Sentencia Penal Nº 334/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 288/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00334/2010

Rollo RP nº 288/2010

Procedimiento Abreviado nº 446/2009

Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION TREINTA

MAGISTRADOS

Doña Pilar Oliván Lacasta (Presidenta)

Don Fernando Escribano Mora (Ponente)

Don Eduardo Cruz Torres

La Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NÚMERO 334/2010

En Madrid, a veintiocho de octubre de 2010.

La Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número 288/2010 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado número 446/2009 del Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid, por delito de hurto, en el que han sido partes como apelante el Ministerio Fiscal y como apelados Frida , Horacio y Isaac .

Ha sido ponente el magistrado don Fernando Escribano Mora que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del indicado Juzgado de lo Penal 30 de Madrid se dictó Sentencia el día 28 de diciembre de 2009, cuyos hechos probados y fallo son los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 22,15 horas del día 11 de marzo de 2009, Horacio Y Frida (ambos mayores de edad y con antecedentes penales cancelables) se dirigieron al establecimiento Open 25, sito en la calle Bravo Murillo número 359 de Madrid, con el propósito de hacerse con productos de alimentación sin abonar su importe. A tales fines, mientras Frida permanecía en el exterior, Horacio entró en el comercio y cogió la mercancía, encaminándose a la salida sin pasar por caja, si bien en un primer momento no consiguió su propósito al impedirle el paso un cliente. Inmediatamente el empleado Santiago , cogió un bate que tenía tras el mostrador y fue hacia ellos para auxiliar al cliente. Mientras, en todo momento, Frida permanecía en la entrada para impedir que se cerrara la puerta y su acompañante quedara encerrado en el local. En ese momento Isaac (mayor de edad y con antecedentes peale cancelables) que acababa de penetrar en el local y conocía a Horacio , al escuchar de Santiago que iba a llamar a la policía, salió tras él y sacó una navaja que llevaba para impedírselo, elevándose sobre el mostrador para cortar el cable del teléfono. Al intentar hacer esta operación, se le cayó la navaja, aprovechando Horacio la confusión para salir por la puerta que mantenía abierta la acusada, llevándose consigo productos con un precio de venta al público de 29,45 euros, machándose también Isaac . Seguidamente, Santiago cerró la puerta y alertó a la policía, haciendo caso omiso a las indicaciones de Horacio y Frida que le hacían señas para hablar. Como los dos acusados no consiguieron que les abriera la puerta, se fueron con el botín.

FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Horacio Y Frida -ya circunstanciados- como autores penalmente responsables de una falta de HURTO -ya definida- a la pena de MULTYA DE DOS MESES, con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; y al pago de las costas del juicio por terceras partes, sin que puedan exceder de las causadas en los juicios de faltas.

Y debo CONDENAR Y CONDENO a Isaac -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de una falta de AMENAZAS -ya definida- a la pena de MULTA DE VINTE DÍAS, con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, y al pago de una tercera parte de las costas del juicio, sin que puedan exceder de las causadas en los juicios de faltas.

SEGUNDO. Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación el Ministerio Fiscal que alegó la indebida aplicación del artículo 237 y 242. 1 y 2 del Código Penal por error en la valoración de la prueba ya que, a su juicio, de la practicada en el acto del juicio (empleado del establecimiento, agentes de policía y declaraciones de los acusados) se desprende que los tres acusados actuaban de común acuerdo y que la acción de exhibir la navaja al empleado era una acción dirigida a facilitar la apropiación de mercancías como mecanismo de intimidación lo cual no se ha recogido en los hechos probados constituyendo el elemento principal para que la condena hubiera sido por robo con intimidación y uso de medios peligrosos, teniendo en cuenta además la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual la violencia sobrevenida transmuta en delito de robo la acción precedente. Por ello, el Fiscal pretende la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el dictado de otra en esta segunda conforme a la pretensión acusatoria contenida en su calificación definitiva.

El recurso fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim .

Han impugnado el recurso del Fiscal la representación de los tres acusados que consideran que en el acto del juicio no se ha acreditado ni que la acción se realizara de mutuo acuerdo, ni que la exhibición de la navaja se realizara con la finalidad que sostiene el Fiscal, solicitando los tres la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección Trigésima se designó ponente, a quien se pasó la causa, se señaló la deliberación para el día 28 de octubre, quedando los autos vistos para sentencia.

Ha sido ponente de esta resolución el magistrado don Fernando Escribano Mora que expresa el parecer del tribunal.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El Ministerio Fiscal pretende la revocación de la Sentencia dictada en primera instancia por entender que existe un error patente en la valoración de la prueba por la Juez de instancia ya que en el acto del juicio quedó acreditada su tesis acusatoria que debió provocar la condena por delito de robo con intimidación y uso de armas a los tres acusados conforme hemos resaltado en los antecedentes de esta resolución. Para el Ministerio Público existe una acción conjunta de los tres acusados que actuaron cada uno cumpliendo el papel asignado, por lo que la entrada del tercero de los acusados con la navaja tuvo por finalidad la de asegurar el resultado de la acción ante la intervención de un cliente y del empleado del local comercial, y no puede escindirse, como se hace en la sentencia impugnada, como una acción independiente que es constitutiva de una falta de amenazas.

SEGUNDO. Sin entrar en la corrección o incorrección de los argumentos fácticos y jurídicos de la sentencia impugnada, y antes de entrar en el análisis de los temas que se plantean relacionados con la existencia o inexistencia de prueba sobre la cantidad sustraída por el acusado, debemos con carácter previo plantearnos si, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y desde la perspectiva del derecho de defensa, es posible revocar una sentencia absolutoria en la instancia sin haber oído al acusado pues de estimarse el recurso del Fiscal sería condenado por primera vez por nosotros.

En efecto, aunque el Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ), es doctrina constante del propio Tribunal Constitucional a partir de la STC 167/2002 que esta posibilidad de revisión íntegra no opera de la misma forma en los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias, cuando la absolución se ha basado en el examen de pruebas de las denominadas personales teniendo en cuenta, además, que el acusado sería condenado por primera vez por un tribunal que no le oyó (vid la citada STC 167/2002 que inicia esta doctrina y las posteriores que la confirman de modo continuado en el tiempo, de las que destacamos a estos efectos las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 , 12/2004 , 170/2005 , 90/2006 , 95/2006 , 217/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 164/2007 , 60/2008 , 16/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 1 y 2 de 2010 . También las SSTEDH en los casos Ekbatani c. Suecia, Helmers c. Suecia, Jan-Äke Andersson c. Suecia, Fejde c. Suecia, Constantinescu c. Rumania Tierce y otros contra San Marino, Popovici c. Moldavia y con respecto a España, caso Bazo González y caso Igual Coll).

De acuerdo con dicha doctrina, que parte de que no existe un derecho fundamental al recurso contra las sentencias absolutorias, para que pueda revisarse el pronunciamiento absolutorio y sustituirse por una condena, es preciso, en primer lugar, que el propio acusado esté presente en la audiencia en segunda instancia, pues no es posible resolver por primera vez la culpabilidad de una persona sin un examen directo y personal del mismo cuando, como en este caso ocurre, haya negado su participación en los hechos o cuando en la audiencia se hayan debatido cuestiones que afectan a cuestiones de hecho que, a su vez, afectan a su declaración de culpabilidad. En segundo lugar, no es posible revisar una sentencia absolutoria y sustituirla por otra de condena cuando la absolución en la instancia se haya producido por la valoración de pruebas personales por parte del juez.

TERCERO. En este caso, y por las razones antedichas, el recurso está abocado al fracaso. Estamos en el supuesto paradigmático de que la Juez de instancia ha apreciado las pruebas personales practicadas ante ella con inmediación de una determinada forma, que no es la que sostiene la acusación. La juez ha considerado creíble la versión de los tres acusados frente a las declaraciones de los testigos que también comparecieron al acto del juicio. En suma, las pruebas practicadas en el acto de juicio (declaración de los acusados y testificales, pruebas todas ellas personales), no han sido suficientes para llevar al ánimo de la juez la tesis que sostiene la acusación y la Juez, por el contrario, ha considerado (y así lo razona expresamente) que la llegada y la intervención en el lugar de los hechos de Isaac , incluida la exhibición de la navaja para auxiliar a su amigo, fue casual y estaba desconectada de la acción tramada por Horacio y Frida que sí estaban de acuerdo para apoderarse sin violencia de comestibles de la tienda Open 24. Dicho esto, por aplicación de la doctrina antes expuesta del Tribunal Constitucional, la revocación de la sentencia apreciando nuevamente este Tribunal las pruebas personales para declarar la culpabilidad de los acusados sobre el delito de lesiones y la falta de amenazas, vulneraría su derecho de defensa, por lo que el recurso debe ser desestimado desde esta perspectiva.

CUARTO. El Fiscal introduce en la parte final de su recurso otra posible perspectiva alegando la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la violencia sobrevenida, y aunque nuevamente se refiere a la irrazonabilidad de la deducción probatoria, parece alegar que incluso en los hechos probados existen elementos que permitirían condenar a los acusados por el delito de robo. Pues bien, aunque existieran elementos en los hechos probados para concluir una distinta valoración jurídica del tribunal de apelación con respecto a las conclusiones jurídicas sentadas por el Juez de instancia, estaríamos obligados a pronunciar una sentencia absolutoria por aplicación del derecho de defensa.

En efecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado recientemente al respecto, y esta doctrina es de obligado cumplimiento por parte de los Tribunales, en la STC 184/2009 , antes citada. Habrá que determinar, dice el Tribunal Constitucional, "si la audiencia del acusado en la segunda instancia, con independencia de la naturaleza -personal o no- de las pruebas que, en su caso, hubieran de ser valoradas por el órgano judicial que conoce del recurso, es parte integrante del mencionado derecho fundamental."

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha llegado a la conclusión de que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, "el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Por eso, en el caso resuelto, aunque "la Audiencia Provincial resolvió en rigurosos términos de calificación jurídica sobre los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, ello no implica necesariamente que aquel órgano judicial pudiera prescindir de otorgar al demandante de amparo la oportunidad de ser oído en la fase de recurso". Y concluye que "debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso... de modo que el órgano de apelación venía obligado a salvaguardar su derecho de audiencia antes de ser condenado, máxime si se tiene en cuenta que contra la Sentencia condenatoria no cabía ya recurso alguno."

La conclusión es que "por consiguiente, los intereses del demandante no fueron enteramente protegidos a lo largo del proceso que terminó con la Sentencia condenatoria, ya que la Audiencia Provincial hubo de concederle la posibilidad de ser oído antes de condenarle, sin que obste a tal conclusión el hecho de que aquél no solicitara la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario, pues, en tanto consideró que no existían pruebas cuya práctica pudiera ser necesaria, y teniendo en cuenta el hecho de que había sido absuelto en la primera instancia, no tenía particulares razones para instar la celebración de una audiencia pública ( SSTEDH de 15 de julio de 2003, caso Arnarsson c. Islandia, § 38 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 32). Esto es, en la medida en que la vista, en este caso, estaba llamada a servir a los fines de la parte apelante, era ésta quien tenía la carga de promover los presupuestos precisos para que el órgano judicial al que acudió pudiera satisfacer su pretensión ( STC 10/2004, de 9 de febrero , FJ 3), siendo posible, por lo demás, que la celebración de la vista se hubiera acordado de oficio ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 11)."

En consecuencia, este tribunal choca desde las dos perspectivas analizadas con la imposibilidad de revisar la sentencia absolutoria pronunciada en primera instancia, y en consecuencia procede confirmar por esa sola razón la sentencia dictada sin entrar a analizar los discutibles argumentos jurídicos expuestos en la sentencia combatida.

QUINTO. No ha lugar a pronunciarse sobre las costas derivadas de este recurso.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid, en el procedimiento abreviado número 446/2009 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno en vía ordinaria.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Escribano Mora, estando celebrando audiencia pública. En Madrid a 28 de octubre de 2010. Doy fe.