Sentencia Penal Nº 334/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 2915/2001 de 05 de Marzo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Braulio , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez; y como parte recurrida Gabriela , representada por la Procuradora Sra. Berriatua Horta.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado nº 290/98, contra Braulio , por delito de estafa y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 9 de Mayo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales contrajo matrimonio en 1974 con Gabriela . A primeros del año 1984 el matrimonio se separa, habiendo otorgado en fecha 13 de Febrero de 1984 escritura de capitulaciones matrimoniales por el que se acordaba el régimen de separación de bienes. En fecha 16 de Diciembre de 1985 el acusado adquiere la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 Derecha, apareciendo en el Registro de la Propiedad como único propietario. La convivencia entre los esposos se reanuda en 1986, solicitando ambos en fecha 29-11-86 un préstamo a la Organización Nacional de Ciegos, a fin de amortizar el que el Sr. Braulio había contraído con el Banco Exterior de España para la adquisición de la vivienda mencionada. En dicha solicitud de préstamo se estipula en la cláusula tercera que "el Sr. Braulio cede, transmite y reconoce el dominio de la mitad en proindiviso de la expresada vivienda a favor de Dª Gabriela ". De dicho préstamo, que fue concedido, la Sra. Gabriela invirtió el total del importe, consistente en algo más de tres millones de pesetas, en la amortización del préstamo subsistente con el Banco Exterior de España.- SEGUNDO.- En fecha 15 de Noviembre de 1993 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante, y en los autos nº 978/93, se dicta resolución por la que se acuerda la reconciliación de los esposos, dejando sin efecto las medidas de separación.- TERCERO.- En fecha de 29 de Septiembre de 1995 Braulio suscribe con la entidad Banco Pastor S.A. una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, gravando la vivienda sita en la AVENIDA000 . El importe del préstamo asciende a 14 millones de pesetas. En dicha escritura el Sr. Braulio manifiesta que su estado civil es de divorciado. Dicho préstamo lo suscribió sin conocimiento de la entonces su mujer Dª Gabriela . Con dicho importe el acusado adquirió una vivienda sita en San Vicente del Raspeig.- CUARTO.- En Enero de 1996 los esposos presentan nueva demanda de separación ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, dando lugar a los autos nº 104/96, recayendo Sentencia de Separación en fecha 27-11-96, en la que se asigna el uso y disfrute de la mencionada vivienda, domicilio familiar, a Dª Gabriela .- QUINTO.- Debido a algunos impagos del Sr. Braulio el Banco Pastor S.A. presentó demanda de juicio ejecutivo nº 157-A/97 dando lugar a embargos preventivos y a que la Sra. Gabriela abonara una mensualidad de dicho préstamo ascendente a 142.000 pesetas. También se acordó el embargo de bienes y retención de parte del sueldo del Sr. Braulio para hacer frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario" (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Braulio como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo las circunstancias agravantes específicas de recaer en vivienda y del especial valor de la defraudación, a la pena de PRISIÓN MENOR POR TIEMPO DE UN AÑO, con la accesoria de suspensión para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar a Dª Gabriela en CIENTO CUARENTA Y DOS MIL (142.000) PESETAS.- Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.- Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Braulio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación del art. 531.1 del C.P. Texto Refundido de 1973.

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 2º de la LECriminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación del art. 531 del C.P.

CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 5 nº 4º de la LOPJ, se denuncia la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia sancionado en el art. 24 nº 2º de la C.E., en relación con los arts. 25.1; 17.1 y 53.1 del mismo texto constitucional.

QUINTO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida inaplicación del art. 268 del C.P.

SEXTO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación del art. 529.7ª del C.P. Texto refundido de 1973.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Febrero de 2003.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de 9 de Mayo de 2001 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó a Braulio como autor de un delito de estafa en los términos descritos en el fallo, y con aplicación del anterior Código Penal, a la pena de un año de prisión menor con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos en síntesis se refieren a que el condenado, con posterioridad a la reanudación de la convivencia familiar con su esposa, y después del dictado de un auto de reconciliación, solicitó un préstamo con garantía hipotecaria sobre un piso que si bien había adquirido en situación de separado judicialmente declarado, con posterioridad había cedido la mitad de dicho piso en favor de su esposa en la época en la que ya se había reanudado la convivencia de la pareja. No obstante esta situación, con fecha 29 de Septiembre de 1995 solicitó el préstamo de 14 millones de ptas. del Banco Pastor con garantía hipotecaria gravando la vivienda antes referido, haciendo referencia a que su situación era de separado y por tanto sin conocimiento ni consentimiento de su esposa.

Tras estos hechos, se volvió a presentar nueva demanda de separación en la que recayó sentencia estimatoria. Debido a algunos impagos en la amortización del crédito, su esposa tuvo que abonar una mensualidad ascendente a 142.000 ptas.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado el que lo desarrolla a través de seis motivos.

Comenzaremos por el estudio del motivo quinto que encauzado por la vía del error in iudicando del nº 1 del art. 849 LECriminal, denuncia como indebidamente inaplicado el art. 268 del vigente Código Penal, es decir la excusa absolutoria entre parientes en delitos contra la propiedad no violentos ni intimidantes.

El estudio previo de tal motivo viene justificado porque de concurrir dicha excusa absolutoria procedería la absolución del recurrente sin necesidad de entrar en el estudio de los demás motivos de impugnación.

En síntesis se argumenta en el motivo, que cuando tuvo lugar la constitución del préstamo hipotecario concedido por el Banco Pastor con la garantía del piso de la c/ Maisonnave, lo que ocurrió el 29 de Septiembre de 1995, ya se había producido la reconciliación entre ambos cónyuges --auto de 15 de Noviembre de 1993, y mucho antes se había acordado por el recurrente la cesión de la mitad de dicha vivienda a su esposa y fue en esa situación y condiciones que se solicitó y obtuvo un préstamo de la ONCE el 29 de Noviembre de 1986. En consecuencia, se concluye que el engaño del marido/recurrente al solicitar el préstamo haciéndose pasar por separado, cuando ya se había reanudado la convivencia, y ocultando la situación a su esposa, debe --debería-- haber tenido acogida en la sentencia la concurrencia de la excusa absolutoria citada.

El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y su éxito es claro.

Recordemos que la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal, equivalente al art. 564 del anterior Código Penal se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.

En el caso de autos, el engaño del que fue víctima la esposa, fue llevado a cabo con ocasión de la solicitud del préstamo con garantía hipotecaria solicitada del Banco Pastor el día 29 de Septiembre de 1995, años después de la reconciliación de ambos cónyuges y del total restablecimiento de la convivencia entre la pareja, por ello procede declarar exento de responsabilidad penal por la estafa al recurrente, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.

Segundo.- No procede entrar en el estudio del resto de los motivos formalizados al haber quedado sin practicidad alguna.

Tercero.- Procede la declaración de oficio de las costas causadas de conformidad con el art. 901 LECriminal, al estimarse uno de los motivos del recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Braulio , contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 9 de Mayo de 2001, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar. Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Aparicio Calvo-Rubio