado así el riesgo que pudiera proceder de una posible reacción defensiva. Es precisamente el hecho de que el menor Carlos Antonio atacara a Romualdo por la espalda lo que permite aplicar la agravante de alevosía, lo se traduce en que, tal como declararon en el acto de juicio los agentes de la Policía Nacional con TIP NUM001 y NUM002 y consta en el informe elaborado por los Médicos Forenses, Romualdo presentara una única herida por arma blanca, que fue la que le causó la muerte y ninguna herida de defensa.

3.3) Con carácter subsidiario y para el supuesto de que se consideren probados los hechos que se relatan en la sentencia recurrida y que el menor Juan Carlos debe responder por ellos como cómplice de un delito de asesinato, la defensa del menor sancionado alega la infracción por inaplicación del artículo 63 del Código Penal por no haber impuesto la Jueza de Menores la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito. En base a lo expuesto, solicita que se le imponga la medida de internamiento en régimen cerrado durante seis meses, por aplicación del precepto mencionado y los artículos 10 y 7.3 de Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores .

Pues bien, tal y como establece la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, aunque dicha ley tiene formalmente la naturaleza de disposición sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad jurídica a los menores que cometen hechos tipificados como delitos o faltas (en la actualidad delitos leves) por el Código Penal y las restantes leyes penales especiales, sin embargo materialmente regula un procedimiento de naturaleza sancionadora-educativa ya que lo que la ley pretende es la reeducación de los menores de edad infractores mediante la adopción de medidas de naturaleza educativa y no represiva, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor. Para lograr esta finalidad, uno de los principios generales de la ley es el de flexibilidad en la adopción judicial de la medida más idónea, dadas las características del caso concreto y de la evolución personal del sancionado durante la ejecución de la medida, lo que supone que el juez de menores deberá determinar la medida aplicable al caso concreto con sujeción a las normas concretas que establece la citada Ley Orgánica sin que le vinculen de forma tasada las normas establecidas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal para la individualización de la pena.

Ello no significa que no se deban tener en cuenta las referidas normas con carácter orientativo puesto que esta flexibilidad que la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores otorga al Juez de Menores pretende la adopción de la medida más adecuada a la finalidad sancionadora-educativa del menor, y por ello en la individualización de la pena se deben tener en cuenta los grados de responsabilidad penal y la repercusión penológica que ello conlleva. Estableciendo el Código Penal menor pena (la inferior en grado, según el artículo 63 ) a los cómplices que a los autores del delito, por el menor grado de participación en los hechos, esta Sala estima que dicha circunstancia debe ser tenida en cuenta en la individualización de la pena y que no debe ser sancionado en la misma medida el menor Luis Alberto a quien la sentencia considera cooperador necesario de un delito de asesinato que el menor Juan Carlos a quien se le atribuye la condición de cómplice, de tal manera que en aplicación del artículo 10 de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores procede mantener la medida de internamiento en régimen cerrado que establece el fallo de la sentencia recurrida, sin bien estimamos más acorde con el grado de responsabilidad penal de este último, y teniendo en cuenta también sus circunstancias personales, sociales, educativas y familiares, la rebaja de su duración a cuatro años, manteniendo el resto de medidas recogidas en el fallo de la sentencia recurrida.

CUARTO.-La representación procesal de la acusación particular formada por Bruno y Agustina , padres de Romualdo , recurre el fallo de la sentencia y solicita su revocación parcial interesando la condena del menor Juan Carlos como cooperador necesario en lugar de cómplice, con la consecuencia que ello conlleva en la responsabilidad civil y solicitando que para el mismo se le imponga la medida de ocho años de internamiento en régimen cerrado. El Ministerio Fiscal se adhiere a dicha petición con los mismos argumentos.

Sobre este punto, nos remitimos a lo ya explicado en el apartado 3.1) del fundamento jurídico tercero, en el que se expone que el menor Juan Carlos intervino en los hechos en concepto de cómplice y no como cooperador necesario habida cuenta de que su conducta no fue necesaria para la comisión del delito por Flequi , el cual habría causado la muerte de Romualdo igualmente aunque no hubiera estado presente Juan Carlos . Pero esa presencia no puede ser concebida como una conducta meramente pasiva, sino que constituye una acción positiva ya que favoreció la acción delictiva llevada a cabo por Flequi , lo que justifica que sea considerado cómplice del delito de asesinato cometido por el menor Flequi .

En segundo lugar, habiéndose dictado por la sentencia recurrida un pronunciamiento absolutorio respecto de los menores Carlos Antonio y Luis Alberto por el delito de tenencia ilícita de armas del que venían siendo acusados, la acusación particular solicita su condena, petición a la que ha adherido el Ministerio Fiscal.

Tal y como expresa de forma acertada la sentencia recurrida, el artículo 563 del Código Penal que castiga el delito de tenencia de armas prohibidas debe ser interpretado de conformidad con la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004 según la cual las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: 1) que sean materialmente armas, pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son; 2) que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la Ley se remite (RD 137/1993, de 29 de enero, que aprueba el Reglamento de Armas), debiendo excluirse del ámbito de prohibición artículo 563 todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del RD 137/1993 mediante una orden ministerial, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; 3) que posean una especial potencialidad lesiva; y 4) que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

En el caso analizado, la sentencia declara como hecho probado que el arma que entregó el menor Luis Alberto a Carlos Antonio fue'un arma blanca de la que no constan las características'siendo este el motivo por el que se dicta una sentencia absolutoria. Tal y como explica la sentencia recurrida, el arma utilizada en la agresión a Romualdo no fue hallada, si bien de las declaraciones testificales de Ramón y de María Milagros se colige que se trataba de un machete, que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es un arma blanca, más corta que la espada, ancha, pesada y de un solo filo. En cuanto a las dimensiones del machete, la sentencia razona que aunque la herida que ocasionó tenía una profundidad de 13,7 cm y de largo 5,73 cm, ello no implica que el arma responda a estas medidas pues la profundidad puede ser mayor en unos dos cm a la longitud del arma por el 'efecto acordeón' y además hay que tener en cuenta que la herida estaba dilatada. Se advierte eso sí, que consta que era bicortante en 2 o 3 cm en su extremo y monocortante en el resto.

Pues bien, partiendo de lo explicado podemos hablar de que el instrumento utilizado por el menor Flequi para dar muerte a Romualdo era materialmente un arma y que su tenencia estaría prohibida por el artículo 4.1 h) del Reglamento de Armas que prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes,'así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'.El hecho el arma fuera bicortante en 2 o 3 cm en su extremo y que los testigos lo llamaran machete permite entender que se trata de un arma de grandes dimensiones peligrosa para la integridad física de las personas. Sin embargo, no constando debidamente acreditadas sus exactas dimensiones, y admitiéndose la posibilidad de que pudiera medir 11,7 cms de largo y menos de 5 cms de ancho, es por lo que no ha quedado debidamente acreditado que se trate de un arma con una especial potencialidad lesiva, ni que su tenencia sea especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Hay que tener en cuenta que en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia 24/2004, el Tribunal Supremo ha considerado armas prohibidas un machete de 57,5 cm, con una de hoja de 45,5 cm de largo y 6 cm de ancho ( STS 1057/2013 de 12 de diciembre ), o un 'machete de grandes dimensiones' utilizado como instrumento para una peligrosa agresión ilícita ( STS 616/2015, de 23 de octubre ), características que no ha quedado que concurrieran en el arma que el menor Luis Alberto pasó al menor Flequi . Es por ello que, en virtud del principioindubio pro reoque rige en nuestro proceso penal, estimamos que la sentencia absolvió de forma correcta a los menores Luis Alberto y Carlos Antonio del delito de tenencia ilícita de armas del que venían siendo acusados.

QUINTO.-Para terminar, el Procurador Jaime López Urdániz, en representación de los padres del fallecido Romualdo , solicita la condena de los tres menores como autores de un delito de asociación ilícita del que fueron absueltos en la instancia alegando error en la apreciación de las pruebas en virtud del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En este sentido, la Magistrada a quo no estimó acreditado que los menores fueran miembros activos de la banda urbana DIRECCION003 ( DIRECCION003 ) ni que los hechos enjuiciados respondieran a una decisión de la banda. En cambio, la parte recurrente sostiene que los menores expedientados sí pertenecían a dicha banda que el Tribunal Supremo declaró asociación ilícita el 12 de diciembre de 2013 , de manera que la mera pertenencia a la banda, aunque no vaya aparejada a la comisión de delitos, ya es subsumible dentro del tipo penal.

Pues bien, el motivo debe ser desestimado por cuanto el recurso se planteó incorrectamente. Tal como reza su suplico se pidió la revocación del fallo absolutorio y el dictado de una sentencia condenatoria y no la nulidad de la absolutoria, siendo que el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , redactado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, indica claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2. Sin embargo, establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el artículo 790.2 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal asimismo reformado que... 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En este caso la parte recurrente no solicitó la nulidad del pronunciamiento absolutorio respecto del delito de pertenencia a asociación ilícita, y no resultando posible para la Sala subsanar este defecto al impedirlo el artículo 240.2, párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-No procede la imposición de costas en esta alzada, al no haber méritos para ello.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOlos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales del menor Carlos Antonio , del menor Luis Alberto , de Bruno y Agustina , y del Ministerio Fiscal, yESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal del menor Juan Carlos , REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia dictada en fecha 19 de junio del 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de Menores nº Dos de Zaragoza, en el Expediente de Reforma nº 254/2018, yACORDAMOSimponer al menor Juan Carlos la medida de cuatro años de internamiento en régimen cerrado en centro de reforma, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta resolución, de la dictada en primera instancia, de las grabaciones del juicio oral y de las declaraciones de la testigo María Milagros efectuadas ante Policía Nacional (folios 341 y 342), ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza (folios 689 y 690) y ante Fiscalía de Menores (folios 596 a 598), al Juzgado de Instrucción competente a fin de que investigue la presunta comisión de un delito de obstrucción a la justicia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Contra esta sentencia solo cabe interponer recurso de casación para unificación de doctrina, el cual habrá de interponerse dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Sin esperar a la firmeza de la sentencia, y dada la reiterada doctrina del Tribunal Supremo indicando que el recurso para unificación de doctrina en materia de menores carece de efectos suspensivos,remítase al Juzgado de Menores un testimonio de las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación, a fin de que dicho Juzgado de Menores pueda iniciar su ejecución,sin perjuicio de lo que pueda resultar si se interpone recurso de casación para unificación de doctrina y éste fuera estimado en sentido favorable para los menores.