Sentencia Penal Nº 333/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1058/2021 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 1

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0074901

Procedimiento Abreviado 1058/2021

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 1166/2020

Contra: D./Dña. Teofilo y D./Dña. Rosaura

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO ESTEBAN CID

Letrado D./Dña. SANTIAGO VALENTIN MAUDUIT GARCIA

La Sección 23ªde la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 333/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

DON JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

DON ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN

En Madrid a 17 de mayo de 2022 .

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 23ªde esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº PAB 1058/2021 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparecen como acusados: Teofilo nacido en DIRECCION000 (Salamanca), el NUM000 de 1961, hijo de Pablo Jesús y Amanda, con DNI NUM001; y Rosaura nacida en DIRECCION001 (Salamanca), el NUM002 de 1961, hija de Lorenzo y Rebeca con DNI NUM003. Representados ambos por el Procurador Don Fernando Esteban Cid, asistidos por el Letrado Don Santiago Valentín Maduit García. Ambos acusados en libertad provisional por esta causa, desde el día 24 de julio de 2020 tras ser detenidos el día 22 de julio y puestos en prisión preventiva el 11 de julio de 2020; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilustrísima Señora Doña Beatriz Sánchez García.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de atestado número NUM004, de fecha 9 de julio de 2020, incoado por Comisaría de Policía de DIRECCION002 (Grupo de Policía Judicial Estupefacientes), habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada LA FASE INTERMEDIA:

EL MINISTERIO FISCAL calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, solicitando la pena para cada uno de los acusados de 3 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN y multa de 643,8 euros, con 12 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

LA DEFENSA negó el correlativo del Ministerio Fiscal en los términos expuestos en su escrito de calificación y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.-Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 10 y 11 de mayo de 2022. El juicio se celebró con la comparecencia de ambos acusados, practicándose las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación y defensa presentados, con el resultado que obra en la videograbación de ambos días, conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM, sirviendo como acta a los efectos oportunos, obrando en actuaciones copia del DVD con la grabación referida.

En el acto de celebración del juicio oral en FASE DE CONCLUSIONES:

EL MINISTERIO FISCAL elevó a definitivassus conclusiones.

LA DEFENSA se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, elevando sus conclusiones a definitivas; por lo que solicitó la libre absolución. No obstante, de forma alternativa en lo que se refiere Teofilo solicitó: ' que para el caso de que se considerara por la Sala se debiera dictar sentencia condenatoria contra el mismo, lo fuese por el artículo 368 último párrafo del Código Penal y, por tanto, la pena a imponer sería de 18 meses de prisión'.

Inmediatamente después las partes informaron por su orden.

Terminados los informes se preguntó a los acusados si tenían algo que manifestar, en el ejercicio delderecho de última palabra,renunciando ambos acusados al mismo; quedando inmediatamente después el juicio Visto para sentencia.

Hechos

El Grupo de estupefacientes de la Policía Judicial de la Comisaría del Distrito de DIRECCION002 de Madrid, tuvo conocimiento de la posible venta de sustancias estupefacientes en el domicilio sito en la CALLE000 NUM005 NUM006, donde residía Teofilo, cuyos datos de filiación constan, mayor de edad, sin antecedentes penales y Begoña, cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales. Por lo que ante la posible venta de sustancias estupefacientes desde el citado domicilio, el que se hallaba muy próximo a dos Colegios de la zona, se establecieron varios dispositivos de vigilancia policial en las inmediaciones, las que se practicaron , durante los días 27 de febrero de 2020; 23 de junio de 2020 y 25 de junio de 2020, de forma alternativa a consecuencia de la situación epidemiológica por COVID 19.

Durante las vigilancias se observó por los agentes cómo a diferentes horas del día llegaban varones al domicilio y tras llamar a la ventana, gritando incluso el nombre de uno de sus moradores ' Teofilo' o al telefonillo de la puerta de la finca, accedían al inmueble, donde permanecían un breve periodo de tiempo y salían poco después portando sustancia estupefaciente.

Así el día 27 de febrero de 2020a las 23:00 horasacudió a dicho domicilio Eugenio quien tras golpear la ventana del piso NUM006 accedió al inmueble y tras salir del mismo fue interceptado por agentes de policía del dispositivo de vigilancia montado a una distancia prudencial, interviniéndole cocaína con un peso neto de 0,145 gr y una riqueza media del 85,7 %, y 4 trozos de sustancia marrón que analizada resultó ser 1,952 gr. de resina de cannabis con THC superior al 0,2. Ese mismo díaa las 23:45 horasacudió al citado inmueble Fulgencio quien por el mismo procedimiento entró al edificio de acceso al piso NUM006; y al salir del mismo fue interceptado por el dispositivo de vigilancia, siéndole ocupada en su poder cocaína con un peso neto de 0,073 gr con una riqueza media del 50,9 %.

El día 23 de junio de 2020a las 20:23 horas acudieron al mismo inmueble Gumersindo Y Higinio quienes tras llamar a la ventana del piso NUM006 y tras breves minutos salieron del edificio, siendo interceptados por agentes de policía, hallando en poder de Gumersindo un envoltorio atado con alambre verde con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,138 gr con una riqueza media del 57,7 %: y a Higinio dos bolsitas una con sustancia blanca que resulto ser cocaína con un peso neto de 0,250 gr con una riqueza media del 69,5 % y otra marrón que resulto ser 0,622 gr de resina de cannabis con THC superior a 0,2%.

El día 25 de junio de 2020sobre las 22:05 horas interceptaron de la misma forma y por las mismas razones a la salida del inmueble a Leovigildo quien tras llamar al piso NUM006, salió del edificio portando cocaína con un peso neto de 0,113 gr con una riqueza media del 60,6 %.

Así mismo fueron levantadas otras 10 actas de aprehensión de sustancia estupefaciente dispuesta en bolsitas o recortes de plástico trasparentes atados con alambre verde incautadas a distintas personas en las inmediaciones de dicho domicilio, en concreto:

.-el día 10 de febrero de 2020 a las 21:35 h se le intervino a Nazario un envoltorio con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,036 gr sin que se haya podido determinar su riqueza

.-el día 11 febrero de 2020 a las 20:15 h se le intervino a Norberto un envoltorio con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,033 gr sin que se haya podido determinar su riqueza media; y a las 21:15h se intervino a Ovidio un envoltorio con sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,087 gr con una riqueza media del 63,6 %,

.-el día 3 de marzo de 2020 a las 23:00 horas, intervinieron a Patricio un envoltorio sustancia blanca que analizada pericialmente resultó ser cocaína con un peso neto de 0,137 gr con una riqueza media del 75,6 %

.-el día 29 de marzo de 2020 a las 21:20 horas se le intervino a Luciano un envoltorio con sustancia blanca que resulto ser cocaína con un peso neto de 0,155 gr con una riqueza media del 74,0 %.

.-el día 19 de mayo de 2020 a las 20:30 horas se le intervino a Fulgencio un envoltorio sustancia blanca que resulto ser cocaína con un peso neto de 0,179 gr con una riqueza media del 68,2 %, y a Primitivo otro envoltorio con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,075 gr con una riqueza media del 78,5 %,

.-el día 2 de julio de 2020 a las 22:46 horas se le intervino a Raimundo un envoltorio con sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,143 gr con una riqueza media del 62,2 %,

.-el día 6 de julio de 2020 a las 20:48 horas se le intervino a Remigio, un envoltorio de sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,108 gr con una riqueza media del 71,1 %,

.-el día 8 de julio de 2020 se le intervino a Rodrigo un envoltorio con sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,126 gr con una riqueza media del 71,0 %,

En base a todo lo anterior, se solicitó por el Grupo de estupefacientes de Policía Judicial de la citada Comisaría de DIRECCION002 la entrada y registro en el domicilio de los investigados, sito en la CALLE000 número NUM005 NUM006 de Madrid, al considerarla necesaria como única vía restante de investigación para evitar la continuidad de la posible actividad delictiva, el decomiso de la sustancia estupefaciente, de las armas o instrumentos utilizados para cometer el delito, así como para la detención de los presuntos responsables de los hechos denunciados.

La entrada y registro fue autorizada mediante auto motivado dictado por el Juzgado de Instrucción n° 51 de Madrid, en fecha 9 de julio de 2020 y practicada con todas las garantías en la misma fecha de su autorización con presencia del L.A.J al objeto interesado y acordado por el juez instrucción.

En el registro fueron intervenidos, conforme a la diligencia de entrada y registro levantada por el L.A.J del juzgado instructor, cuya acta obra en actuaciones. Un envoltorio conteniendo sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,287 gr con una riqueza media del 68,4 %, una bolsa de plástico conteniendo numerosos recortes de plástico y un alambre verde; un envoltorio azul con restos de sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso de 0,127 gr con una riqueza del 62,1%; así como 28 teléfonos móviles de distintas marcas; dos tablets; una balanza de precisión; y 870 euros en efectivo procedentes de su ilícita actividad. Además se practicó el oportuno narco test en el inodoro del cuarto de baño tal dando positivo a cocaína, incluso en la etapa del propio inodoro y en la cisterna.

Las sustancias intervenidas hubieran reportado unos beneficios en el mercado ilícito de 214,6 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- cuestiones previas

Como cuestión previa la Defensa impugnó la legalidad de la diligencia de entrada y registro practicada durante la instrucción de la causa, por conculcar derechos fundamentales, conforme alegó por Otrosí en su escrito de calificación, invocando el artículo 24 de la Constitución en su vertiente de derecho de defensa por entender que dichas diligencias carecían de proporcionalidad e idoneidad para investigar los hechos, invocando lo dispuesto en los artículos 11.1 y 248 y 250 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad interesada, al constar oficio solicitante del mandamiento de la entrada y registro, el que fue debidamente autorizado por el Juzgado de Instrucción 51 de Madrid, en fecha 9 de julio de 2020, mediante resolución motivada.

La cuestión previa no fue resuelta en el momento de ser planteada, aplazando este tribunal su resolución al momento del dictado de la sentencia, a fin de que una vez fuese practicada la prueba y analizada ésta en su conjunto, de forma detallada, se diese una respuesta más fundada en derecho.

La causa de impugnación, en resumidas síntesis fue la falta de proporcionalidad de la medida ordenada durante la instrucción y dentro del proceso penal por no considerarla la defensa necesaria e idónea por el momento de su petición.

Sin embargo, se parte para la resolución de la citada cuestión previa, de cómo toda medida que limite el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo, 17 y 18.2 de la CE),como es la entrada y registro requiere para su adopción, justificación concreta y explícita de que una o varias personas sospechosas estén cometiendo un hecho delictivo, de tal manera que la policía judicial remitirá la urgente petición al órgano judicial correspondiente que deberá proceder a examinar con urgencia si la petición reúne los requisitos para comprobar su viabilidad, debiendo decidirse por auto motivado que servirá para apreciar su racionalidad, explicando las razones conducentes a la adopción de tal medida, evitando pues la arbitrariedad en la toma de decisión como ejercicio del poder público y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación y de la necesidad de la medida, debiendo evitarse inspecciones inútiles ( STS de 8 de marzo de 2015 recurso 567/2004).

En el presente caso el oficio solicitando el mandamiento de entrada y registro cuyo original obra a los folios (113 a 135) justifica la medida interesada, al poner en conocimiento del juzgado de instrucción de guardia, a quien correspondió por reparto la solicitud, las fundadas sospechas policiales de que en la CALLE000 número NUM005 NUM006 de Madrid se traficaba con sustancia estupefaciente, en concreto, con cocaína y hachís, por los moradores de la vivienda, Teofilo y Begoña, los que consideraban forman parte de un clan de etnia gitana dedicado al tráfico de sustancias, informando de cómo tras haber realizado múltiples vigilancias policiales en distintos días y franjas horarias, se levantaron, fruto de las vigilancias practicadas por parte del Grupo de investigación, numerosas actas de incautación de droga adquirida presuntamente en el citado domicilio para el que se solicitaba la entrada y registro, adjuntándose con la solicitud, la copia de las 16 actas de incautación de sustancias estupefacientes y de tres actas de vigilancias, además de poner en conocimiento del instructor las diferentes gestiones llevadas a cabo por la policía que de forma detallada expresan en el oficio solicitante del mandamiento.

Igualmente se dijo cómo los dos acusados eran sobradamente conocidos por la policía toda vez que los mismos fueron investigados en el año 2019 por hechos similares llevándose a cabo una entrada y registro en el mismo piso con resultado positivo por incautación de sustancia estupefaciente. Por lo que se justificó la solicitud del mandamiento de entrada y registro, como única vía para evitar tanto la continuidad de la posible actividad delictiva como el decomiso de la sustancia estupefaciente y de las armas o instrumentos utilizados para cometer el delito así como para practicar la detención de los presuntos responsables.

El Juzgado de Instrucción 51 de Madrid mediante Auto, de fecha 9 de julio de 2020, autorizó la entrada y registro solicitada, al hallar la misma justificada por concurrir los requisitos para tal autorización.

La mera lectura del Auto autorizante conlleva la desestimación de la cuestión previa planteada, toda vez que el instructor motiva de forma razonada y razonable tanto la proporcionalidad de la medida como la idoneidad y la necesidad de la misma a la vista del justificado oficio, solicitante de la entrada y registro por parte de la policía tras examinar los requisitos necesarios para su concesión a tenor de lo establecido en los artículos 546 a 572 de la LECRIM, toda vez que las vigilancias policiales y la incautación de la sustancias estupefacientes en posesión de aquellas personas que veían salir del domicilio y que posteriormente eran interceptadas, hacía presumir de forma fundada que los investigados vendían cocaína y hachís a las personas que acudían a su domicilio, en concreto, fueron identificados como moradores del inmueble Teofilo y Begoña, al residir en el domicilio vigilado por la policía, comprobando cómo las personas que acudían al piso y llamaban incluso a Teofilo de viva voz por la ventana para con posterioridad salir escasos minutos después les fue incautado hasta por 16 veces sustancia estupefaciente, adjuntando las actas de vigilancia y las de incautación, conforme es de ver a los folios 119 a 134, las que fueron ratificadas en el acto del juicio oral por todos y cada uno de los agentes que las practicaron al serles exhibidas a instancia del ministerio Fiscal, siendo reconocidas por los agentes como levantadas de su puño y letra, además de constar el informe pericial con resultado positivo de la sustancia incautada a cada uno de los transeúntes, resultando pues la única forma de continuación con la investigación; y dado que la última incautación fue el 8 de julio, la solicitud para el día 9 del mismo mes y año concluye su idoneidad y necesidad, hallándose el Auto debidamente motivado sobre tales extremos.

Por las razones expuestas la cuestión se desestima.

SEGUNDO.-de la valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en la declaración de ambos acusados, quienes narraron tajantemente vender sustancia estupefaciente en su domicilio; testificalde los agentes de Policía Nacional con número de carnet profesional : NUM007; NUM008; NUM009; NUM010; NUM011, NUM012; NUM013; y testifical delas personas a las que se incautó sustancia estupefaciente, habiendo comparecido de los múltiples citados sólo Gumersindo, Nazario; Luciano, Remigio.

Pericial: examen de los Peritos Técnicos del Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de Área Funcional de Sanidad y Política Social que efectuaron el informe obrante en los folios 211-219 de las actuaciones. Por lo que al acto del juicio oral compareció el facultativo 78.705, quien ratificó el informe emitido.

Documentala petición del Misterio Fiscal con lectura de todos los folios de las actuaciones, y en particular de los folios: 5-6, 11-18, 19-26, 28-33, 37-38 ,51-62, 46 bis, 146, 151, 155¬156, 165, 199-200. 204-205, 211-219, 235-239, los que finalmente se dieron por reproducidos

Los acusados se acogieron a su derecho a no declarar, contestando única y exclusivamente a las preguntas formuladas por su defensa. No obstante, como hemos señalado con anterioridad ambos negaron dedicarse a la venta de sustancias, manifestando Teofilo ' haber sido detenido en la vivienda donde moraba sita en la CALLE000 número NUM005 NUM006, donde la policía practicó el registro hallándose en compañía de su nieto de 9 años y un albañil, que se encontró una bolsita de 20 € ya que el albañil y su hijo consumen y le pidió a la policía que hiciera el test en el baño porque el albañil consumió una raya en el baño por eso dio positivo; que su piso da a un parquecito que es un primero pero como si fuera un segundo, que son diez pisos y entra mucha gente. Que hay cinco plantas, dos escaleras y diez viviendas, que desde el parque no se puede ver ni el portal ni la vivienda ni mucho menos donde va una persona que entre en el edificio además de vivir numerosas personas un chino, un moro, un gitano, un árabe etc.tierra '

Begoña declaró igualmente a preguntas de su letrado: ' no estar en su casa cuando se practicó el registro; que estaba a unos 200 m cambiando botellas. Que nunca ha vendido. Que frente a su vivienda hay un parque infantil y no se puede ver desde el parque donde sube la gente que entra, que el edificio tiene cinco alturas y dos escalerastierra '.

No obstante, y pese a la negativa por parte de ambos acusados de dedicarse a la venta de sustancia estupefaciente, la prueba practicada en el acto del juicio oral a la que antes hemos hecho referencia, valorada en conciencia por este tribunal, a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM, concluye conforme hemos expuesto en el relato fáctico de la presente resolución la comisión del delito contra la salud pública desde la vivienda sita en la CALLE000 NUM005 NUM006 a de Madrid.

La prueba en este caso es indiciaria, y para que la prueba indiciaria haga prueba suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia debe de cumplir una serie de requisitos.

El Tribunal Constitucional, ha establecido como requisitos necesarios para que la prueba indiciaria pueda desvirtuar el derecho de presunción de inocencia los siguientes: a) que los hechos estén completamente acreditados; b) que los indicios sean plurales o excepcionalmente únicos, pero de singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; d) que estén interrelacionados cuando sean varios de modo que se refuercen entre sí; y e) que la inferencia obtenida a través de ellos no se muestra irracional, ilógica o arbitraria, es decir, que entre los hechos base y la conclusión de ellos obtenida exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

El conocimiento de la presunta venta de sustancia estupefaciente en el citado domicilio en las fechas de su investigación surge en la Comisaría de Policía procedente tanto de llamadas telefónicas anónimas como de las quejas que se hacen llegar por parte de asociaciones de Vecinos. Aparte de las propias investigaciones llevadas a cabo por el grupo de estupefacientes de la comisaría de policía de DIRECCION006 toda vez que los moradores del citado domicilio Teofilo y Rosaura eran conocidos por funcionarios de policía judicial por ser investigados en el año 2019 por hechos similares a los investigados, siendo de reseñar que a escasos metros de la vivienda investigada se encuentran dos colegios 'CEIP DIRECCION003' y COLEGIO PÚBLICO DIRECCION004, así como un Instituto de Educación Secundaria' I.E.S. DIRECCION005'.

Razón por la el instructor de las diligencias policía nacional con número de carnet profesional NUM014decidió montar un dispositivo de vigilancia sobre la vivienda, siendo el que, coordinó las vigilancias aunque no estuvo presente en las mismas, conforme señaló en el acto del juicio oral ratificando su intervención.

Obra en la causa la información referida y el resultado de las tres actas de vigilancia policial llevadas a cabo los días: 27 de febrero de 2020, 23 de junio de 2020 y 25 de junio de 2020 ( folios 11 a 18 de la causa); además de las 16 actas de incautación de sustancia estupefaciente intervenidas a aquellas personas que veían entrar en el edificio donde estaba situado el piso investigado, las que tras permanecer en su interior escasos minutos eran interceptadas por los agentes que llevaban a cabo las vigilancias habiendo sido intervenida la droga que consta en actuaciones.

Así el día 27 de febrero de 2020a las 23:00 horasacudió a dicho domicilio Eugenio quien tras golpear la ventana del piso NUM006 accedió al inmueble y tras salir del mismo fue interceptado por agentes de policía del dispositivo de vigilancia, a una distancia prudencial, interviniéndole cocaína con un peso neto de 0,145 gr y una riqueza media del 85,7 %, y 4 trozos de sustancia marrón que analizada resultó ser 1,952 gr. de resina de Cannabis con THC superior al 0,2. Ese mismo díaa las 23:45 horasacudió al citado inmueble Fulgencio quien por el mismo procedimiento entró al edificio de acceso al piso NUM006; y salir del mismo fue interceptado por el dispositivo de vigilancia, siéndole ocupada en su poder cocaína con un peso neto de 0,073 gr con una riqueza media del 50,9 %.

El día 23 de junio de 2020a las 20:23 horas acudieron al mismo inmueble Gumersindo Y Higinio quienes tras llamar a la ventana del piso NUM006 y tras breves minutos salieron del edificiosiendo interceptados por Agentes de policía hallando en poder de Gumersindo un envoltorio atado con alambre verde con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,138 gr con una riqueza media del 57,7 %: y a Higinio dos bolsitas una con sustancia blanca que resulto ser cocaína con un peso neto de 0,250 gr con una riqueza media del 69,5 % y otra marrón que resulto ser 0,622 gr de resina de cannabis con THC superior a 0,2%.

El día 25 de junio de 2020sobre las 22:05 horas interceptaron de la misma forma y por las mismas razones a la salida del inmueble a Leovigildo quien tras llamar al piso NUM006, salió del edificio portando cocaína con un peso neto de 0,113 gr con una riqueza media del 60,6 %.

Así mismo fueron levantadas otras 10 actas de aprehensión de sustancia estupefaciente dispuesta en bolsitas o recortes de plástico trasparentes atados con alambre verde incautadas a distintas personas en las inmediaciones de dicho domicilio, en concreto:

.-el día 10 de febrero de 2020 a las 21:35 h se le intervino a Nazario un envoltorio con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,036 gr sin que se haya podido determinar su riqueza

.-el día 11 febrero de 2020 a las 20:15 h se le intervino a Norberto un envoltorio con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,033 gr sin que se haya podido determinar su riqueza media; y a las 21:15h se intervino a Ovidio un envoltorio con sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,087 gr con una riqueza media del 63,6 %,

.-el día 3 de marzo de 2020 a las 23:00 horas, intervinieron a Patricio un envoltorio sustancia blanca que analizada pericialmente resultó ser cocaína con un peso neto de 0,137 gr con una riqueza media del 75,6 %

.-el día 29 de marzo de 2020 a las 21:20 horas se le intervino a Luciano un envoltorio con sustancia blanca que resulto ser cocaína con un peso neto de 0,155 gr con una riqueza media del 74,0 %.

.-el día 19 de mayo de 2020 a las 20:30 horas se le intervino a Fulgencio un envoltorio sustancia blanca que resulto ser cocaína con un peso neto de 0,179 gr con una riqueza media del 68,2 %, y a Primitivo otro envoltorio con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,075 gr con una riqueza media del 78,5 %,

.-el día 2 de julio de 2020 a las 22:46 horas se le intervino a Raimundo un envoltorio con sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,143 gr con una riqueza media del 62,2 %,

.-el día 6 de julio de 2020 a las 20:48 horas se le intervino a Remigio, un envoltorio de sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,108 gr con una riqueza media del 71,1 %,

.-el día 8 de julio de 2020 se le intervino a Rodrigo un envoltorio con sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,126 gr con una riqueza media del 71,0 %,

El análisis de las distintas sustancias consta en el informe pericial, ratificado en el acto del juicio oral por el facultativo 78.705 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, obrante a los folios 226 a 231. Por lo que no cabe la menor duda que las sustancias incautadas fueron las que refleja el informe de referencia. La defensa impugnó la pericial de no ser ratificada en el acto del juicio oral. No obstante, al ser ratificada por el facultativo correspondiente la prueba se practicó, sin alegación alguna por las partes.

Igualmente consta el informe de la valoración de la sustancia estupefaciente intervenida obrante a los folios 235 a 239, el que no fue impugnado de contrario.

Al acto del juicio oral comparecieron todos los agentes que llevaron a cabo las vigilancias y la incautación de la sustancia ratificando, en cada uno de los casos el mismo modo de operar, lo que ocasionó un llamativo trasiego de personas en la vivienda por su acceso a misma de forma temporal para con posterioridad ser ocupada sustancia estupefaciente, en la mayoría de las ocasiones cocaína y/o cannabis a todas y cada una de las personas que accedían a la vivienda a través de la ventana o telefonillo del inmueble, llamando incluso a gritos a Teofilo para que les abriese el portal, consumiendo en muchos de los casos incluso la sustancia en las inmediaciones, cuando en las inmediaciones la vivienda se hallan ubicados dos colegios conforme consta en el informe policial.

El PN NUM008 declaró en el plenario manifestando: ' ratifica el atestado y con relación a la vigilancia del 27 de febrero de 2020, dijo establecerse un dispositivo de vigilancia sobre la vivienda de los encartados y observan como una persona que se dirige al domicilio se introduce por una calle cercana y luego se va a un establecimiento de juego y tras darle el alto porta sustancias estupefacientes, accedió al domicilio mediante el portal, era un piso bajo que se accede desde el portal y a la derecha hay unas pocas escaleras; desde el exterior se ve por las cristaleras como la persona que accede al portal toca a la puerta de este domicilio; que el portal no estaba abierto, que la forma que tenían, al ser un bajo, llaman a la ventana y piden abrir al portal, el portal se abre y acceden al domicilio. Ese mismo día 27 de febrero por la tarde identifican a otra persona cuya forma de proceder es la misma, una a las once de la noche y otra las doce menos diez de la noche que actúan de la misma manera, no recordando el nombre de las personas a las que identificaron. Que también intervino en el acta de las siguientes fechas, 27, 10 y 11 de febrero y 3 de marzo.Tras exhibirse las actas originales obrantes al folio 152. Ratifica las actas en las que consta y reconoce su firma.-'Que a una persona se le interviene sustancia cuando entra en la casa de apuestas, que está muy cerca del domicilio a escasos metros, cerca de un parque, que estaban situados en el mismo parque, en el que se observa la entrada al portal y después al domicilio, que aunque en el catastro consta como que es un primero es un bajo porque la altura es propia de un bajo , que los cristales no están tintados que son visibles, ven con el portal cerrado donde entran porque los que entran llaman al cristal de la ventana que es la que estaba pegada al portal. Que el declarante fue el que llevó la droga a toxicología'.

PN NUM009 el que declaró en el acto del juicio oral manifestando ' se afirma y ratifica en al atestado y con relación a la vigilancia de 27 de febrero de 2020, del dispositivo de vigilancia sobre la casa que estaban investigando vieron a un comprador acceder al portal subió unas escalerita y entro en el domicilio y después salió y se fue a una casa de apuestas donde le siguieron y se le ocupó, por un dispositivo uniformado tras identificarlo y registrarlo, intervinieron una bolsa de cocaína y otra de hachís; luego hubo otra intervención igual con otro comprador al que intervinieron y le ocuparon lo mismo una bolsita de cocaína y otra de hachís. Que la vigilancia la hicieron a unos 25 metros. Que hay un parque; y unos arbustos frente al portal. Hay una escalera en un primero como un entreplanta hay que subir unas pequeñas escaleras hasta la casa; que los presuntos compradores tocan la ventana y entran o bien llaman a través del telefonillo, no hay posibilidad de entrar por otro lado veían el rellano de la escalera. Que aunque había otro piso en la escalera se veía perfectamente desde fuera, que entraron en la vivienda investigada. Intervino en las actas de incautación que están firmadas por él. Se le exhiben los originales y reconoce las de los días 19 de mayo, una del 3 de marzo y dos del 27 de febrero . Que estuvo presente en la entrada y registro, que primero salió la investigada a la que se paró en la calle y detuvo teniendo concedido ya el mandamiento judicial; que tras acceder a la casa encontraron una bolsita de las mismas características de las halladas a los compradores (plástico blanco con alambre verde) además de encontrar restos de alambre una balanza de precisión, dinero fraccionado y que cuando estaban haciendo el registro entró un comprador y le dio 30 euros al jefe para comprar aunque luego dijo que se había equivocado de casa pero dijo que venía a ver Teofilo y le dio 30 € al jefe, que luego dijo que se había equivocado de casa y se marchó. Que en el interior de la casa había menores, hizo un reactivo narcotest en el inodoro y dio positivo a cocaína; que había bolsitas con alambre verde de las mismas características de la gran mayoría de las incautadas. Que solo intervino en una de las incautaciones, que las demás la realizan compañeros de uniforme. Que en la que él intervino entró una persona al domicilio se le hizo vigilancia discreta, vigiló sin perder de vista e incautó una bolsita de cocaína. En el rellano del piso hay dos puertas y ven la entrada perfectamente a 20 o 25 metros dado que los arbustos están a la derecha del portal se ve perfectamente lo que hace una persona cuando entra al portal.

PN NUM010 ratificó el atestado y declaró como les comentan de una vigilancia y les comisionan para que registren e identifiquen a la persona que entró en una sala de juegos y así lo hacen junto con su compañero el NUM015

Al citado agente134.715 se renunció al haber tenido la misma intervención que el anterior policía nacional NUM010.

PN NUM011 declaró en el acto del juicio oral ratificandoel atestado a preguntas sobre la vigilancia del día 23 de junio de 2020 dijo ' como vigilaban el lugar y estando con un compañero vio como entraron dos personas llamar a la ventana, como era habitual entraron y escasos segundos salieron y se ocupó, la misma sustancia y el mismo envoltorio bolsa de plástico blanco con alambre verde, veía perfectamente la entrada al portal no podían ir a otro domicilio porque lo comprobó después como sólo había una puerta a la derecha'.

Se le exhiben las actas originales de incautación y reconoció las de los días: 6 de julio, 8 de julio, 23 de junio, otra de 23 de junio. 19 de mayo, otra de 19 de mayo, 9 de marzo, 11 de febrero, otra del 11 d de febrero y 10 de febrero.-' estuvo presente en la entrada y registro se incautaron: 28 teléfonos móviles y una bolsita con el mismo envoltorio, no recuerda si encontraron bascula. No recuerda la distancia de vigilancia 20 o 25 metros proveían perfectamente, el parque está delante del portal y tiene árboles y arbustos pero no obstaculiza la visión, en el primer piso hay dos puertas una a cada lado y se ve por la escalera y donde va porque hay cristal por la escalera, vio subir al piso el día que le preguntó el Ministerio Fiscal era verano y era tarde'.

PN NUM012 declaró en el acto del juicio oral bajo promesa de decir verdad y ratifico todas las diligencias de investigación las que práctico:

'ratifica el atestado, el 25 de junio de 2020, participó en una vigilancia, vieron a un chico le tocó la ventana, llama varias veces al grito de Teofilo acto seguido se metió en el domicilio de los investigados, con posterioridad salió le siguieron y cuando se metió en el coche, se estaba metiendo una raya de cocaína, le identificaron y le ocuparon la sustancia. Que no puede decir la distancia desde la vigilancia, pero era la suficiente para verlo, se veía perfectamente se metían en el portal de los investigados , era o un bajo o un primero pero nada más entrar se metían en la 1ª puerta a la NUM016, la ventana daba al ras de calle, él intervino y participó en más de una incautación e intervino en el registro, estaba uno de los acusados había menores de edad, no hubo incidentes, no recuerda que estuviese allí algún albañil; no recuerda el narco test en el inodoro; el envoltorio de la droga era formato plástico blanco de recorte de bolsa de la compra con un alambrito como de pan Bimbo de color verde, participó el 25 de junio en vigilancia, no hizo más, la distancia no la recuerda que ya ha dicho que llamó a la ventana al grito de Teofilo que se metió en la vivienda que después salió y se le incautó la sustancia.

PN NUM013 ratifico el atestado, manifestando:

'cómo el instructor dispuso vigilancia en CALLE000 NUM005 NUM006 por venta de sustancia. Que él estaba controlando la entrada y otro compañero controlaba la zona. Que el día 23 de junio vio como entraron dos personas, tocan en el 1ª A, hay un intercambio y luego bajan se intenta subir a un vehículo y se le ocupan la sustancia. El portal tenia cristales y a veces la puerta estaba abierta era un primero pero parecía una entreplanta, que está completamente seguro que las personas entraban en ese piso. Los compradores tocaban la ventana del salón y abrían la puerta y entraban y otros si la puerta estaba abierta entraban, había compradores que tenían más confianza y le llamaban Teofilo, que unas veces vendían dentro de la casa y otras en la puerta las ocupaciones estaban envueltas en plástico blanco y alambre verde. El día 25 estaban los dos compañeros en el mismo sitio y vieron al comprador que tenía más confianza con él, y en la parte trasera del NUM005 del bloque, había aparcamiento fácil y hay como un pasillo peatonal y había veces que venían gritando desde el pasillo y cuando pasan al lado de la ventana hicieron la transición en la puerta de la casa, y le vieron al salir; siendo interceptado en el vehículo en el que ya se encontraba consumiendo la sustancia. Recuerda cómo intervino en 6 o 7 actas de incautación además de en la entrada y registro practicada, dando positivo a cocaína, el narco test que se realizó en el inodoro ; además intervinieron una balanza de precisión y cuando estaban haciendo el registro entro un presunto comprador ofreciendo 30 euros. Intervino en dos vigilancia los días 23 y 25 '.

Pues bien, el hecho de recoger de forma sucinta la declaración las declaraciones de los agentes es porque son el grueso por así decir de la prueba practicada la que en su conjunto concluye sin duda alguna cómo desde la vivienda sita en la CALLE000 número NUM005 de Madrid NUM006, en las fechas de investigación se traficaba con sustancia estupefaciente, en concreto, con cocaína y cannabis a la vista del resultado de las actas de vigilancia ratificadas por los agentes que llevaron a cabo las mismas y de las 16 actas de incautación de sustancia estupefaciente, igualmente ratificadas, por los agentes, pues, en todas y cada una de las incautaciones la sustancia estupefaciente incluso poseía características similares en cuanto a cantidad y clase de sustancia, destacando muchos de los agentes intervinientes, las similares características de las dosis de cocaína intervenidas al presentarse en recortes de plástico blanco con un alambre de color verde, a la sustancia incautada en la entrada y registro practicada en el piso investigado así como los envoltorios que también fueron incautados en la citada entrada y registro.

El resultado de la entrada y registro practicada, la que conforme ya hemos expuesto fue autorizada por el juez instrucción y practicada con todas las garantías, en presencia del L.A.J. conforme consta en el acta levantada al efecto obrante al folio 37 a 39, puesto tal resultado en relación con las actas de vigilancia y con las de incautación, concluye la firme convicción del tribunal, conforme a la prueba indiciaria a la que antes se ha hecho referencia, de cómo en la citada vivienda se traficaba con sustancia estupefaciente, al incautarse, en el salón, un envoltorio conteniendo sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,287 gr con una riqueza media del 68,4 % (no consta de la prueba practicada que ninguno de los acusados fuese consumidor); una bolsa de plástico conteniendo numerosos recortes de plástico y un alambre verde( de similares características, según manifestaron los agentes, a la sustancia incautada y a los envoltorios de las actas de incautación; además de presumirse útiles para la confección de las papelinas). Un envoltorio azul con restos de sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso de 0,127 gr con una riqueza del 62,1% ; así como 28 teléfonos móviles de distintas marcas (de los que igualmente puede presumirse que son fruto del pago en especie por la venta de sustancia) al no justificar los acusados la razón de tal tenencia en la vivienda, pues, aunque el acusado dijo a preguntas de su letrado, arreglaba teléfonos móviles, intentando dar explicación al sorprendente hallazgo, la alegación está huérfana de toda prueba, resultando bastante improbable que una persona de la edad del acusado sepa de tecnología para reparación de teléfonos móviles; dos tablets y, una balanza de precisión(la que es propia de personas que trafican con sustancia precisamente para los pesajes de la sustancia que van a vender ) y 870 euros en efectivo de los que se desconoce procedencia toda vez que no les consta actividad laboral alguna remunerada a ninguno de los dos acusados.

Igualmente consta y así lo reconoció el propio acusado como en el baño se hizo el correspondiente narco test dentro del inodoro y dio positivo a cocaína tanto en la tapa como en el propio inodoro además de dar también positivo en la cisterna, por lo que se pudieran haber deshecho del grueso de la sustancia antes de la llegada de la policía, situación ésta que también es bastante característica en casos de entrada y registro en lugares donde se vende con sustancia, los vendedores se deshacen de la droga para no ser sorprendidos en posesión de la misma.

Hemos dicho que en el en el presente caso la prueba de cargo es indiciaria, pues ninguno de los indicios por separado hace prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Sin embargo, el conjunto de indicios concluyen sin género de dudas la comisión del acto delictivo imputado.

Al acto del juicio oral comparecieron las personas a las que le fue incautada en la sustancia en concreto: Gumersindo quien dijo ' no recordar si el 23 de junio se le ocupó droga, que habitualmente no acudía al domicilio en la CALLE000, puede que le hayan intervenido droga conoce a Higinio era su vecino. No ha comprado en la CALLE000 NUM005 NUM006 nunca droga y no conoce a los acusados'.Al igual que Nazario; Luciano y Remigio quienes negaron haber comprado a los acusados la sustancia que les fue incautada. No habiendo comparecido el resto de los testigos propuestos pese a estar citados.

La citada testifical es poco relevante en tanto en cuanto una de las situaciones más comunes en los juicios es la dificultad de practicar las testificales de los adictos a la droga debido a su habitual incomparecencia, como ha sido en el presente caso en el que la mayoría de los testigos propuestos no ha comparecido pese a estar citados. No obstante el Ministerio Fiscal renunció a las testificales propuestas tras ser citados y no comparecer las personas identificadas a los que se les denunció por la incautación de la sustancia conforme consta en las actas referidas, las que obran como originales en sobre cerrado al folio 151.

La STS 30 de noviembre/2004 afronta el tema partiendo del hecho de que el testigo comprador de droga se halla en el proceso en una posición extremadamente delicada como nos enseña la experiencia del foro pues delatar al vendedor incriminándole en el sentido de que es quien le proporciona la droga le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren si sus proveedores se ven inmersos en problemas judiciales respecto a sus necesidades futuras de droga. En razón de ello la veracidad de estos testimonios sufre un condicionante ante la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo. En definitiva, lo normal es negar la realidad cubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, lo que elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por otro lado, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción, implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. De ahí que sea poco relevante el que se presente o no a declarar, pues aún en el caso de que acuda al juicio, el testimonio del adicto, toxicómano podría valorarse en el sentido más favorable al reo pero no tendría gran repercusión porque, en estos casos, la convicción del tribunal se forma a través de otras pruebas más serias y fiables,

La declaración de los agentes de la autoridad aunque no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol, con que se examina el testimonio de cualquier testigo, será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, imparcial y coincidente con la de otros testigos y con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso en el que la declaración de los agentes fue coincidente entre sí y claramente complementaria respecto del resultado del dispositivo de vigilancia e incautación montados en los diferentes días y en las distintas franjas horarias, el que otorgó a su vez fundados indicios racionales de criminalidad respecto de la venta de sustancia estupefaciente desde la vivienda en la que moraban los acusados base de la solicitud de la entrada y registro practicada con el resultado obrante: en el salón un envoltorio conteniendo sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,287 gr con una riqueza media del 68,4 %, una bolsa de plástico conteniendo numerosos recortes de plástico y un alambre verde. Un envoltorio azul con restos de sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso de 0,127 gr con una riqueza del 62,1%, conforme al análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

SEGUNDO.-calificación jurídica

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368.1.1º del Código Penal.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo se promueva, favorezcan o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente caso la prueba practicada concluye sin género de dudas como desde la vivienda del inmueble sito en la CALLE000 número NUM005 NUM006 de Madrid, se traficaba con cocaína y hachís lo que supone un acto de favorecimiento en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, conforme se deriva de los dispositivos de vigilancia referidos en la vivienda de los acusados y el resultado obtenido a través de las actas de incautación de la sustancia, conforme consta al folio 46) .

Así pues el día 27 de febrero de 2020a las 23:00 horasacudió a dicho domicilio Eugenio quien tras golpear la ventana del piso NUM006 accedió al inmueble y tras salir del mismo fue interceptado por agentes de policía del dispositivo de vigilancia, a una distancia prudencial, interviniéndole cocaína con un peso neto de 0,145 gr y una riqueza media del 85,7 %, y 4 trozos de sustancia marrón que analizada resultó ser 1,952 gr. de resina de Cannabis con THC superior al 0,2. Ese mismo díaa las 23:45 horasacudió al citado inmueble Fulgencio quien por el mismo procedimiento entró al edificio de acceso al piso NUM006; y salir del mismo fue interceptado por el dispositivo de vigilancia, siéndole ocupada en su poder cocaína con un peso neto de 0,073 gr con una riqueza media del 50,9 %.

El día 23 de junio de 2020a las 20:23 horas acudieron al mismo inmueble Gumersindo Y Higinio quienes tras llamar a la ventana del piso NUM006 y tras breves minutos salieron del edificio siendo interceptados por Agentes de policía hallando en poder de Gumersindo un envoltorio atado con alambre verde con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,138 gr con una riqueza media del 57,7 %: y a Higinio dos bolsitas una con sustancia blanca que resulto ser cocaína con un peso neto de 0,250 gr con una riqueza media del 69,5 % y otra marrón que resulto ser 0,622 gr de resina de cannabis con THC superior a NUM000%.

El día 25 de junio de 2020sobre las 22:05 horas interceptaron de la misma forma y por las mismas razones a la salida del inmueble a Leovigildo quien tras llamar al piso NUM006, salió del edificio portando cocaína con un peso neto de 0,113 gr con una riqueza media del 60,6 %.

Así mismo fueron levantadas otras 10 actas de aprehensión de sustancia estupefaciente dispuesta en bolsitas o recortes de plástico trasparentes atados con alambre verde incautadas a distintas personas en las inmediaciones de dicho domicilio, en concreto:

.-el día 10 de febrero de 2020 a las 21:35 h se le intervino a Nazario un envoltorio con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,036 gr sin que se haya podido determinar su riqueza

.-el día 11 febrero de 2020 a las 20:15 h se le intervino a Norberto un envoltorio con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,033 gr sin que se haya podido determinar su riqueza media; y a las 21:15h se intervino a Ovidio un envoltorio con sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,087 gr con una riqueza media del 63,6 %,

.-el día 3 de marzo de 2020 a las 23:00 horas, intervinieron a Patricio un envoltorio sustancia blanca que analizada pericialmente resultó ser cocaína con un peso neto de 0,137 gr con una riqueza media del 75,6 %

.-el día 29 de marzo de 2020 a las 21:20 horas se le intervino a Luciano un envoltorio con sustancia blanca que resulto ser cocaína con un peso neto de 0,155 gr con una riqueza media del 74,0 %.

.-el día 19 de mayo de 2020 a las 20:30 horas se le intervino a Fulgencio un envoltorio sustancia blanca que resulto ser cocaína con un peso neto de 0,179 gr con una riqueza media del 68,2 %, y a Primitivo otro envoltorio con sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,075 gr con una riqueza media del 78,5 %,

.-el día 2 de julio de 2020 a las 22:46 horas se le intervino a Raimundo un envoltorio con sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,143 gr con una riqueza media del 62,2 %,

.-el día 6 de julio de 2020 a las 20:48 horas se le intervino a Remigio, un envoltorio de sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,108 gr con una riqueza media del 71,1 %,

.-el día 8 de julio de 2020 se le intervino a Rodrigo un envoltorio con sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,126 gr con una riqueza media del 71,0 %,

Los fundados indicios motivaron la entrada y registro practicada con el siguiente resultado: en el salón un envoltorio conteniendo sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,287 gr con una riqueza media del 68,4 %, una bolsa de plástico conteniendo numerosos recortes de plástico y un alambre verde. Un envoltorio azul con restos de sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso de 0,127 gr con una riqueza del 62,1%,:

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, obrante a los 211 a 231concluye que la sustancia incautada fue cocaína y cannabis, sustancias prohibidas conforme a nuestro sistema jurídico siguiendo un criterio enumerativo por remisión a Convenios Internacionales suscritos por España y publicados en el BOE, utilizando el sistema de las listas o determinación por Orden Ministerial del Departamento de Sanidad y consumo que califica una concreta sustancia de psicotrópica o estupefaciente y publicados en el BOE .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud al estar incluidas en las listas correspondientes por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución. La cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en 48 horas; produce unos efectos excitante es y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica.

La marihuana, sustancia que no causan grave daño a la salud es un producto de hojas o subunidades florales, distinto del aceite de hachís, de mucha mayor concentración de THC ( STS 1258/98 de 27 de octubre). El tetrahidrocannabinol (THC) está incluido en lista 1 convenio de 1971 como sustancia prohibida.

Dicho esto la venta de la sustancia incautada en las diferentes actas de vigilancia y de incautación, resultó ser cocaína y de cannabis conforme al informe analítico elaborado por el facultativo y jefe del Instituto nacional de toxicología y ciencias forenses lo que concluye sin género su venta desde el domicilio sito en la CALLE000 número NUM005 NUM006 de Madrid, a los distintos compradores personas a los que se incautó la sustancia en la que moraba Teofilo y Begoña. Constituyendo pues el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 párrafo 1º del código Penal

TERCERO.- participación en el hecho

El Ministerio Fiscal imputó el delito contra la salud pública, tanto a Teofilo como a Begoña, ambos moradores de la vivienda desde la que se traficaba con la sustancia sita en la CALLE000 NUM005 NUM006 de Madrid.

Sin embargo, Begoña, aunque posee, antecedentes penales recientes, por la comisión, el día 1 de diciembre de 2018, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, al haber sido condenada a la pena de 1 año y 11 meses de prisión por Sentencia Firme de fecha 2 de febrero de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 5ª, pena cuyo cumplimiento tiene pendiente al haberle sido suspendida por plazo de 3 años desde el 21 de marzo de 2022.

Es lo cierto que de la prueba practicada, en concreto de las actas de vigilancia, actas de incautación entrada y registro practicada, así como de la declaración de los agentes de policía que llevaron a cabo las vigilancias e incautación de la sustancia, analizadas en conciencia por este tribunal, no se desprende la participación de Rosaura en el delito imputado, al ni siquiera ser referenciada por parte de los agentes en las declaraciones prestadas en el plenario, respecto de la venta de la sustancia estupefaciente que la policía investigaba, como es de ver de las propias declaraciones de los agentes en el acto del juicio oral e incluso del resultado de la entrada y registro practicada al no hallarse ni siquiera la acusada dentro del domicilio el día en que se practicó la entrada y registro, al haber sido detenida por los agentes en las inmediaciones del domicilio.

Así pues consideramos que para la acusada Rosaura debe de ser dictada una sentencia absolutoria por aplicación el principio constitucional de presunción de inocencia que ampara todo acusado, de conformidad a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución. Pues si bien es cierto que la misma moraba en la citada vivienda, donde, ha resultado probado se vendía sustancia estupefaciente, el mero hecho de morar en el domicilio no concluye la corresponsabilidad que se imputa, pues aunque conozca la venta de papelinas en el domicilio por su marido, al no ocuparse droga en el domicilio que haga presumir su participación en la venta de la misma, su responsabilidad no puede surgir por el sólo hecho de que ella viva de las ganancias obtenidas por el cónyuge con la venta de la droga dado que la convivencia matrimonial no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probablemente realizara la otra. Si analizamos las declaraciones de los agentes, estos manifiestan como los presuntos compradores incluso llamaban por la ventana a ' Teofilo', nunca a Rosaura, de la que única y exclusivamente sabemos del hecho investigado que moraba en la vivienda.

La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar ( artículo 261 de la LECRIM) ni es punible el encubrimiento ( artículo 454 del CP) .

Por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva, pues no se acredita la condición de garante ( STS 93/2005 de 31 de enero9/2005 de 10 de enero; 25/2008 de 29 de enero etc.).

Los cónyuges compañeros no tienen una posición de garante sobre que el otro cometa o no un delito (196/2000 de 4 de; 672/2008 de 31 de octubre etc.).

Además incluso el mero conocimiento de la posesión de sustancia estupefaciente por el otro acusado no es suficiente para entender sin más la existencia de un acuerdo previo entre ambos para adquirir droga con intención de trasmitirla a terceros. Al no haber indicios suficientes que justifiquen su participación en el delito, consideramos pues que la prueba es insuficiente para condenar conforme interesa el ministerio Fiscal a Rosaura; por lo que consideramos debe de ser dictada para la misma sentencia absolutoria. Al ser preciso se practique alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación al tráfico o consumo ( STS de 734/99 de 12 de mayo).

Por las razones expuestas y teniendo en cuenta la prueba practicada el tribunal considera debe ser dictada sentencia absolutoria para Rosaura.

Sin embargo, del delito anteriormente expuesto debe de responder en concepto de autor a tenor de lo establecido en el artículo 28 del CP, Teofilopor su participación material voluntaria y directa en la ejecución del hecho toda vez que el delito se comete con cualquier transmisión, o por cualquier acto de favorecimiento facilitación del consumo o tenencia para tales fines ( STS 680/2006 23 de junio.

La entrega de sustancia estupefaciente por dinero constituye el paradigma de las operaciones de tráfico mediante precio ( STS 813/99 de 18 de mayo).

La venta ilícita de drogas supone un acto de favorecimiento, en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida ( STS 884/2003 de 3 de junio; 569/2004 de 3 de mayo; 990/2006 de 16 de octubre).

La venta ilícita de sustancias de esta clase, consideradas como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de la sustancia trasmitida.

En el presente caso resulta acreditado la trasmisión de cocaína y en ocasiones conjuntamente con hachís a cambio de dinero, conforme se deriva de la prueba indiciaria a la que antes se ha hecho referencia, a la vista del testimonio coincidente de los agentes actuantes y de la incautación de la sustancia en poder de los transeúntes que visitaban la vivienda donde moraba Teofilo y en la que tras llamarle por la ventana incluso por el propio nombre' Teofilo' e incluso conforme reconocen los agentes hasta el mismo día que se practica la entrada y registro, al entrar una persona a preguntar por Teofilo portando 30 € en su mano.

La frecuencia de la actividad constatada por la incautación a los consumidores de sustancia al visitar la vivienda escasos minutos para después abandonarla con la sustancia estupefaciente en su poder, tras una vigilancia hasta en 16 ocasiones dando un resultado positivo conforme a la testifical practicada y documental aportada se considera, pues, que el resultado de la entrada y registro practicada es acorde al delito contra la salud pública imputado lo que concluye sin género de dudas que el acusado vendía la sustancia con un claro ánimo de lucro, al concurrir todos los requisitos necesarios para la comisión del citado acto delictivo tipificado en el artículo 368 del CP. Máxime cuando ni siquiera consta que el acusado sea consumidor de sustancia al no derivarse de prueba alguna que lo acredite. La policía es a la persona a la que ve estar presente en todas y cada una de las vigilancias que lleva acabo, resultado de las incautaciones de sustancia estupefaciente a los transeúntes que visitan la vivienda, en la que ven a Teofilo estar presente en muchas de las ocasiones. El hecho de estar dentro de la vivienda en posesión de sustancia, recortes de plástico para envoltorio con alambre verde al igual que los envoltorios de la sustancia incautada, hallarse una balanza de precisión, dinero en metálico sin justificar su procedencia y el hecho de dar positivo el narco test realizado en el inodoro cuando la policía entró en la vivienda para su registro. Concluye sin género de dudas su participación en el delito imputado.

CUATO.-circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y determinación de pena

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

No obstante, por la Defensa se interesó la aplicación del artículo 368 párrafo 2º del código Penal, en el caso de que la sala considerase la existencia de prueba de cargo suficiente para dictar sentencia condenatoria contra Teofilo; por lo que procede su examen.

El artículo 368 párrafo 2º del código Penal señala 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del CPE'

En primer lugar por la escasa entidad del hecho la Jurisprudencia determina es escasa tal entidad, cuando nos hallamos ante una cantidad de droga próxima a la insignificante; y en segundo lugar porque se realiza un acto puntual, no quedando acreditado una dedicación permanente como una forma de obtener ingresos. Y en cuanto a las circunstancias personales del culpable se concretan por una serie de factores personales, al margen de las circunstancias que sirven para agravar o atenuar la pena, pero que influyen en una menor culpabilidad a saber: 1º la drogodependencia cuando se trata de un consumidor y no se le puede apreciar la circunstancia atenuante; 2º edad; 3º el grado de formación intelectual y cultural; 4º la madurez psicológica y, en 5º el entorno familiar y social último; 6º las actividades laborales; 7º el comportamiento posterior al hecho delictivo; 8º el hecho de que se trate de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por delito contra la salud pública ni por cualquier otro.

A juicio de este tribunal la repetición de actos en los que intervino el acusado para ser condenado precisamente por el delito imputado conforme al resultado de las múltiples vigilancias en las que se le vio intervenir en el tráfico de sustancias, al conocer los consumidores incluso hasta por su nombre de pila al acusado; con el resultado de las incautaciones de sustancia llevadas a cabo por los agentes de la policía. No determina la escasa entidad del hecho imputado, al no tratarse de un hecho puntual, sino y por el contrario la prueba concluye que era la forma de vida del acusado al no conocérsele actividad laboral remunerada y apreciarse una situación repetitiva de venta de sustancias desde la casa, lo que implica casi un negocio o forma de obtención de ingresos que revela la mayor gravedad por su carácter permanente. Por lo que no puede serle modulada la pena conforme la parte propone ( STS 830/2000 ante 21 de julio; 889/2000 ante 20 de julio).

Así pues al no poder entender escasa la entidad del hecho por no tratarse de una conducta aislada y, por lo tanto no ser de aplicación el art. 368.2 del CP, aunque el Ministerio Fiscal solicitó una pena de 3 años y 6 meses de prisión; y multa de casi el triplo del valor de la sustancia incautada. A juicio de este tribunal no existen razones para apartarnos del mínimo legal establecido. Por lo que consideramos se debe imponer la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, pena mínima con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena a tenor de lo establecido en el art. 56 del C.P; y multa del tanto del valor de la droga objeto del delito, al haber sido valorada en 214,6 € por las beneficios que hubieran reportado en el mercado ilícito la sustancia intervenida; se impone la pena de multa en 215 € con responsabilidad personal subsidiaria en virtud de lo establecido en el artículo 53 del CPE de (3) días de privación de libertad en caso de impago de la multa fijada.

QUINTO.- responsabilidad civil

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO.- costas y decomiso

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Por lo que en el presente caso, al ser absuelta Rosaura, única y exclusivamente se condena a Teofilo al pago de la mitad de las costas que se deriven del presente procedimiento, declarándose la otra mitad de oficio.

Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar (artículo 127 del CPE). Por lo que se acuerda el decomiso de todo el dinero intervenido, los utensilios y la sustancia ocupados, al presumirse de procedencia ilícita, dado que el único negocio que se les conocía era la venta de sustancias, no constando ni siquiera la justificación de los 400 € que portaba Rosaura la que disfrutaba de las ganancias obtenidas por su marido.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teofilo cuyos datos de filiación constan, como autor responsable e de un delito contra la salud públicade sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad crimina, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 215 € con responsabilidad personal subsidiaria de tres día en caso de impago;comiso del dinero, de la sustancia y demás efectos intervenidos; y pago de la mitad de las costas derivadas de este juicio. Se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Que debemos absolver y absolvemos a Rosaura del delito que venía siendo imputado con todo tipo de pronunciamientos favorables para la misma, declarándose de oficio la mitad de las costas derivadas de este juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que deberán anunciar en el plazo de 10 días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.