Sentencia Penal Nº 333/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 3/2022 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección novena

Procedimiento abreviado nº 3/2022

Procedencia: Diligencias Previas nº 5.686/2005 del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA Nº 333/2022

Ilmas. Srías.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. José Luís Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

En la Ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 3/2022, dimanante de las Diligencias Previas nº 5.686/2005 del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, seguidos por un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1, inciso 1 º y 369.1.5ª CP , contra el acusado D. Agustín, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1993 en la localidad de Curitibia (Brasil), hijo de D. Amadeo y Dª Nicolasa, con nº de pasaporte NUM001, sin antecedentes penales computables en la causa, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 29 de enero de 2021 (habiendo sido detenido en fecha 28 de enero de 2021), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Erlisbeth Canoles Medina y asistido por el Letrado D. David Perales Mateu, concurriendo en el ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Urbano Garzón, siendo Ponente de esta resolución el Magistrado de esta Sección Novena, D. Javier Lanzos Sanz que expresa el criterio mayoritario y no unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado por agentes de la Guardia Civil que dió lugar a las Diligencias Previas del Juzgado arriba marginado, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias y finalizada la instrucción, se dictó auto de apertura del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la condena de D. Agustín, como autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1, inciso 1 º y 369.1.5ª CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de 7 años y 6 meses de prisión, multa de 550.000 euros, con imposición de costas, aplicación a la droga intervenida del destino legal de los artículos 127 , 374 CP y 367.ter LECrim; así como, en aplicación del artículo 89.2, inciso 2º CP, el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, procediendo la expulsión del territorio español si antes fuese clasificado en 3º grado o accediese a la libertad condicional.

Por su parte la defensa letrada del acusado interesó, en su escrito de conclusiones provisionales, la libre absolución con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento invocado.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para los días 18 de marzo y 8 de abril de 2022, se celebró con el resultado que consta en la grabación del acto, según es de ver en dicho soporte.

CUARTO.- Como cuestión previa la defensa letrada del acusado suscitó la nulidad del auto de fecha 18 de diciembre de 2020, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal, siendo dicha petición desestimada en el acto de la vista, sin perjuicio de lo que se pudiese decir en sentencia, una vez practicada la prueba del juicio oral.

Además de las pruebas propuestas y admitidas ex ante, la defensa letrada del acusado aportó en el acto del juicio un documento del Servei Catalá de la Salutde fecha 3 de marzo de 2022, que fue admitido y unido a las actuaciones.

QUINTO.- Practicada la prueba admitida para el juicio oral, el Ministerio Fiscal y la defensa letrada del acusado elevaron sus conclusiones a definitivas, evacuando ambos el trámite informe antes de que el acusado hiciese uso de su derecho a la última palabra.

Hechos

De la valoración racional, conjunta, ponderada, crítica y en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado y así se declara que:

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el día 23 de enero de 2020, D. Bernardo y Dª Sabina, de común y previo acuerdo, viajaron juntos desde Sao Paolo (Brasil) a Barcelona, con escala en Zurich (Suiza), en- los vuelos NUM002 y NUM003 de la compañía Swiss Air-. Cada uno de ellos facturó a su nombre una maleta, cada una de las cuales ocultaba, en un doble fondo, dos planchas rectangulares de dimensiones 42x25x3 cm. cada una, compuesta de varias capas de calco negro y una bolsa transparente en cuyo interior contenía una sustancia polvorienta blanquecina con un peso bruto total de 3.204 gramos la sustancia intervenida en la maleta facturada por el Sr. Bernardo y 3.039 gramos la sustancia intervenida en la maleta facturada por la Sra. Sabina.

Tras ser analizada pericialmente, por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses dicha sustancia resultó ser cocaína, con un peso neto total de 3.064 gramos y una pureza media del 81%, resultando una cantidad total de cocaína base de 2.483 gramos en el caso de la sustancia intervenida en la maleta facturada por el Sr. Bernardo, y con un peso neto total de 2.886,1 gramos y una riqueza media del 84,6%, resultando una cantidad total de cocaína base de 2.441 gramos en el caso de la sustancia intervenida en la maleta facturada por la Sra. Sabina.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros con fines lucrativo y hubiera alcanzado, la sustancia intervenida al Sr. Bernardo, el valor de 198.071 € en el mercado clandestino minorista y 113.722 € en el mercado al por mayor, de acuerdo con la diligencia de valoración y pesaje obrante a los folios 42 y 43 de las actuaciones. Por su parte, la sustancia intervenida a la Sra. Sabina hubiera alcanzado el valor de 187.870 € en el mercado clandestino minorista y 107.866 € en el mercado al por mayor.

Por tales hechos se siguieron en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Prat de Llobregat las diligencias previas nº 67/2020 y el subsiguiente procedimiento abreviado nº 218/2020, siendo acusados D. Bernardo y Dª Sabina como autores de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, siendo ambos condenados en virtud de la Sentencia nº 188/2021 de la sección 5ª de la AP de Barcelona, de fecha 5 del 22 de marzo de 2021 .

SEGUNDO.- Se declara igualmente probado que D. Bernardo y Dª Sabina actuaron en connivencia y bajo la supervisión del acusado D. Agustín, mayor de edad, con nº de pasaporte NUM001, sin antecedentes penales computables en la causa, quien co el mismo fin de introducir y facilitar el tráfico de sustacias estupefacientes en España, participó en la organización del viaje del Sr. Bernardo y la Sra. Sabina desde Brasil hasta España.

El acusado estaba encargado de vigilar el transporte de la sustancia estupefaciente, proporcionando instrucciones sobre las circunstancias relativas al mismo. Así dió sucesivas y múltiples instrucciones fundamentalmente al Sr. Bernardo logrando un seguimiento exhaustivo de todo el itinerario de 'las mulas' que transportaban la droga, conociendo las vicisitudes del transporte e intercambiando con el Sr. Bernardo múltiples mensajes, fundamentalmente a través de la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp.

TERCERO.- Así, el día 20 de enero de 2020 el acusado le preguntó al Sr. Bernardo si el vuelo desde São Paulo ya había despegado.

El día 21 de enero de 2020 el acusado le dijo al Sr. Bernardo que estuviera tranquilo al pasar por inmigración en Suiza, le pidió una fotografía dentro del avión y le indicó que se comprara una tarjeta de la compañía LycaMobile. El mismo día el Sr. Bernardo informó al acusado de que habían llegado al aeropuerto de Barcelona e iban a recoger las maletas, preguntándole al acusado si cogía ya un taxi para ir a recogerlos, contestando aquel que no, que una vez tuvieran las maletas.

El Sr. Bernardo envió al acusado dos fotografías de la zona de recogida de equipajes para demostrarle que se encontraba esperando a la salida de las maletas.

Más tarde, el Sr. Bernardo comunicó al acusado que las maletas no habían llegado y que se habían dirigido al mostrador de equipajes perdidos para reclamarlas, consultándole al acusado si debía facilitar todos los datos de contacto que le solicitaban en el mostrador para tramitar la reclamación, respondiéndole el acusado que facilitase todos los datos correctos y que estuviera tranquilo porque era algo normal.

El acusado preguntó al Sr. Bernardo si había envuelto las maletas en plástico rojo, respondiendo afirmativamente el Sr. Bernardo y añadiendo el acusado que especificasen ese detalle en la reclamación.

Tras el trámite de la reclamación, el Sr. Bernardo le comunicó al acusado que regresaba al hotel y éste le pidió que le enviase la dirección, añadiendo al recibirla que estaba cerca de donde él vivía. El acusado le dijo al Sr. Bernardo que se quedasen en el hotel hasta el sábado y luego fueran a dormir a su casa la noche del sábado al domingo.

El Sr. Bernardo indicó al acusado que el coste del hospedaje había sido 260 euros. El acusado le dijo al Sr. Bernardo que solo informase el contacto en Brasil cuando tuviese las maletas en su poder y que estuviese atento a la página web para el seguimiento del equipaje. El Sr. Bernardo solicitud al acusado una línea telefónica de España para activar Netflix y éste le respondió que su línea es de Irlanda pero que le facilitaba la de su chica: NUM004. El día 22 de enero de 2020 el acusado insistía al Sr. Bernardo para que llamase al aeropuerto y se informase sobre el paradero de las maletas y el Sr. Bernardo le respondió que en el hotel le habían comunicado que el equipaje se lo enviarían el propio hotel, mandándole una fotografía de la reclamación de las maletas. El acusado indico al Sr. Bernardo que solicitase una compensación de 300 dólares por la pérdida de las maletas y que se dirigiese al aeropuerto y dijese que sus cosas estaban en la maleta, que necesitaba cambiarse de ropa y que no tenía dinero para pagar el Hotel.

Horas más tarde el acusado volvió a preguntar al Sr. Bernardo por las maletas y éste respondió diciéndole que pediría al personal del hotel que volviesen a llamar al aeropuerto. Minutos más tarde, el Sr. Bernardo confirmó al acusado que las maletas seguían en Zurich. El acusado le dijo al Sr. Bernardo que ya se había comunicado con el contacto en Brasil y le ordenó que no hablase más con él y que en el caso de comunicarse con el mismo le dijese que ' Agustín' estaba allí con él esperando a que llegue la maleta. El Sr. Bernardo informó al acusado de que iban para el aeropuerto y una vez allí le explicó que las maletas no estaban y que había replicado que no tenía dinero para comida ni para el hotel, pero le habían dicho que no podían hacer nada, consultándole al acusado si era mejor quedarse en el aeropuerto a amenazarles o volver al hotel indicándole el acusado que hiciese esto último.

El acusado preguntó al Sr. Bernardo si tenía los resguardos del equipaje facturado, enviándole éste una fotografía de los mismos.

El día 23 de enero de 2020, sobre las 12 horas, el Sr. Bernardo comunicó al acusado que había recibido un mensaje en la recepción del Hotel informándoles de que habían llamado desde el aeropuerto para que fueran personalmente a recoger las maletas extraviadas. El Sr. Bernardo fue informando al acusado de todos sus movimientos desde que salió del hotel junto a la señora Sabina hasta su llegada al aeropuerto.

El acusado respondió que le enviase una fotografía cuando ya estuviese con las maletas en el Hotel y que borrase todos los mensajes en las aplicaciones Wikr, Signal y WhatsApp. El Sr. Bernardo comentó al acusado que en el hotel habían llegado algunas de las maletas perdidas pero no las suyas, insistiéndole el acusado en que le avisase de cualquier movimiento y que hablase normal. El último mensaje que el Sr. Bernardo envió al acusado fue a las 12:48 horas, diciéndole que ya estaban llegando aeropuerto, no contestando a los posteriores mensajes que le envió el acusado preguntándole donde estaba y mostrando su preocupación.

La línea NUM004 facilitada por el acusado al Sr. Bernardo es una línea prepago perteneciente a la operadora MAsmovil que, en la fecha de los hechos, era utilizada habitualmente por la pareja del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la cuestión previa de la validez del auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat de fecha 18 de diciembre de 2020 .

La mencionada resolución autorizó, al folio 13 y ss. de la pieza separada declarada bajo secreto judicial, la interceptación de las comunicaciones de voz, datos por dos meses, así como de los restantes datos asociados y relativos al número de teléfono NUM004 de la compañía Masmovil/Yoigo, cuyo titularidad pertenecía a Agustín.

La impugnación ya fue rechazada en el acto de la vista por no hallarse elementos bastantes para decretar su nulidad en la mención errónea que se contenía al fundamento jurídico primero de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter CP .

Así es que ya avanzamos que de la lectura íntegra y contextualizada de dicha resolución judicial se extraía la debida motivación del asunto, en relación con la investigación que llevaba a cabo la Guardia Civil y que se refería al tráfico ilícito de estupefacientes.

Así, al hecho primero del auto se aludía que a la petición policial relativa a que el número de teléfono pudiera ser de un individuo dedicado al tráfico de drogas, exponiéndose el hallazgo de la droga en las maletas del Sr. Bernardo y de la Sra. Sabina. El auto seguía explicando los hechos relativos a la deducción del testimonio judicial para la identificación de otras personas implicadas, resultando que a través de una nueva declaración del Sr. Bernardo se apuntaba a la persona del acusado como el que, en relación con la operación criminal, 'lo detallaba todo'.

Asimismo el auto, al tiempo de fundamentar jurídicamente la adecuación a Derecho de la medida de investigación, aludió al comienzo del razonamiento jurídico cuarto a la intervención de la droga de los investigados y, finalmente, al delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en el subtipo de notoria importancia, evidenciándose la congruencia de la autorización judicial con las claves del caso.

De ahí que el error material en que incurrió puntualmente el instructor, al citar por descuido un tipo penal ajeno al proceso, en modo alguno causó indefensión material al acusado, debiendo rechazarse la petición de nulidad que de ahí quería extraerse.

SEGUNDO.- Análisis y valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

A través del acto del juicio oral, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, la Sala ha podido valorar las pruebas concernientes a los hechos por los que el Sr. Agustín ha sido enjuiciado.

a) Como punto de partida nos apoyaremos en el contenido de la Sentencia nº 188/2021 de la sección 5ª de la AP de Barcelona, de fecha 5 del 22 de marzo de 2021 ,la cual abordó el caso y condenó a las dos personas que transportaban materialmente la droga, suscitándose aquí la implicación añadida del Sr. Agustín en relación con dicho transporte ilícito, al ser acusado de actuar en connivencia con las 'mulas', organizando y vigilando el transporte de los estupefacientes y su introducción en España.

Pues bien, dicha sentencia, unida a los folios 483 y ss. de la instrucción documentada, recoge una serie de hechos probados que, por su interés en el asunto, reproduciremos seguidamente:

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el día 23 de enero de 2020, los acusados Bernardo y Sabina, de común y previo acuerdo, viajaron juntos desde Sao Paolo (Brasil) a Barcelona, con escala en Zurich (Suiza), en- los vuelos NUM002 y NUM003 de la compañía Swiss Air-. Cada uno de los acusados facturó a su nombre una maleta, cada una de las cuales ocultaba, en un doble fondo, dos planchas rectangulares de dimensiones 42x25x3 cm. cada una, compuesta de varias capas de calco negro y una bolsa transparente en cuyo interior contenía una sustancia polvorienta blanquecina con un peso bruto total de 3.204 gramos la sustancia intervenida en la maleta facturada por el Sr. Bernardo y 3.039 gramos la sustancia intervenida en la maleta facturada por la Sra. Sabina.

SEGUNDO.- Tras ser analizada pericialmente, por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses dicha sustancia resultó ser cocaína, con un peso neto total de 3.064 gramos y una pureza media del 81%, resultando una cantidad total de cocaína base de 2.483 gramos en el caso de la sustancia intervenida en la maleta facturada por el Sr. Bernardo, y con un peso neto total de 2.886,1 gramos y una riqueza media del 84,6%, resultando una cantidad total de cocaína base de 2.441 gramos en el caso de la sustancia intervenida en la maleta facturada por la Sra. Sabina.

TERCERO.- Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado, la sustancia intervenida al Sr. Bernardo, el valor de 198.071 € en el mercado clandestino minorista y 113.722 € en el mercado al por mayor, de acuerdo con la diligencia de valoración y pesaje obrante a los folios 42 y 43 de las actuaciones. Por su parte, la sustancia intervenida a la Sra. Sabina hubiera alcanzado el valor de 187.870 € en el mercado clandestino minorista y 107.866 € en el mercado al por mayor, de acuerdo con la diligencia de valoración y pesaje obrante a los folios 32 y 33 de las actuaciones.

CUARTO.- Tras haber sido detenido el acusado Bernardo, y haberse volcado el contenido de su teléfono móvil, se constataron comunicaciones del mismo con unas personas de nombre Agustín y Indalecio sobre el transporte de la sustancia intervenida en este Procedimiento. Posteriormente, el Sr Bernardo prestó declaración muchos meses más tarde, ante el Juzgado Instrucción número cinco de los de el Prat de Llobregat, en sus diligencias previas 754/2020 , aportando nuevos datos sobre Indalecio y Agustín que ayudaron a identificar a Agustín como la persona que dirigió la operación de transporte protagonizada por los dos acusados y que fue detenido y está investigado como presunto autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de tipo agravado de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal y actualmente se halla en situación de prisión provisional en el Procedimiento referenciado en virtud de Auto de fecha 29 de enero de 2021 .

Pues bien, los hechos relativos al transporte material de la droga por parte de D. Bernardo y Dª Sabina los daremos aquí igualmente por plenamente acreditados, siendo una cuestión que las partes no discuten en modo alguno.

Todo ello ha sido objeto de un especial análisis por parte de la sentencia antecedente, obrando en autos testimonio del reportaje fotográfico de las maletas y la droga hallada (folios 21 y ss. de la instrucción) y de los dictámenes toxicológicos que acreditan la naturaleza y riqueza de la droga (folios 89 y ss. y 94 y ss. de la instrucción); sin que tengamos margen alguno para desdecir la autoría del delito por parte del Sr. Bernardo y la Sra. Sabina, lo que forma parte del efecto jurídico de la cosa juzgada.

En todo caso, la naturaleza y valoración de la droga, que inicialmente impugnaba la defensa letrada, la daremos por plenamente acreditada en virtud de dichas pruebas periciales y de las declaraciones testificales y periciales de los agentes de la Guardia Civil que, en el acto plenario, justificaron indubitadamente tanto el hallazgo y la cadena de custodia de la droga, como el análisis de su pureza y la valoración económica que la sustancia merecía.

Pero, por otro lado, la implicación directa del Sr. Agustín -que también proclama la mencionada sentencia al final del relato fáctico transcrito- no nos puede vincular prejudicialmente, al ser precisamente dicha autoría la que niega el acusado bajo el amparo de su derecho a la presunción de inocencia.

Es a la acusación pública a la que le corresponde, en el seno de este procedimiento, acreditar dicha autoría criminal con las pruebas suficientes que puedan enervar su presunta inocencia.

b) D. Bernardo en su primera declaración judicial en las diligencias previas nº 67/2020 (testimoniada a los folios 57 y ss.) no solo no señalaba la implicación del hoy acusado sino que también excusaba su conocimiento sobre la droga que transportaba. Únicamente revelaba que las maletas se las había enviado previamente su primo Ruperto.

Pero retomando el análisis de la prueba practicada se advierte que, después de un primer análisis infructuoso de los términales móviles que portaban 'las mulas' (testimoniado a los folios 116 y ss. de la instrucción), a raíz de una segunda declaración en instrucción del Sr. Bernardo, practicada en fecha 19 de agosto de 2020 a instancia de su defensa letrada, la investigación se extendió a D. Indalecio y a la persona del acusado, identificado como ' Agustín'.

El Sr. Bernardo señaló -según lo documentado al folio 167 y ss. de la instrucción- que el primero era su primo y que le puso en contacto con Agustín. Sobre este último dijo que vivía en Barcelona, que llevaba la voz cantante, le explicaba cuando tenía que viajar, a qué hora, dónde tenía que ir, detallándolo todo. También que le decía dónde tenía que llevar la maleta, le indicó que el vuelo era a Suiza con la compañía Swissy con conexión a Barcelona; que le ingresó en su cuenta dinero para comprar los billetes y para que reservara los hoteles y no tener problemas en la aduana, hablando por las aplicaciones Wickery WhatÂ?s Up.Señaló que le dieron dinero para que fuera de Curitiba a São Paulo y le dijeron en qué hotel tenía que alojarse, que era el Hotel Wall Streety recibió un mensaje de Agustín en el que le decían que le mandarían las maletas al Hotel. Que Agustín le llamó y le dijo que estuviera preparado y que las maletas se las llevaba ya. Que en cinco minutos llamaron a su puerta y le dejaron las maletas un hombre sin hablar mucho. Que su primo le dijo que no había ningún peligro. Y mientras él se venía a Barcelona su primo le dijo que él llevaba otra maleta a Tailandia. Que su primo después de Tailandia iría a Portugal y se iba a quedar a vivir allí. Al llegar a Barcelona sus maletas y otras 40 no llegaron por lo que se fue al Hotel. Quedó con Agustín porque tenía que comprar una tarjetaSIMpara hablar con la familia. Que Agustín le mandó la posición y le dijo que vivía cerca del Hotel. Que Agustín vive en España con su mujer que está embarazada y cerca de parir. Que puede que la conversación esté en su WhatsApp porque él no borra nada. Dijo que al día siguiente Agustín le invitó a ir a un local donde se fuma marihuana. Que le dijo que el dueño del local es el jefe de todo y el que financia todo. Que además de ese local tiene más negocios en Portugal. Que el dueño empadronó a Agustín en Barcelona para que su mujer pudiera tener asistencia y que el jefe tenía la nacionalidad española mientras que el local se llamaba Monkey SocialClub.

Parece evidente que sin dicha información revelada por el Sr. Bernardo el procedimiento penal nunca se habría dirigido contra el acusado, pues es solo a raíz de tales hallazgos que se realizaron nuevas pesquisas policiales en el terminal móvil del Sr. Bernardo, revelando que se había comunicado con Indalecio, identificado como el contacto ' Indalecio primo' (con número de línea telefónica + NUM005), con Agustín, designado como contacto TH (con número de línea telefónica de Irlanda + NUM006) y con 'el jefe' (con número de línea telefónica + NUM007).

Asimismo, a instancia policial, se dictó el auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat de fecha 18 de diciembre de 2020, autorizando, al folio 13 y ss. de la pieza separada declarada bajo secreto judicial, la interceptación de las comunicaciones de voz, datos por dos meses, así como de los restantes datos asociados y relativos al número de teléfono NUM004 de la compañía Masmovil/Yoigo, el cual le habría facilitado Agustín al Sr. Bernardo y cuyo titularidad pertenecía a Agustín.

En este punto conviene hacer un inciso de considerable importancia relativo a la confesión por parte del acusado del uso de ambas líneas de teléfono móvil en la época (línea telefónica de Irlanda + NUM006 y la relativa al número NUM004), corroborando la identificación policial que se hizo entre su persona y la del usuario de tales números.

Es más, y esto entronca con la cuestión principal que nos ocupa, el acusado reconoció durante el acto del juicio haber mantenido las conversaciones por la que fue preguntado en la vista con respecto al Sr. Bernardo. Ya avanzamos que la discusión versará sobre la interpretación que las partes hacen de las comunicaciones telefónicas obrantes en autos, tratándose de una prueba de cargo de carácter indiciario cuyo uso ha avalado reiteradamente nuestra jurisprudencia. Por todas, la STS, Penal sección 1 del 08 de julio de 2021 (Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA) dice:

Evoquemos alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre esa modalidad probatoria, la STC 133/2014, de 22 de julio - citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sostener un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d)que este razonamiento se acomoda a las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'(- STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).

Siguiendo con el recorrido de la investigación policial en fecha 28 de enero de 2021 se llevó a cabo una entrada y registro en el domicilio del acusado, en la CALLE000, nº NUM008, NUM009 de Malgrat de Mar, en el que se halló una plantación de marihuana (137 plantas de marihuana, según el acta judicial unido a los folios 261 y ss. de la instrucción); cuyo enjuiciamiento nos es enteramente ajeno, al haberse deducido testimonio judicial para su investigación autónoma, por auto de la instrucción judicial de fecha 18 de octubre de 2021.

A raíz de todo ello el acusado fue detenido y se acordó su prisión provisional, una vez que hubo declarado en sede judicial (según obra al folio 236 de la instrucción y en la videograbación correlativa). En dicha declaración el acusado declaró solo a preguntas de su letrado, negando conocer que en las maletas se traía droga ni tener vínculos para la importación de droga. Esa misma versión de los hechos la mantuvo en una segunda declaración en sede de instrucción (según obra al folio 467 ss. de la instrucción y en la videograbación correlativa).

El acusado no tenía antecedentes penales al tiempo de los hechos (folio 227 de la instrucción)

c) Dicho lo cual, abordaremos a continuación el análisis e interpretación de las comunicaciones documentadas en los autos, las cuales inciden sobremanera en el entendimiento del asunto enjuiciado.

Al folio 3 y ss. de la pieza separada de intervención telefónica se extrajo que desde la línea telefónica NUM004 perteneciente a la compañía Masmovil/Yoigo, utilizada por la compañera sentimental Dª Gregoria, ésta habló con el acusado cuando éste había sido ya ingresado en prisión provisional, en fecha 29 de enero de 2021.

Durante la conversación la Sra. Gregoria hizo ver que estaba molesta porque el acusado le hubiese mandado a alguien para que no dijera nada. Este le reiteró a la Sra. Gregoria que le había dicho lo del envío de cocaína, que había caído un amigo suyo, mientras que la Sra. Gregoria manifestaba desconocer que el acusado estaba metido en ese asunto y que él era el que había mandado a esas personas. La Sra. Gregoria también era requerida por el acusado para hablar con ' Corsario' y ' Virutas' y para continuar con el 'proyecto', comunicando con determinadas personas por la red socialFacebook, a lo que ella decía enterarse de que el acusado tiene mucho dinero en Brasil. Asimismo, ella le dijo haber hablado con ellos y que le habrían explicado todo, que el negocio era más grande y no de poca monta como se lo hacía pensar él. Además, el acusado dijo textualmente que 'el dinero que tiene allí viene de los viajes de esas personas, ese es el negocio'.

Como vemos esta última confesión telefónica, en el contexto expuesto, alcanzaría de lleno a la implicación del acusado en el caso. Parece evidente que, recién ingresado en prisión por el trasporte de cocaína en las maletas de dos viajeros desde Brasil, el Sr. Agustín se estaba refiriendo a la obtención de beneficios derivados de ese transporte, así como a su pleno conocimiento y participación en ese acto delictivo.

Con todo advertimos que esta prueba documentada, pese a ser válidamente admitida y merecer nuestro análisis circunstanciado, no fue contrastada por las partes en el interrogatorio del acusado, sustrayendo al tribunal de la obtención de alguna explicación exculpatoria por parte del mismo.

Pero existen más elementos gravemente incriminadores del acusado.

d) La extracción de datos del teléfono móvil Iphone 8, modelo MQ6G2BR, número de serie NUM010 que le había sido intervenido al acusado aportó los siguientes datos.

El acusado disponía de un contacto telefónico llamado ' Corsario', que coincide con la referencia que hizo en su conversación con su pareja sentimental, lo que corrobora la veracidad del contenido de la conversación que acabamos de examinar (folio 31 de la pieza separada de intervención telefónica).

e) En el volcado del contenido del teléfono SamsumgDual Modelo Galaxy con IME NUM011 y NUM012 que portaba D. Bernardo al ser detenido se obtuvo lo siguiente.

El terminal disponía de los contactos ' Indalecio Primo' y ' Agustín' y ' Agustín' (estos dos últimos coincidentes salvo por el prefijo añadido en el segundo caso), que coincidirían con las personas a las que el Sr. Bernardo se refirió en su segunda declaración judicial y, nuevamente, con la línea irlandesa que el acusado reconoció como de uso propio en el plenario.

Remontándonos a la fecha de los hechos enjuiciados, constan trascritas conversaciones del Sr. Bernardo a través de la aplicación de mensajería electrónica Wickr Me,informando bajo el título de una conversación denominada 'teoxhgg' de que estaba camino del aeropuerto, no tenían wifien su avión y tardaron en coger wifien el aeropuerto de Suiza y que habían pasado por inmigración y esperaban el vuelo para Barcelona. Aquí se inicia la sucesión de comunicaciones informativas entre el Sr. Bernardo y el acusado (folios 212 y ss. de nuestro rollo).

Paralelamente en la aplicación Signalel Sr. Bernardo mantenía comunicaciones con el usuario '$$$$ Topo$$$$', cuya línea telefónica era + NUM007. Se produjeron el día 22 de enero de 2020 y el Sr. Bernardo refería haber tenido problemas con el equipaje ya que las maletas se habían quedado en Zúrich, señalando que ' Agustín' pidió entrar en contacto solo cuando 'todo estuviese Ok', además de que ' Agustín' les dijo no comentar nada hasta que cogiesen las maletas, mientras que el interlocutor refería no saber nada de eso y que le había dicho que todo estaba bien. El Sr. Bernardo sigue explicando que ' Agustín' les pedía para ir al aeropuerto, hablaron sobre las maletas y el hotel hasta que llegaba ' Agustín', llegando a disculparse el Sr. Bernardo por lo ocurrido y requiriéndole su interlocutor para borra todos los mensajes (folios 214 y ss. de nuestro rollo).

Con ello tenemos que tanto el Sr. Bernardo como el tercero desconocido sitúan a ' Agustín' o ' Agustín' como parte directamente implicada en el viaje en el que iba a droga, resultando dicho contacto nominalmente identificativo de la persona del acusado; siendo sumamente sospechosa la petición final de borrado de la conversación citada.

Otro aspecto relevante que se ha objetivado en las comunicaciones telefónicas es que con el contacto ' Agustín', que venimos identificando con el acusado, el Sr. Bernardo mantuvo, por la aplicación WhatÂ?s Up, 7 llamadas el día 21 de enero de 2020, 3 llamadas el día 22 de enero de 2020 y hasta 18 llamadas el 23 de enero de 2020, según obra al folio 219 de nuestro rollo.

Las conversaciones escritas por WhatÂ?s upentre el Sr. Bernardo y el acusado son de sumo interés para el caso.

El día 21 de enero de 2020 el acusado le pidió estar tranquilo en la inmigración en Suiza, le pidió enviar foto dentro del avión y le preguntó si había pasado bien por la inmigración. Poco más tarde volvió a insistir en el envío de una fotografía dentro del avión. Más adelante se observan dos fotografías de las cintas del aeropuerto donde se suelen recoger los equipajes de los pasajeros y es posteriormente cuando el Sr. Bernardo avisó de que las maletas no habían llegado a la cinta y de que estaban dejando los datos de su hotel a la espera de que les llevasen las maletas, acompañando una fotografía de una cola de pasajeros. Al hilo de que dejaron sus datos el acusado le dijo al Sr. Bernardo 'relájate que eso es normal' a lo que contestó el otro 'que susto hermano, menos mal entonces'. La conversación se prolongó detalladamente sobre el incidente de la pérdida de las maletas y la preocupación que ello acarrea a ambos interlocutores, si bien el acusado dijo 'puedes conmemorar ya hermano porque está todo bien, cuando las cosas tienen que salir mal tu ya estarías en la sala'.

Al folio 231 de nuestro rollo, en la misma conversación, el acusado dice 'mañana van a llamar para entregar las maletas, solo contestes cuando tengas las maletas en las manos. No he dicho nada lo de perder las maletas y no diré nada'. Al folio siguiente vemos que el Sr. Bernardo dijo que le habían llamado al Wickry el acusado decía 'vaya lio esto de la maleta, nadie quiere ir a coger las cosas y pagarte'.

Así, en estos pasajes el acusado revelaba que mantenía comunicación con las personas que deben recoger las maletas, estando más informado que la propia 'mula' sobre la recogida de las maletas que portaban la cocaína, además de aconsejar al Sr. Bernardo sobre lo que debía hacer.

La implicación de ambos interlocutores con los terceros se evidencia nuevamente al folio 237 de nuestro rollo, al referirse a la aplicación Wikr, a que expliquen lo que ha pasado ya que 'el tío está cabreado, me está acelerando' y que 'piensa que me he pirado con las maletas'. La preocupación en relación con los terceros sigue entre ambos sujetos, el Sr. Bernardo dice 'sabes que no fue nuestra culpa, fue culpa del aeropuerto' y poco después el acusado le aconsejaba para que dijese al tercero que ' Agustín está aquí conmigo esperando que llegue la maleta', en lo que no podemos interpretar sino como una muestra de la responsabilidad compartida, en relación con la pérdida de la maleta, frente a una tercera persona.

En la misma línea de conversación el acusado llega a decirle al Sr. Bernardo 'nadie va a pensar que has robado nada' o 'relájate tío, me entiendo con el', evidenciando su implicación personal en relación con la custodia que ambos asumían de las maletas.

Y poco después el Sr. Bernardo confesaba al acusado 'mi miedo era que pensara que estoy mintiendo, sabes? Soy muy correcto con mis cosas, con el trabajo, con deudas', a lo que éste le contestaba 'tranquilo tío, tienes que fiarte de mí hasta con lluvia de cuchillos'; confirmando la responsabilidad compartida en el extravío de las maletas frente a terceras personas.

Los intercambios de mensajes continúan durante largo tiempo, alrededor del extravío de las maletas, el Sr. Bernardo informó de que enviaría una fotografía al coger la maleta al folio 246, a los que le contestó el acusado que lo hiciese en el hotel. Al folio 247 el acusado pide al Sr. Bernardo que borre todos los mensajes.

f) Finalmente a los folios 248 y ss. de nuestro rollo se documentaron las conversaciones del Sr. Bernardo por WhatÂ?s Upcon ' Ruperto Primo', donde el primero va informando desde el 20 de enero de 2020 de las incidencias del viaje en avión, de forma paralela y congruente a la comunicación que mantenía con el acusado.

Al tiempo del extravío de las maletas el Sr. Bernardo se preocupa porque 'el tío no contesta' y más tarde que había hablado con el tío y que éste les dijo para darles la información e ir al hotel, que el tío les dijo de quedarse en su casa, o que iban a quedar con el hermano y que el hermano les llamó para despertarles; en lo que no identificamos referencias del todo concluyentes hacia la persona del acusado.

Pero más adelante, al folio 257, el Sr. Bernardo se refirió expresamente a que su interlocutor llamase a ' Agustín', que ' Agustín' dijo de contestar solo cuando estuviesen las maletas o que no le había gustado a ' Agustín', en alusión inequívoca al acusado. El interlocutor dijo por audio que le había mandado un mensaje al Agustín, que no era culpa del Sr. Bernardo y que era 'el Agustín el que tenía que haber hablado con el tío', así como que 'el tío quiere que Agustín se quede en el hotel esperando, el jefe se ha enfadado y le está molestando ahora' y 'él es su jefe, cuando llegue el tema ya está'. Y para la indemnización a recibir por el extravío de las maletas el interlocutor aconseja que designe la cuenta de ' Agustín'.

g) El acusado, pese a negar su culpabilidad en el caso, explicando que se limitó a acoger cordialmente al Sr. Bernardo en su llegada a Barcelona, reconoció en el juicio que sabía que 'el otro hacía una cosa mala'.

Para nosotros se trata de una posición tan comprometida como insostenible, pues a la vista de las comunicaciones que hemos ido recogiendo estamos en plena disposición de afirmar que no solo sabía de 'qué cosa mala se trataba' (la introducción de cocaína en España), sino que estaba directamente implicado en prestar su colaboración directa para que la droga entrase ilícitamente en España.

Solo así se explica su preocupación desmesurada ante el desarrollo del viaje y el extravío de las maletas, sin que sea creíble la versión de que se trataba de un mero huésped o allegado que facilitaba un viaje de un ciudadano extranjero.

Esa versión decae si consideramos que pedía a la 'mula' y recibía fotografías del avión, de las maletas y de las cintas transportadoras. Si tenía que tranquilizar constantemente al viajero, (sin explicación alguna que no ocultase una actividad ilegal de la que ambos fuesen plenamente conocedores). O si le llegó a llamar hasta 18 veces en un día, al margen de las prolongadas conversaciones, pues parecían no tener fin, sobre el tema de 'las maletas'.

Tampoco podemos pasar por alto sin alarmarnos el que el acusado llegase a felicitar al Sr. Bernardo en esas conversaciones por no haber sido conducido a la 'sala'; lo que no puede explicarse si no es por el riesgo que tiene quien oculta droga de ser detenido policialmente.

Este tribunal es incapaz de explicar la inocencia del acusado en el asunto si, tanto él como el Sr. Bernardo, asumían en sus comunicaciones un temor inusitado en la pérdida de las maletas, derivado de su responsabilidad frente a terceras personas; quienes eran con toda certeza los remitentes de las sustancias estupefacientes.

Y otra muestra añadida más de su manifiesta culpabilidad la hallamos en el ruego final al Sr. Bernardo del borrado de las conversaciones, algo que también le había solicitado el 'jefe'; lo que evidenciaba el temor de que si la 'mula' era detenida policialmente se pudieran hallar pruebas de la responsabilidad criminal de ambos sujetos ('el jefe' y el acusado).

En definitiva, la sala no cree que el acusado dijese la verdad en el plenario, sino que corroboraremos su relación con el transporte de la cocaína, algo que ya vimos que confesó a su expareja en una conversación telefónica en la que afirmaba que el dinero que tenía en Brasil procedía 'de los viajes de esas personas' y que 'ese es el negocio'.

Es cierto que no contamos con la incriminación añadida por parte del Sr. Bernardo en lo que atañe a su última declaración ante la sala. Pero lo que ocurre es que no encontramos justificado su último relato, basado tan solo en que por familiares se había enterado de que el acusado no estaba implicado en el trasporte de la cocaína. Muy al contrario, consideramos que uno y otro lo estaban por igual, según se desprende del contenido de sus comunicaciones; tal y como en su día mantuvo el propio Sr. Bernardo. Aunque consideremos que su declaración no responde a la verdad no hallamos motivos para deducir una causa por falso testimonio, pues su particular posición en el caso, al haber sido ya condenado por estos mismos hechos, dificulta esa opción; al margen de que esto no se ha interesado por parte del Ministerio Fiscal.

De lo hasta aquí dicho daremos por probada la autoría del delito, en la persona del acusado.

TERCERO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que reputamos probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública previsto en el artículo 368, párrafo primero en relación al 369.1.5 del Código Penal , en su modalidad de tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, en cantidad de notoria importancia.

La ley penal define el acto típico básico con respecto a 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'.

Concurren en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de tipo penal agravado consistentes en la facilitación del transporte de dos maletas que ocultaban cocaína, transportando cada una de ellas más de tres kilos de cocaína; el carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud; que la sustancia aprehendida estuviera destinada al tráfico ilícito, participando el acusado de dicha finalidad criminal; y que la cuantía de lo aprehendido sea subsumible en los criterios de notoria importancia. Y ello por superar el umbral mínimo en el que sitúa la Jurisprudencia la aplicación de ese subtipo agravado, 750 gramos (Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001).

CUARTO.- Grado de participación del acusado.

La participación del Sr. Agustín en los hechos le hace merecedor de la condición de coautor de los hechos criminales, en régimen equiparable al que asumían la Sra. Sabina y el Sr. Bernardo como trasportistas materiales de la droga.

Así, sus constantes indicaciones a este último -a nivel organizativo y de respuesta de lo que debía llevarse cabo en cada circunstancia- nos permiten situarlo cuando menos en el mismo grado participativo, sin poder degradar su responsabilidad criminal al de un mero cómplice.

Así es que una implicación tan relevante en el transporte de la cocaína nos permite hablar de coautoría y exigir una responsabilidad similar a la de los ya penados.

Ello al margen de que sendos sujetos estuviesen sometidos a las directrices de un tercero ('el jefe' al que se refieren en sus conversaciones telemáticas), lo que nos impide situarnos ante la calificación más agravada del artículo 369 bis CP ; la cual, por otro lado, nos estaría vedada por efecto del principio acusatorio.

QUINTO.- Circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de ellas.

La defensa letrada, pese a no insistir en el trámite de informes sobre ello, instó la concurrencia de la atenuante del artículo 21.2 CP .No se ha acreditado su concurrencia en el caso en el sentido de que el acusado hubiese actuado 'a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos)'.

Es cierto que dijo ser consumidor de marihuana y que dicho consumo también se confesó en las comunicaciones telemáticas intervenidas, llegándose a acreditar por el informe del centro penitenciario de fecha 3 de marzo de 2022 que se aportó en el plenario que habría comenzado un programa para deshabituarse del consumo decannabis.

Sin embargo, no disponemos de ningún elemento mínimamente concluyente que nos haga pensar que la participación en el delito tuvo como causa o motor efectivo la dependencia al consumo de marihuana. Pero es más, el informe médico forense que consta practicado a instancia de la defensa al folio 157 y ss. de nuestro rollo únicamente concluía considerando que el acusado 'manifiesta que en la fecha de los hechos consumía derivados del cannabis de forma moderada, sin problemática de dependencia'.

SEXTO.- Individualización de las penas.

La equiparación que hemos hecho entre la acción material de las 'mulas' y el soporte organizativo del acusado nos conduce a aplicar aquí los mismos parámetros penológicos seguidos por la Sentencia nº 188/2021 de la sección 5ª de la AP de Barcelona, de fecha 5 del 22 de marzo de 2021 .

En esta se dijo:

Procede imponer a cada uno de los dos acusados, Bernardo y Sabina la pena mínima de SEIS AÑOS y UN DÍA de prisión y multa de 250.000 euros (doscientos cincuenta mil euros). Y ello por cuanto el artículo 368 del Código Penal , establece como tipo básico, para sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo. Esta pena debe elevarse, de conformidad con el artículo 369.1.5º del mismo cuerpo legal aplicable, al hallarnos ante el subtipo agravado de notoria importancia, en cuanto la sustancia base de cocaína aprehendida ascendió a la cantidad total de 4.924 (cuatro mil novecientos veinticuatro mil gramos), y por tanto, por encima del límite de 750 gramos de cocaína base que se establece por Acuerdo del Pleno de TS de 19 de octubre de 2001 como límite sobre el cual se aprecia la notoria importancia. En concreto el citado artículo 369.1.5º dispone que se impondrá en tal caso la pena de prisión superior en grado y la de multa de tanto al cuádruplo.

[...]

No imponemos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por cuanto los acusados son nacionales no comunitarios. Imponemos la multa de 250.000 euros teniendo en cuenta valor de la droga indicado, valoración no impugnada por la defensa, y aplicando los mismos criterios para individualizar la pena de prisión.

De ahí que impondremos al acusado las penas de seis años y un día de prisión y multa de doscientos cincuenta mil euros.

SEPTIMO.- Sobre la aplicación del artículo 89 CP .

El artículo 89.3 CP dispone que 'el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena'.

A nuestro juicio y pese a que en el escrito de conclusiones provisionales se interesaba la expulsión territorial, esta circunstancia no ha sido examinada de forma contradictoria por las partes, sin que el tribunal disponga de las pruebas y alegaciones que precisa para abordar su aplicación a caso.

De ahí que demoraremos tal decisión al trámite ejecutivo previsto en el código criminal.

OCTAVO.- Decomiso.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 CP , procederá decretar el decomiso de la droga, procediéndose, si no se hubiere verificado ya, a la destrucción de la droga intervenida.

NOVENO-. Costas procesales.

De conformidad con el artículo 123 CP se condenará al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusado D. Agustín, en concepto de coautor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia, tipificado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal y en el artículo 369.1.5º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 250.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

II.-Acordamos que la petición de sustitución de la ejecución de la pena por la expulsión del territorio español sea resuelta una vez declarada la firmeza de la sentencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes sobre el particular.

III.-Decretamos el decomiso de la droga intervenida acordando su destrucción, si no hubiera sido ya verificada.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, debiendo prepararse en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Procedimiento Abreviado 3/22

Voto

Que emite el Magistrado D. José Luis Gómez Arbona en fecha de 17 de mayo de 2022 en el procedimiento arriba identificado y con motivo de la sentencia dictado en fecha de 5 de mayo de 2022.

Desde mi más profundo respeto y estima a los compañeros de Sala con los que firmo la sentencia en el presente procedimiento, y con los que tantas veces he coincidido, debo sin embargo de discrepar de la decisión mayoritaria adoptada en el presente asunto y extender, en consecuencia, el presente voto particular con fundamento en las siguientes consideraciones:

PRIMERO.-Las manifestaciones incriminatorias de Bernardo respecto realizadas por Agustín a partir de su segundo interrogatorio judicial y, en concreto, en el acto del juicio oral que se celebró respecto de él como acusado, no fueron corroboradas por aquel cuando declaró como testigo en el acto del juicio celebrado respecto de Agustín como acusado.

Así, Bernardo manifestó en el acto del juicio celebrado en el presente procedimiento y en el que declaró como testigo, que había mantenido con Agustín a través de WhatsApp las conversaciones que constan en autos, y que Agustín era el responsable de la droga que se les intervino en el aeropuerto a Bernardo y a Sabina.

Sin embargo, Bernardo manifestó en el juicio celebrado respecto de Agustín y en el que aquel declaró como testigo, que había tenido conocimiento por familiares y después del juicio en el que fue condenado, que Agustín no había tenido nada que ver con el transporte de cocaína que él realizaba, y que el responsable era su primo Indalecio.

SEGUNDO.-Las manifestaciones exculpatorias de Bernardo respecto de Agustín encuentran apoyo en lo expuesto en el atestado policial respecto a la identificación de Indalecio como el referido primo de Bernardo presunto corresponsable del transporte de droga, y a que este esté identificado por la Policía de Portugal como implicado en actos relacionados con el tráfico de drogas y con un domicilio concreto en el país vecino (pág. 9).

Indalecio no fue interrogado ni intentado localizar a través de las autoridades portuguesas en ningún momento del procedimiento.

Por otro lado, Bernardo no facilitó ningún detalle concreto que corroborara la inculpación que en su momento hizo de Agustín.

TERCERO.-Las manifestaciones inculpatorias que Bernardo hizo respecto de Agustín, deben de valorarse desde la consideración de que Bernardo las hizo cuando tenía derecho a no decir la verdad en tanto que las hacía desde su condición de acusado, y buscaba obtener beneficios procesales y atenuar la responsabilidad penal que se le pudiera exigir por los hechos.

De este modo, Bernardo no inculpó a Agustín ni en su interrogatorio policial ni en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción sino únicamente a partir de su segundo interrogatorio ante el Juzgado de Instrucción, realizado a petición de aquel y cuando su situación de prisión provisional se mantenía. desde hacía bastantes meses.

CUARTO.-No consta que Agustín realizara ni las reservas ni los pagos por los billetes de avión de Bernardo y Sabina, ni respecto del Hotel de estos en Barcelona, ni que les transfiriera dinero.

Agustín manifestó que facilitó únicamente información a Bernardo sobre los vuelos de avión porque los conocía, pero negó haber hecho reserva, pago o transferencia alguna a aquel. Bernardo así lo mantuvo igualmente en el juicio celebrado respecto de aquel primero.

En los mensajes de whatsapp reconocidos por ambos como que los mantuvieron, consta que Agustín le pide a Bernardo que le facilite la ubicación del hotel cuando este llega a Barcelona y, cuando aquel lo hace, le dice que está cerca de donde él vive.

No consta practicada ninguna diligencia de investigación tendente a determinar quién realizó la reserva de los vuelos y si Agustín transfirió dinero desde sus cuentas corrientes en España a las de Bernardo en Brasil.

QUINTO.-Las manifestaciones exculpatorias de Agustín en el acto del juicio pueden no ser ciertas pero no son inverosímiles y su veracidad encuentra apoyo en que Agustín se prestó a declarar, reconociendo haber mantenido la conversación por whatsapp con Bernardo y explicando cada mensaje de las misma con que se le confrontó en el acto del juicio, a lo cual debe de darse necesariamente valor.

Así, Agustín reconoció en el acto del juicio, como ya se ha indicado y recoge correctamente la sentencia, ser el titular del teléfono asociado en el terminal de Bernardo con el nombre ' Agustín', y ser el interlocutor de las conversaciones mantenidas con aquel a través de tal línea, y cuyo contenido consta en autos, sin embargo, negó ser responsable de la droga que se les intervino en el aeropuerto a Bernardo y a Sabina, y saber lo que estos hacían. Agustín manifestó en juicio que sí sabía que aquel hacía algo malo con su primo (de Bernardo) que es a quién él conocía, e indicó incluso (a preguntas del Tribunal) que sabía que este último se había relacionado en Brasil con organizaciones relacionadas con el tráfico de droga. Sin embargo, Agustín sostuvo en todo momento que actuó como un favor a Ruperto, el primo de Bernardo, y limitando su actuación a recibirle en Barcelona y ayudarle como compatriota en lo que pudiese en tanto que era la primera vez que aquel viajaba fuera de Brasil, que por ello se interesó en cómo se desarrollaba el vuelo, el control de inmigración, y que incluso le aconsejó que no contestara a las llamadas y mensajes que Bernardo le dijo que le hacía un tercero por el asunto que tenía con su primo.

QUINTO.-No consta acreditado que fuera Agustín quién mantuvo con Gregoria la conversación intervenida el 29 de enero de 2021 en el núm. de teléfono NUM004. Ni consta ratificada su intervención ni que la transcripción policial de la conversación sea correcta.

En tal conversación (pág. 2-9 pieza Telefonía) cuya usuaria se indica era la pareja sentimental de Agustín, Gregoria, se recibió una llamada procedente de un número de teléfono asociado al Centro Penitenciario Brians donde se indica que, en aquel entonces, estaba ingresado Agustín.

En tal conversación podría entenderse que quién sería Agustín parece reconocer ser el responsable de la droga que se le intervino a Bernardo al referirse a que 'ya te dije que un amigo mío había caído' y 'te dije que había caído a principios de año' y a que 'el dinero que tengo está allí y bien de los viajes de esas personas, ese es el negocio'.

Sin embargo, la efectiva realización de tal llamada por Agustín y que este fuera quién realizara tales manifestaciones, no se ha corroborado en modo alguno.

Así, no consta ratificada ni la intervención, ni que la transcripción policial coincida con el efectivo contenido de la conversación, y ni siquiera se confrontó con la misma a Agustín en su interrogatorio que, sin embargo, contestó a todas las preguntas que se le hicieron y reconoció ser el titular de la línea telefónica identificada en el terminal de Bernardo como la de ' Agustín' (y que el teléfono NUM004 que se identifica en uno de los mensajes era el de su entonces pareja, y ello pese a que en el expediente no consta corroboración de tal titularidad

SEXTO.-Las manifestaciones de Agustín en las conversaciones que mantuvo por whatsapp con Bernardo no son suficientemente concluyentes de su implicación en los hechos, y ello no queda sin efecto por el contenido de las conversaciones mantenidas por Bernardo con ' Topo' y ' Ruperto Primo'.

Así, el interés mostrado por Agustín respecto de cómo va el viaje de Bernardo y de si este y Sabina pueden recuperar sus maletas, resulta explicable por las manifestaciones de aquel primero de que actuaba como compatriota y como favor al primo de Bernardo.

De igual modo considero significativo que en los mensajes intercambiados entre Bernardo y su primo solo se menciona el nombre de ' Agustín' a partir del mensaje enviado por el primero a las 01:09 pm del 21 de enero de 2020 en que introduce el hecho referente a las cuentas que le pediría un tercero (que sería ' Topo') y respecto de lo que tanto Bernardo como su primo dice que es ' Agustín' el que debe de dar las explicaciones a ese tercero.

Hasta ese momento Bernardo ha explicado a su primo cosas referidas a quién nombra exclusivamente como 'el hermano' y que se identifica sin ninguna duda como Agustín por referirse a hechos a los que también se refiere este en sus conversaciones por whatsapp con Bernardo como así sucede respecto al hecho de que Bernardo y Sabina se durmieron hasta medio día en la mañana del día 21 de enero de 2021 y solo se despertaron porque aquel les telefoneó (mensajes a las 11:42 pm entre Bernardo y ' Agustín', y a las 11:51 pm entre Bernardo y ' Ruperto Primo').

Sin embargo, a partir de tal identificación de ' Agustín' como el aparentemente intermediario entre Bernardo y la persona identificada como ' Topo' y aparente propietario de la droga, Bernardo y ' Ruperto Primo' continúan hablando reiteradamente de ' Agustín' como el que tiene que dar la cara frente a ' Topo' con motivo de que las maletas no embarcaran en el avión, y por otro lado hablan de 'el hermano' como la persona de contacto de Bernardo en Barcelona para quedar y que le ayude.

Así, Bernardo y ' Ruperto Primo' continúan identificando como 'el hermano' a la persona que sin ninguna duda es Agustín al tener reflejo las cuestiones tratadas por aquellos en las conversaciones que mantienen Bernardo y Agustín, como en la cuestión referente a que Bernardo y Sabina se quedarían en el hotel hasta el sábado (mensajes del 21 de enero de 2020 a las 5:09 y 5:10 pm entre Bernardo y ' Agustín', y a las 08:22 pm entre Bernardo y ' Ruperto Primo') y entonces podrían ir y quedarse a dormir en casa 'del hermano' (no de Agustín), y que Bernardo y Sabina irán con 'el hermano' (no con Agustín) y su chica a un local donde se consume cannabis, y luego que efectivamente fueron con aquellos al mismo (mensajes del 21 de enero de 2021 a las 05:12 y 5:14 pm entre Bernardo y ' Agustín', y del 21 de enero de 2020 a las 10:05 pm y el 22 de enero de 2020 las 12:21 pm entre Bernardo y ' Ruperto Primo').

Así, cuando Bernardo se lamenta se lamenta diciendo que qué puede hacer si las maletas no han llegado, Agustín le responde que lo que hay que hacer es 'conmemorar ya hermano porque está todo bien, cuando las coses tiene que salir mal tú ya estarías en la sala'. Sin embargo, Agustín lo ligó al paso como turista por inmigración y la efectiva llegada a Barcelona.

Igualmente consta que Agustín le manda mensajes a Bernardo diciéndole que no diga nada de la pérdida de las maletas. Sin embargo, Agustín explicó en juicio que las hizo para tranquilizar a Bernardo cuando este le comentó que se las reclamaban y que si bien no tuvo participación y no sabía de qué se trataba, Bernardo y el primo de este hacían algo malo dado que sabía que el primo estaba relacionado desde joven con grupos de delincuentes en Brasil.

Tales explicaciones de Agustín pueden ser falsas pero no son inverosímiles, y no dejan sin efecto que fuera de ellas consta ningún otro elemento incriminatorio respecto de aquel primero.

SÉPTIMO.-Debe de considerarse la posible existencia de otras conversaciones relevantes para los hechos y no examinadas en el terminal telefónico intervenido a Bernardo y, en concreto, de otros interlocutores de Bernardo que no sean Agustín, y que fueran a quienes aquel y sus interlocutores ' Topo' y ' Ruperto Primo' se refieren en sus conversaciones por whatsapp y wikr.

Así, lo que Bernardo manifestó en el juicio que se celebró respecto de él como acusado es que había mantenido conversaciones por whatsapp y wickr con los responsables del transporte de drogas, que estas constaban en su terminal de telefonía y que aquellos estaban identificados como ' Topo', 'primo' y ' Agustín', correspondiéndose estos últimos con Indalecio y Agustín. Ello dio lugar a que se volviera a examinar por policía científica el terminal intervenido a Bernardo que ya lo había sido sin que se detectara relevancia para la investigación en ninguna de aquellas conversaciones que se extrajeron del mismo con el resultado que luego examinaremos. Del examen del terminal de Bernardo no consta que se examinaran el resto de conversaciones que constaban en tal terminal lo que, por otro lado, resulta corroborado por el hecho de que antes de las manifestaciones de Bernardo no se habían examinado las conversaciones mantenidas por este con ' Topo', ' Ruperto Primo' y ' Agustín'.

OCTAVO.-Resulta relevante e inexplicada la identificación de un tercero, 'el Triqui', en los mensajes intercambiados entre Bernardo y quién sería su primo Indalecio cuando estos tratan de la no llegada al aeropuerto de las maletas que contenían la droga, y que apuntan a, presunto responsable de las mismas.

Así, a las 04:19 horas del 21 de enero de 2020 Bernardo le explique por mensaje de voz 'ya hemos llegado, las maletas no han llegado', su primo le dice '¿dónde estás?/manténgame informado', y Bernardo dice 'vale hermano', luego Bernardo le dice 'estamos esperando aquí en la cinta' y 'las maletas no han llegado/las cintas han parado/nos han enviado a la cola de objetos perdidos' y por audios a las 3:56 pm 'las maletas han vuelto a Zúrich', a las 3:57 horas 'estamos todos indignados' y a las 3:58 pm 'El Triqui no contesta', su interlocutor le pide que espere ahí.

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Es por todo ello que, discrepando del criterio expuesto en la sentencia dictada por esta Sala de la que formó parte y en aplicación del principio de 'in dubio pro reo', considero que procedía el dictado de una sentencia absolutoria.

Lo firma José Luis Gómez Arbona. Magistrado de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.

DILIGENCIA.Doy Fe. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.