Sentencia Penal Nº 334/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 92/2009 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 334/10

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de junio de 2010

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 92/2009 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado nº 55/2008, seguido por un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO, habiendo sido partes, de una y como apelante Otilia , representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Cañibano Martín y defendido por la Letrada Dña. María del Carmen Gutiérrez Rubio. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2008 , completada por Auto de Aclaración de fecha 19 de noviembre de 2008 con los siguientes hechos probados:

""Resulta probado y así se declara que sobre las 15:35 horas del día 17 de enero de 2008, la acusada Otilia , mayor de edad en cuanto nacida el día 17 de mayo de 1969 en Inglaterra, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, conducía el vehículo matrícula ZL-....-ZL , propiedad de su pareja Eulalio y asegurado en la compañía Liberty Seguros, por la calle Išgara de Arona con sus facultades mermadas a consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, a resultas de lo cual al llegar a la altura del cruce con la calle campo de fútbol perdió el control del vehículo, impactando contra la acera de la mencionada intersección, sufriendo únicamente daños el vehículo conducido por la acusada por los que no se reclama.

Personados en el lugar del accidente los agentes de la Policía Local de Arona observaron en la acusada síntomas evidentes de hallarse bajo los efectos del alcohol, tales como desorientación y mirada perdida, dificultades para mantener la verticalidad al caminar debiendo ser ayudada por los agentes, ojos enrojecidos y vidriosos, sopor y fuerte aliento a alcohol.

Al ser sometida a la oportuna prueba de detección alcohólica en aire expirado, se intentó la misma hasta en cinco ocasiones sin conseguir obtener resultado alguno dado que por el estado en el que se encontraba la acusada no lograba mantener la boquilla del etilómetro entre los labios e insuflar aire suficiente para la muestra""

Y con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno a D.ª Otilia , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad a razón de cuatro horas diarias y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses, así como al abono de las costas procesales"

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación el Procurador Sr. D. Joaquín Cañibano Martín, en nombre y representación de Otilia , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 92/2009, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 13 de mayo de 2010, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto esgrime, en líneas generales, que en aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE así como atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa del recurrente, la sentencia de la instancia debería haber absuelto a la hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por el Juez a quo (interrogatorio del acusado, testifical de los agentes policiales intervinientes y documental obrante en la causa, en especial diligencia de sintomatología al folio 12 de las actuaciones) practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso respecto a la vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Partiendo de estas premisas es evidente que se contó con prueba apta para enervar la presunción de inocencia de la apelante al tratarse de prueba practicada con respecto a los ya referidos principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Además, el recurso ataca la valoración del material probatorio realizado en la sentencia, pero esta es una cuestión que depende de la apreciación de la prueba producida en presencia del juez de instancia, y respecto de la cual esta Sala carece de inmediación (cfr. STS 30-10-2008 ). La valoración de la credibilidad de los testigos y demás intervinientes, tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del órgano judicial de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos (y restantes intervinientes) ni escuchar su declaración. El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral.

La petición del recurrente es imposible jurídicamente pues la valoración dada por el Juez de lo Penal impide que se revise el "factum" de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

Así, la propia sentencia basa la condena, atendiendo a las declaraciones prestadas por los agentes de la Policía Local de Arona nº NUM001 y NUM002 constataron que la acusada pilotaba un vehículo a motor bajo la influencia de una previa ingesta de bebidas alcohólicas.

De hecho, vista el acta del juicio oral, se refiere por el agente policial nº NUM002 que la acusada presentaba síntomas de haber bebido con "...la mirada perdida, casi no se tenía en pie..." y con clara halitosis alcohólica, datos de embriaguez que corroboró el agente policial nº NUM001 .

Así las cosas, el "delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es un delito de peligro abstracto, que no consiste en la mera constatación de la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica sino en la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Por tanto, para su apreciación deberán constatarse dos datos objetivos:

1) La presencia de una determinada concentración alcohólica;

2) Que la misma influya de forma importante en la conducción. En este sentido se pronuncian las SSTC 148/85 , 22/88 , 5/89 , 222/91 , 24/99 ; ó las SSTS de 7 de julio de 1989 , 22 de febrero de 1991 , 23 de enero de 1993 , 9 de diciembre de 1999 y 11 de junio de 2001 , entre otras muchas. Manifiesta la última citada: "El delito que examinamos no exige la puesta en peligro concreto como sucede con otros tipos del mismo capítulo aunque si debe existir, dado el bien jurídico protegido por estas figuras, una situación de riesgo abstracto o genérico para la circulación aunque no se haya creado un peligro concreto para bienes individuales... para la comisión del delito previsto en el artículo 379 C.P . no basta con conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga "bajo la influencia" del alcohol, o de cualquiera otra de las sustancias legalmente previstas en el citado artículo, con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y reacción. En un sentido muy similar manifiesta la STS de 22 de marzo de 2002 que: "Para la subsunción del hecho enjuiciado en el referido tipo penal no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica del conductor; es menester que, además, esté igualmente acreditado que el mismo conducía bajo la influencia de tal ingestión, sin perjuicio, claro está, de que el juzgador pueda inferir razonablemente dicha influencia en atención al alto grado de impregnación alcohólica del conductor".

La determinación del grado de alcoholemia exigido no tiene que proceder de la medición a través de alcoholímetros o de pruebas de sangre, resultando suficiente la prueba testifical cuando resulte fiable y contundente. En este sentido la STC de 14 de junio de 1999 , con cita de las Sentencias 24/92 y 252/94 manifiesta que: "por ello hemos afirmado que la prueba de impregnación alcohólica puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor de vehículo, pero ni es la única prueba que puede producir esta condena ni es una prueba imprescindible" ( SAP de Alicante, Sección 2ª, de 5 de junio de 2003 . Ponente Ilmo. Sr. D Julio José Úbeda de los Cobos).

Además, siguiendo la sentencia nº 994 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 10 de octubre de 2003 (Ponente Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani) en el Rollo de Apelación nº 382/2003 , "....el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es un delito de peligro abstracto para cuya consumación no es necesario que se concrete un peligro concreto para un bien jurídico determinado.

Es cierto que los delitos de peligro abstracto han sido objeto de numerosas objeciones desde diversas concepciones político- criminales. La doctrina clásica los rechazó por entender que se trataba de meros "delitos de desobediencia" o "tipos sin lesión y sin peligro". Modernamente se ha llegado a apuntar que la falta de relevancia del peligro para decidir sobre la tipicidad de la conducta conlleva una inaceptable presunción de culpabilidad. Desde la perspectiva opuesta se ha argumentado que este tipo de delitos pueden ser explicados como delitos imprudentes en los que no se exige una concreta lesión del bien jurídico protegido; y finalmente, parecen haber sido fundamentados satisfactoriamente desde la perspectiva funcionalista en su necesidad cuando "sólo quepa organizar un ámbito social normalizando una conducta", es decir, concretando un standard de peligro que no podrá ser superado.

Esta última construcción ha permitido limitar con éxito los ámbitos en los que este adelantamiento de la protección penal puede estar justificada: de una parte, a los ámbitos complejos en los que el autor no pueda garantizar que su acción peligrosa no provocará daños (por ejemplo, el delito de falso testimonio del art. 458 CP ); y los ámbitos en que forzosamente se producen decisiones masificadas (como el tráfico de automóviles) que solamente resultan posibles mediante una estandarización del comportamiento de los participantes.

Y no se trata solamente de que su fundamentación ha podido ser explicada de forma consistente por la doctrina, sino que, en todo caso, lo cierto es que el Derecho penal vigente se ha estructurado incorporando este tipo de delitos, y que su constitucionalidad no ha sido cuestionada (cfr. ATC 453/1999, de 14 de junio ). Por ello, deben ser aplicados por los Tribunales conforme a las reglas que los gobiernan: en los delitos de peligro abstracto debe valorarse la peligrosidad potencial de la acción, y no "la potencialidad causal de un medio para la producción del resultado que implica una modificación del mundo exterior (...). El juicio sobre la idoneidad en un delito de actividad o de peligro abstracto sólo se debe referir a la actitud de la acción para la realización del tipo, sin ninguna vinculación a un posible resultado proveniente causalmente de la acción" ( STS de 13 marzo de 2002 ). Es decir "parece obvio que el peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado, sino de la realización de la acción peligrosa en si misma" ( STS de 6 de noviembre de 1999 ).

El argumento de la parte recurrente no puede por todo ello ser tomado en consideración: el delito contra la seguridad del tráfico por el que fue condenado es un delito de peligro abstracto que no precisa de la creación de un peligro concreto imputable objetivamente a la acción del autor.

(...) Aclarada la naturaleza de los delitos contra la seguridad del tráfico como delitos de peligro abstracto, y una vez que se ha hecho referencia a la irrelevancia de la cuestión de la cuestión causal que la parte recurrente planteaba, debe añadirse que la sentencia recurrida concreta sobradamente la existencia de prueba de cargo del delito que declara probado.

Tal y como ha declarado la Jurisprudencia constitucional, como regla general, el grado de impregnación alcohólica no es prueba suficiente de la comisión del delito de conducción bajo la influencia del alcohol del art. 379 CP , sino "que es preciso que quede constatada su influencia en la conducción lo que habrá de realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías" ( STC 222/1991 ; en el mismo sentido, SSTC 148/1985 y 22/1988 ). Y en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (cfr. SSTS de 9 de diciembre de 1999 y 9 de diciembre de 1994 ).

En el presente caso, no solamente se ha acreditado que el acusado presentaba en el momento de los hechos un elevado grado de impregnación alcohólica (0,62 gr. de alcohol por litro de aire espirado en la primera medición con etilómetro; y 0,58 en la segunda); sino que los agentes actuantes pudieron comprobar que el acusado olía fuertemente a alcohol, se tambaleaba, tenía ojos acuosos y presentaba somnolencia, síntomas éstos asociados por la ciencia médica a la intoxicación por consumo de alcohol (DSM IV, F 10.00 [303.00])

(...) El conjunto de indicios constatados permite concluir que el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol: la sentencia recurrida conforma plenamente la prueba indiciaria al constatar la existencia de una pluralidad de indicios confirmados por prueba directa; y tales indicios no pueden ser explicados por la colisión ni por el supuesto cansancio (ni uno ni otro determinan olor a alcohol; y la dificultad para mantenerse en pie que puede estar determinada por un accidente de tráfico tendría que haber determinado una explicación del acusado sobre su malestar y una inmediata asistencia médica que no se produjeron)".

De este modo el Juez de instancia valoró los argumentos dados por los agentes policiales que pusieron en evidencia la afectación de la acusada por un consumo previo de bebidas alcohólicas a lo que se une su inhabilidad para conducir que provocó la colisión de su vehículo contra una acera, habiéndose valorado por el Juez de lo Penal que la práctica de la prueba de alcoholemia no pudo llevarse a cabo (resultados negativos) "...ante la insuficiencia de aire que la acusada aplicaba a la boquilla del etilómetro...". De este modo, la referencia, efectuada en el recurso, a la falta de práctica de la prueba de sangre decae en innecesaria pues no medió resultado positivo alguno, basándose la condena del Juez de instancia en los síntomas apreciados a la acusada y el accidente de circulación sufrido por la misma. Así, el ofrecimiento o no ofrecimiento del contraste del resultado positivo con un análisis de sangre, tampoco es tema de debate, sencillamente porque no hubo resultado positivo previo (Cfr. SAP de Toledo, sec. 2ª, de 8-7-2008 . Ponente Ilmo. Sr. D. Juan Manuel de la Cruz Mora); y, en definitiva, las objeciones en la práctica de la prueba con relación al alegado nulo conocimiento de la lengua española por la acusada decaen igualmente no sólo por su falta de resultados sino porque como refirieron los agentes para la prueba de alcoholemia esperaron a la llegada del esposo de la acusada que fue quien transmitió, como intérprete, a la Sra. Otilia las indicaciones dadas por los agentes policiales, habiéndose realizado, en todo caso, la información de la práctica de la prueba de análisis sangre por los policías locales tal como refiere la sentencia.

Así, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el órgano juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la oposición entre unos testimonio y otros, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Partiendo de estas premisas, la sentencia recurrida considera que ha quedado probado que la acusada es autora del relato de hechos probados de la resolución combatida sin que la valoración llevada a cabo el Juez a quo sea errónea o presente manifiesto error.

Los motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Otilia contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 55/2008; y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia que antecede, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha; doy fe.