Sentencia Penal Nº 334/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 30/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº 30/2010

Juzgado de Instrucción nº 4 de

Huelva

D. Previas nº 973/2007)

S E N T E N C I A NUM

Iltmos Sres:

Presidente:

Don José María Méndez Burguillo

Magistrados:

Don Antonio G. Pontón Práxedes

Don Luis G. García Valdecasas García Valdecasas

En la ciudad de Huelva, a 23 de Diciembre de 2010

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don José María Méndez Burguillo , ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva, seguida por el Procedimiento Abreviado, delito de Contra la Salud Pública , contra Juan Alberto con DNI nº NUM000 , hijo de Jacinto y Josefa, nacido 11-8-1978, con domicilio en Huelva, en c/ DIRECCION000 num. NUM001 - NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. Dionisio , con DNI num. NUM003 n/ en Madrid el 12/09/1961 h/ de Enrique y Angustias, con domicilio en Huelva, en c/ DIRECCION001 num. NUM004 - NUM002 , de profesión se desconoce, y en libertad provisional por esta causa. Lucio , con DNI NUM005 , n/12/05/1984 hijo de Francisco y Maria Cinta con domicilio en c/ DIRECCION000 num. NUM006 - NUM007 con instrucción y sin antecedes penales, y en libertad provisional por esta causa. Carlos Antonio , con DNI num. NUM008 , n/ Manacor (Islas Baleares) el 20/04/1982, h/ de Antonio y Manuela con domicilio en Huelva, en Plaza DIRECCION002 num. NUM009 - NUM010 . Con instrucción y sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa.-

Proceso penal en que son partes el Ministerio Fiscal, los acusados, defendidos por los Letrados Sres. : López Rueda, Moreno Domínguez, y Suárez Olivera ( en sustitución del letrado Sr. Montaño) y representados por los procuradores Sres. Ruiz Ruiz, Hervas Tebar y Garrido Tierra.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva, y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Juan Alberto , Dionisio , Lucio , y Carlos Antonio .

SEGUNDO .- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 22 de Diciembre de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el 368 del Código Penal , estimando criminalmente responsable del mismo en concepto de autor a los acusados, contra Juan Alberto , Dionisio , Lucio , y Carlos Antonio y no invocó circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusieran las penas de a Juan Alberto y Dionisio , seis años de prisión y a Lucio y Carlos Antonio , tres años de prisión y a todos ellos multa de 96.504 euros, con las accesorias correspondientes y pago de costas, interesando en cuanto a la responsabilidad civil que se formase la correspondiente pieza de responsabilidad civil.-

CUARTO .- En el mismo trámite, las defensas de Lucio y Carlos Antonio se adhirieron a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la de Juan Alberto y Dionisio solicitaron la absolución o alternativamente con respecto a Dionisio la eximente del Art. 20.2º del Código Penal o en su caso la atenuante del artículo 21.6º del C. Penal vigente en la fecha de esta celebración.

Hechos

UNICO.- Por la práctica de diligencias policiales se tuvo conocimiento de que los acusados Juan Alberto , mayor de edad, con D.N.I num. NUM000 y antecedente penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, Lucio , mayor de edad con D.N.I num. NUM005 y sin antecedentes penales, Dionisio mayor de edad con DNI NUM011 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación y Carlos Antonio , mayor de edad, con DNI NUM008 , con antecedentes penales susceptibles de cancelación, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se estaban dedicando a la venta de sustancias estupefacientes en la calle Baltasar num. 6 de Huelva, si bien utilizaban como lugar de almacenaje el num. 5 de la citada calle y, sobretodo el domicilio del acusado Carlos Antonio , sito en la Plaza DIRECCION002 num. NUM009 de esta ciudad, por lo que se solicitó mandamiento de entrada y registro en los mencionados domicilios que fueron acordados por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción num. 4 de Huelva el 31 de Marzo de 2007 , con el resultado siguiente:

En la calle Rey Baltasar num. 5 se aprehendieron cuatro bellotas y un trozo de hachís, una balanza de precisión para pesar la droga y 830 euros en moneda fraccionaria, fruto de las ventas efectuadas.

En el domicilio del acusado Carlos Antonio , se encontraron varios trozos de hachís, una navaja con restos de la citadas sustancias, una balanza para su pesaje, un juego de llaves de la casa sita en la calle Baltsar num. 6 de Huelva, diversos tipos de sustancias prohibidas para el deporte y 850 euros en moneda fraccionarias, fruto de la venta ilícita de las sustancias estupefacientes.

En la calle Rey Baltasar num. 6 de Huelva, en la que se habían tomado unas medidas de seguridad exageradas hasta el extremo que para acceder a su interior había que traspasar cinco puertas se encontraron 732 paquetillas de cocaína, una bolsa con 224,8 gramos de cocaína, un envoltorio con 400 paquetillas de heroína y 229,7 gramos de hachís que los acusados tenían destinados a su ulterior emisión a terceros, el pasaporte del acusado, Carlos Antonio , diversas bolsas transparentes para repartir la droga y notas y cuadernos con las ventas efectuadas.

En la actuación policial también fueron intervenidos los vehículos FORD FIESTA, con matrícula X-....-U , propiedad del acusado Juan Alberto y el vehículo matricula W-....-H , propiedad de Lucio , así como el teléfono móvil marca Samsung de Lucio y su cargador encontrado en el registro efectuado en la vivienda sita en la DIRECCION002 num. NUM009 , que eran utilizados por los acusados en su actividad de tráfico ilícito de drogas.

La droga intervenida fue remitida para su análisis al laboratorio de la Brigada Provincial de la Policía Científica de la Jefatura Superior de Andalucía Occidental, resultando ser cocaína con una pureza de entre 43,4% y 4,3% heroína con una pureza del 4,7%, hachís con presencia de THC con una riqueza de entre el 4,4% a 17, 8%, estando incluidas todas estas sustancias en la Lista de I del Convenio Único sobre sustancias Estupefacientes; asimismo las sustancias prohibidas para el deporte resultaron ser esteroides anabolizantes, sustancias que se encuentran incluidas en las Listas y métodos prohibidos 2007 del Código Mundial Antidopaje; siendo el valor que dichas sustancias hubieran alcanzado en el mercado ilícito de 32,168 euros. El presente procedimiento ha sufrido dilaciones durante más de un año entre el 30-III-2007 y 22-XII-2010 por razones no atribuibles a los acusados ni proporcionales a la complejidad de la causa.

Dionisio , mantiene, desde hace años, trastorno por dependencia grave a cocaína y heroína, de larga duración y con mal pronóstico evolutivo teniendo indemne su capacidad cognitiva con afectación de su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud Pública del Art. 368 del C. Penal

Con carácter previo a la celebración del juicio por el letrado defensor de Juan Alberto y Dionisio se solicitó la nulidad del auto del día 31-III-2007 así como las diligencias de entrada y registro y de los análisis por la ruptura de la cadena de custodia. El auto autorizando la Entrada y Registro está suficientemente motivado. La motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción; debiendo quedar de manifiesto en la propia resolución judicial que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. En el supuesto presente la oportunidad de la adopción de la medida resulta evidente; en el oficio presentado por el grupo de estupefacientes para solicitar el mandamiento de entrada y registro y las actas de vigilancia aportadas ponían de manifiesto, que en los tres registro a realizar en los domicilios solicitados se podía estar cometiendo un delito contra la Salud Pública, el hecho de que el grupo de estupefacientes solicitara el registro de tres domicilios y se acordara la entrada y registro de los tres, en un solo auto, no supone que el auto sea nulo, ni nulas las diligencias de entrada y registro, en el registro de la calle Rey Baltasar num. 6 de Huelva, donde se encontró casi la totalidad de la droga (cocaína, heroína y hachís), se constituyó el Secretario Judicial, antes que los agentes de la Policía Judicial y la presencia de los interesados, a quienes se les notifica el auto ( acta folio 66), en consecuencia ninguna nulidad ni irregularidad hubo en el registro.

En cuanto a la nulidad por la ruptura de la cadena de custodia tampoco se produce; Tuvo la Sala la oportunidad de oír y ver mediante video- conferencia a la perito-policía nacional NUM012 de policía científica quién se ratificó en los informes, manifestando que "no se produjo ninguna irregularidad en la cadena de las muestras "; Estas le llegaron mediante un oficio y " en ningún momento....se rompió la cadena de custodia....". Calificamos los hechos probados como legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal de sustancias que causan grave daño a la salud; y ello por cuanto que concurren todos los requisitos, objetivos y subjetivos que definen dicha infracción penal; el objetivo, la posesión, la cual equivale a tenencia, bien consigo, bien en otro lugar cualquiera con tal de que esté a disposición del infractor, y el subjetivo o tendencial, el cual radica en que el tenedor o poseedor tenga el propósito de destinar al menos en parte, las sustancias estupefaciente detentadas a su difusión mediante la transmisión total o parcial, directa o indirecta, gratuita u onerosa, a tercera o terceras personas; requisitos que reiteradamente han sido especificados por nuestra doctrina jurisprudencial entre otras en Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 22-1-97 , 20-7-98 , 3-4-2000 , y 22-9-2000 .

SEGUNDO .- De tal delito son criminalmente responsables en concepto de autores Juan Alberto , Dionisio , Lucio y Carlos Antonio , en virtud de lo que disponen los artículos 27 y 28 del C. Penal y por la participación que tuvieren en su ejecución. Una vez hecha la valoración jurídica de los hechos probados procede por imperativo constitucional la realización de la fundamentación fáctica, esto es, la valoración de la prueba practicada en la que se ha basado la comisión judicial. En cuanto a la participación en los hechos de los acusados Lucio y Carlos Antonio confiesan los propios acusados, quienes mostraron su conformidad con los hechos y que viene corroborada su declaración con el testimonio de los agentes que realizaron los actos de vigilancia y depusieron en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción de partes.

Los acusados Juan Alberto y Dionisio negaron su participación en los hechos, sin embargo, la prueba testifical de la pluralidad de agentes que llevaron a cabo los actos de vigilancia, los registros y depusieron en juicio oral son coincidentes y contestes en que ambos acusados intervinieron en el tráfico ilícito.

" Juan Alberto , realizaba actividades de venta y estaba por allí siempre dirigiendo y organizando", según manifestaron los policías nacionales num. NUM013 y NUM014 ; También Juan Alberto fue visto en varias ocasiones con su vehículo Ford- Fiesta, matrícula W-....-H que utilizaba en su actualidad de tráfico ilícito.

Con respecto a Dionisio admite su participación como "aguador", es decir, avisando a los presentes en los focos de venta, sin embargo esa actitud por sí sola no es objeto de acusación ni por tanto de condena, es explicable su actitud dada la afectación de la capacidad volitiva que mantiene (con respecto a las drogas), con el hecho de avisar, y ser solidario , (como el dice) a los demás de la presencia policial para que no les aprehendan la droga, y, a su vez, conseguir por sí mismo la dosis diaria suficiente.

Pues bien su actitud es explicable, ("dando el agua" y consiguiendo diariamente la dosis suficiente para el auto-consumo), pero también es condenable y punible la actividad de venta y distribución a terceras personas de la droga.

En este sentido la prueba sobre su participación en la actividad ilícita, es clara y constante, el agente de la Policía Nacional núm. NUM015 dijo: " Dionisio vendía a los compradores"... era como un segundo de los aguadores y de chico para todo",... "llevaba a los compradores a la vivienda... etc."

Por ello igualmente consideramos a Dionisio como participe del delito contra la Salud Pública del que viene acusado, aunque con las "atenuaciones" que luego se dirán.

TERCERO .- En la realización del expresado delito concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es de aplicación a los cuatro causados la atenuante de dilaciones indebidas del vigente Art. 21. 6º del C. Penal La Jurisprudencia era reiterada y clara en este sentido, las dilaciones indebidas constituyen una vulneración Constitucional al principio establecido en el Art. 24 de nuestra Constitución de celeridad de la Justicia. La Justicia Penal no soporta por su propia naturaleza un retraso injustificado del castigo, éste exige para que sea justo y eficaz que sea proporcionado en su intensidad y próximo al momento de suceder los hechos. No ha sucedido así en este supuesto por las razones descritas, en los hechos probados, efectivamente, la causa ha sufrido varios retrasos injustificados, carentes de causa alguna y que han afectado de forma relevante al derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas y en este punto consideramos que atendidas estas concretas circunstancias y para intentar reestablecer esos parámetros propios de la Justicia Penal de un castigo justo, eficaz y proporcionado, estimamos que la atenuante debe ser apreciada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21. 6º del C. Penal vigente, si bien como atenuante simple y no muy cualificada como solicita la defensa.

El Art. 21.6º del vigente Código Penal , que entra en vigor en la fecha en que se dicta esta resolución, dispone:

Es atenuante:

"la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

De un examen del procedimiento resultan paralizaciones de casi dos años, entre marzo del 2007 y diciembre del 2010 no atribuibles a los acusados ni proporcionales a la complejidad de la causa, por lo que es de aplicación directa el referido Art. 21.6º del C. Penal .

Concurre también en el acusado, Dionisio la atenuante del artículo 21.2º del C. Penal no es posible aplicar la eximente completa del Art. 20 del C. Penal , pues según informó el Médico Forense y pudo comprobar esta Sala, con la declaración del acusado en juicio oral, su capacidad cognitiva está indemne, aunque tiene afectados sus capacidades volitivas desde hace años a causa de su grave adicción a las drogas; para poder aplicar la eximente se requiere una dependencia que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, lo que no ocurre en este caso y, por ello acudimos a la aplicación de la atenuante del Art. 21.2º ... "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias relacionadas en el apartado 2º del artículo anterior-..."

C UARTO.- El Art. 66 del C. Penal impone al Tribunal la obligación de individualizar la pena a imponer, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; teniendo en cuenta estos dos factores, en el caso que nos ocupa reputamos procedente imponer las siguientes penas: a Lucio y Carlos Antonio la pena de tres años de prisión, ( con la que se conformaron), y, también la pena inferior de tres años de prisión ( la pena legalmente prevista es de tres años, aunque concurra la atenuante de dilaciones indebidas) a Juan Alberto , en aplicación de la regla primera del referido artículo 66 en relación con el 368 del C. Penal . A Dionisio , al concurrir las atenuantes, la pena de un año y seis meses de prisión en aplicación de lo dispuesto en la regla segunda del Art. 66 del C. Penal .

QUINTA.- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0130art>123 del C. Penal y 240 de LECr.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

CONDENAR a los acusados, Juan Alberto , Dionisio , Lucio Y Carlos Antonio , como autores responsables de un delito contra la Salud Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en los cuatro condenados, y, la concurrencia de la atenuante del Art. 21.2º del C. Penal en Dionisio , a las penas de, TRES AÑOS DE PRISIÓN A Juan Alberto , Lucio Y, Carlos Antonio .- UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, A Dionisio , a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 96.504 euros, con arresto sustitutorio caso de impago, de tres meses y al pago de las costas procesales por cuartas partes . El comiso y destrucción de la droga ocupada; el comiso del dinero y efectos intervenidos a los condenados, del vehículo matrícula Ford Fiesta X-....-U propiedad de Juan Alberto y el vehículo matrícula W-....-H propiedad de Lucio .

Recabar del instructor la pieza de Responsabilidad Civil debidamente concluida conforme a derecho. Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han permanecido detenidos y/o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.