Sentencia Penal Nº 334/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 160/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

audiencia provincial de BALEARES

Sección Segunda

Apelación Rollo 160/2010

Procedimiento Abreviado nº 371/2009

Juzgado de Procedencia Penal Nº 4 de Palma

SENTENCIA NÚM. 334/2010

ilustrísimo señores:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

Magistrados:

D. DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

D. MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ

En Palma de Mallorca, a 30 de septiembre de 2010.

VISTO ante esta Audiencia Provincial en trámite de apelación el proceso penal con Rollo de Sala núm. 160/2010, dimanante de los Autos de Procedimiento Abreviado nº 371/2009 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Palma de Mallorca, seguidos por la presunta comisión de un delito de falsificación en documento mercantil, estafa y una falta de hurto, todos ellos en continuidad delictiva, al haberse interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Doña Bárbara Sansó Ferrer, que actúa en nombre y representación de Gloria , el cual ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en Autos, habiendo correspondido la ponencia del asunto, por turno de reparto, para expresar la opinión de este Tribunal, tras las deliberaciones correspondientes, a la Magistrada Doña MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

primero.- Con fecha 16 de noviembre de 2009, por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Palma, recayó sentencia núm. 463/2009, cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Gloria , como autora responsable de una falta continuada de hurto de los artículos 623.1º y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de falsedad de documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 , en relación con los artículos 390.1, 3º y 74 del Código Penal , en concurso medial, a su vez, con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del mismo cuerpo legal, concurriendo la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del artículo 21. 6º y 4º , a la pena por el delito de falsedad, de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y 16 DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de suspensión de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del mismo Código , en caso de impago, y a que indemnice a Jacinta en la cantidad de 608,10 euros, más los intereses legales que genere dicha cantidad conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciendo expresa reserva de acciones civiles a la entidad CAJAMADRID, así como, al pago de las costas procesales causadas en la instancia".

segundo.- Contra la misma ha sido interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, en el que alega error en la valoración de la prueba, la calificación de los hechos y penalidad, así como, infracción del artículo 21.5ª del Código Penal por inaplicación de la atenuante de reparación del daño, habiendo sido tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Hacemos nuestros y declaramos probados los propios de la resolución recurrida:

"PRIMERO.- Gloria trabajaba en el hipermercado Lydl, sito en Manacor. En fecha 30 de octubre de 2006, con ocasión de su trabajo de cajera, cogió, al descuido, la tarjeta de crédito de CAJAMADRID, número NUM000 , propiedad de Sacramento , que había acudido a comprar a dicho establecimiento. Ese mismo día, Gloria utilizó dicha tarjeta ese mismo día para efectuar compras en diversos locales de Manacor, tales como "Golf Profesional de Artá, por importe de 443 euros, en Benetton de Manacor, comprando mercancía por una cantidad de 187,40 euros y en Level Eleven de la misma ciudad, por un total de 186,50 euros. En los dos primeros locales no pidieron el documento de identidad a Gloria , sólo en Level Eleven, aunque la acusada manifestó que no lo llevaba encima y le permitieron el pago del género con la tarjeta de crédito. La acusada estampó una firma en los diversos tickets de compra de los establecimientos.

SEGUNDO.- En día 3 de noviembre de 2006, aprovechando la misma circunstancia, Gloria se apoderó de otra tarjeta de crédito, esta de la entidad LA CAIXA, con numeración NUM001 , propiedad de Jacinta , que también había ido ese día a comprar a dicho establecimiento. El mismo día 3 de noviembre, Gloria utilizó esta tarjeta para efectuar compras en diversos locales de Manacor, tales como, "Mel i Sucre" de Manacor, por importe de 273,20 euros, en Central de Manacor, comprando mercancía por una cantidad de 52,90 euros; el 4 de noviembre del citado año, en "Puigros Homme Central" de la misma ciudad, por un total de 282 euros e intentó comprar efectos en "Amichi", ya que le pidieron aportar el documento de identidad, manifestando la acusada que no lo llevaba encima, marchándose del lugar. En los demás locales no pidieron el documento de identidad a Gloria . La acusada volvió a estampar una firma en los diversos tickets de compra de los establecimientos.

TERCERO.- Sacramento recuperó el dinero utilizado con la tarjeta de su propiedad, al haber sido indemnizada por la entidad CAJAMADRID. Por el contrario, Jacinta no recuperó el dinero

CUARTO.- La acusada estuvo privada de libertad por esta causa el día 14 de noviembre de 2006".

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo de que la acusada reconoció desde un primer momento en sede policial los hechos, colaborando con la fuerza actuante en el esclarecimiento de los mismos, motivo por el cual le ha sido aplicada en la sentencia combatida la correspondiente atenuante de arrepentimiento espontáneo a fin de atemperar la severidad de las penas que le hubieran correspondido por los delitos cometidos, así como, del dato objetivo de que la segunda de las atenuantes de reparación del daño pretendida por la defensa ha sido alegada de modo extemporáneo en esta alzada, sin que ningún tipo de alusión o referencia a la misma fuera realizada en el acto de juicio, se erige por tanto en cuestión nuclear del recurso, la calificación de los hechos reconocidos previamente por la encartada.

Alega la parte recurrente que, en el presente caso, no existe engaño suficiente para calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, al incurrir los empleados de los distintos comercios en los que fueron realizadas las diversas compras con las tarjetas sustraídas, en la más absoluta falta de diligencia por no exigir a la acusada en esos momentos el Documento Nacional de Identidad a fin de comprobar la titularidad de la misma, momento en el cual también se hubieran podido percatar de que la firma extendida por la cliente, en el tikect de compra, no era la misma que la obrante en el referido documento oficial.

De otra parte, considera la defensa de aplicación a su patrocinada dos atenuantes, la de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4ª del Código Penal y la de resarcimiento del daño del apartado 5º del mismo Texto Legal, en la medida en que devolvió de forma voluntaria todos objetos adquiridos con las tarjetas, por lo que, en consecuencia, cabe aplicar a su defendida la pena inferior en grado a la establecida en la ley para los hechos que se le imputan.

Rechazada la aplicación de la atenuante de reparación del daño por lo extemporáneo de su pretensión, ya que la aplicación de la misma debió ser invocada a lo sumo, en el acto del plenario, en trámite de conclusiones definitivas, desde el momento mismo en que la acusada extiende una firma o garabato en el tikect de crompra, está simulando ante terceros (los empleados de los distintos comercios en los que realiza las compras) la intervención de su propietario en la transacción comercial, generando con ello engaño bastante los mismos como para, por error, llevarles a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de un tercero .

Nos encontramos pues, ante un supuesto paradigmático de concurso medial entre un delito de falsedad en documento mercantil y una posterior estafa, quedando subsumido dentro de la misma el acto de sustracción de las tarjetas las cuales, de otra parte, por sí solas no tienen valor.

No así ocurre lo mismo con la simulación de firma en el correspondiente tikect de compra, desde que así quedara recogido en Acuerdo Plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007, debiendo castigarse ambas conductas (falsificación y estafa) conforme a las reglas del el concurso medial.

Que ambas infracciones, estafa y delito de falsedad, se hallan entre sí en relación de concurso ideal medial, no ofrece duda alguna, y su viabilidad desde el punto de vista jurídico ha sido reconocida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a raíz del Pleno no Jurisdiccional de su Sala 2ª de 8 de marzo de 2002. Tal y como se recuerda en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004 , "este criterio ha tenido ya su reflejo posterior, entre otras, en las sentencias de 13 de marzo de 2002 , 13 de mayo de 2002 , 3 de junio de 2002 , 11 de julio de 2002 , 22 de mayo de 2003 ó 24 de junio de 2003 , señalándose en las últimas que "el tipo agravado prevenido en el art. 250.1.3º del Código Penal sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir, el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil.

Agravación ésta, que no podemos aplicar en el supuesto que nos ocupa, por el principio de non reformatio in peius, al haber sido condenada la recurrente en la instancia por un tipo básico de estafa, calificación que no puede ser empeorada en esta alzada al no haberlo así interesado ninguna parte.

Aplicada, por tanto, la infracción más grave en su mitad superior (ex artículo 77 del Código Penal ), que es la prevista para la estafa, la cual queda de otra parte atemperada por la aplicación de la atenuante de reparación del daño, la pena que finalmente procedería imponer a la acusada es la de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN y la multa mínima legalmente establecida, ante el error de petición de pena asumido por el Ministerio Público, realizado de viva voz en fase de conclusiones definitivas, de DIEZ MESES Y DIECISEIS DÍAS, a razón de una cuota diaria de TRES EUROS, atendidas las circunstancias económicas y familiares de la condenada, como se indica en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- No procede pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Bárbara Sansó Ferrer, que actúa en nombre y representación de Gloria , contra la sentencia núm. 463/2009, dictada en 16 de noviembre de 2009, por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Palma, en los Autos de Procedimiento Abreviado nº 371/2009, del que dimana el presente Rollo y, en consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTE dicha sentencia, absolviendo libremente de la falta continuada de hurto a Gloria , manteniendo la condena por un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE ESTAFA, TAMBIÉN EN continuidad delictiva, con la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN y la multa DIEZ MESES Y DIECISEIS DÍAS, a razón de una cuota diaria de TRES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, sin las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal Nº 4 de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-