Sentencia Penal Nº 334/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 3/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Señalamientos. Citaciones. Videoconferencias. Exhortos. Ejecutorias: 965935957

Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-43-1-2011-0022027

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000003/2012- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000175/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE

Denunciante: POLICIA JUDICIAL

Letrado:

Procurador:

Acusado: Luis Enrique

Letrado: RIVERO MANERO, GONZALO

Procurador: SAURA ESTRUCH, VIRGINIA

SENTENCIA Nº 334/13

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 28 de junio de dos mil trece.

VISTAel día 26-06-13, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 Alicante, seguida por delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra el acusado: Luis Enrique , con D.N.I nº NUM000 nacido el día NUM001 -1980 en Ciudad Real, hijo de Joaquín y Rosario, y vecino de Muchamiel, representado por la Procuradora Dª Virginia Saura Estruch y asistido del letrado D. Gonzalo Rivero Manero , en cuya causa fue parte acusadorael Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos López Coig, actuando como Ponente D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 1466/11, el Juzgado de Instrucción nº 8 Alicante, instruyó su Procedimiento Abreviado contra Luis Enrique en el que fue acusado de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 3/12 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCALelevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.-La DEFENSAen el mismo trámite interesó la libre absolución del acusado, alternativamente interesó la apreciación de la atenuante de drogadicción.

ÚNICO:El acusado, Luis Enrique , sobre las 14:45 horas del día 26 de abril de 2.011, en el pasaje Maestro Enrique Granados de Alicante, le vendió al menor de edad Casiano (nacido el NUM002 de 1.994), dos papelinas de aluminio que contenían 0'038 gramos de heroína con un 16'6 % de pureza.

Realizado el cacheo pertinente al acusado se le intervinieron once papelinas de aluminio que contenían 0'308 gramos de cocaína con el 65,9 % de pureza y un valor de 101'99 euros en el mercado ilícito; y 0'135 gramos de heroína, con el 16'2 % de pureza y un valor de 42'16 € en el mercado ilícito. El acusado poseía la sustancia para distribuirla a terceros. En el cacheo se intervino igualmente al acusado 173'75 € fraccionados en billetes de 50 y 10 €, y monedas.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAde los párrafos primero y segundo del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud).

SEGUNDO:Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autor Luis Enrique en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO:Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989 ).

Procede exponer a continuación la prueba de cargo por la que el Tribunal entiende enervada la presunción de inocencia que asiste al acusado y que permite el relato de hechos probados de esta sentencia.

Los informes pericial obrantes a los folios 31 y 33, elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, acreditan la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida.

La diligencia de valoración obrante al folio 5 acredita la valoración de las sustancias en el mercado ilícito.

El acusado niega haber vendido las papelinas, manifestando, por el contrario, que adquirió las papelinas que le fueron intervenidas con objeto de destinarlas al autoconsumo.

El testimonio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM003 y NUM004 , no deja lugar a dudas, acreditando el 'pase'de las dos papelinas de heroína de manos del acusado a Casiano (alias ' Gines ') y del dinero de éste al acusado. Los funcionarios policiales manifiestan que observaron perfectamente el intercambio entre el acusado y Casiano , decidiendo intervenir, comprobando que el menor portaba dos papelinas que contenían 0'038 gramos de heroína con un 16'6 % de pureza, interviniendo al acusado, tras el oportuno cacheo, once papelinas de aluminio que contenían 0'308 gramos de cocaína con el 65'9 % de pureza.

Casiano niega en el plenario la transacción, e incluso niega que estuviera en el lugar en el que acaecieron los hechos, manifestación a la que no atribuye credibilidad alguna el Tribunal ante la rotundidad de las afirmaciones de los agentes policiales, agentes que manifiestan que desde la posición que ocupaban pudieron ver perfectamente el desarrollo de los hechos, identificando al menor al conocerlo, dándole alcance el agente NUM004 al emprender el menor la huida, ocupándosele las dos papelinas de heroína.

Las declaración de los mencionados agentes producen en el Tribunal la convicción necesaria para elaborar el relato de hechos probados de su sentencia, recordándose que reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que las declaraciones testificales prestadas en el plenario por agentes de policía con las garantías procesales propias del acto sobre hechos de conocimiento propio, pueden constituir prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS 26-01-02 y 18-03-04 , entre otras).

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, prueba de cargo obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios.

CUARTO:El artículo 368 CP sanciona el tráfico de sustancias o productos que causen grave daño a la salud con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, manifestando el párrafo segundo del mencionado artículo que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.

En el caso de autos, la escasa cantidad de droga intervenida permite aplicar el subtipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del artículo 368 CP , extendiéndose, por tanto, la pena aplicable entre el año y seis meses y los tres años de prisión.

No procede apreciar el subtipo agravado contemplado en el artículo 369.4ª CP , esto es, facilitar las sustancias a que se refiere el artículo anterior a menores de 18 años, al no apreciarse el elemento subjetivo de la intencionalidad.

Manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre del 2009 (nº 1144/2009 ): 'Tanto el tipo básico como el agravado aplicados por el Tribunal sentenciador, son delitos dolosos, lo que significa que todos los elementos que se establecen en los correspondientes preceptos penales han de estar, conforme al principio de culpabilidad, abarcados por el dolo del autor, de tal manera que en relación concreta al art. 369.1.5º, el conocimiento de la minoría de edad del adquirente de la droga es exigible al tratarse de hechos o elementos objetivos agravatorios, que sólo pueden agravar la pena de quienes tengan conocimiento de su concurrencia en el hecho por ellos realizado.

Ahora bien, el dolo requerido por el tipo se satisface no sólo en el caso de dolo directo o de primer grado, cuando el sujeto activo tiene plena conciencia y conocimiento cierto de que el receptor de la droga es menor de edad. También cuando el dolo es indirecto o eventual, es decir, cuando el autor, por las circunstancias concurrentes, tiene necesariamente que prever la probabilidad racional de que el adquirente es menor de 18 años, y a pesar de esa previsibilidad ejecuta la acción'.

En el caso de autos no consta que el acusado conociese que la persona a la que le vendió las papelinas era menor de edad, ni concurren circunstancias que permitan inferir que pudiera sospecharlo, manifestando el agente NUM004 que Casiano no tenía aspecto claro de ser menor de edad cuando acaecieron los hechos.

QUINTO:Interesa la Defensa la apreciación de la atenuante de drogadicción.

Reiterada doctrina del Tribunal Supremo manifiesta que no basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Obra en el Rollo de Sala informe Médico Forense que concluye manifestando que no detecta en el acusado alteraciones de sus capacidades de juicio o raciocinio.

No procede apreciar la atenuante interesada al no acreditarse que el acusado tuviera mermadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de comisión de los hechos.

SEXTO:Corresponde a este apartado la individualización de la pena a imponer. Como dijimos anteriormente, la escasa cantidad de sustancia intervenida permite aplicar el subtipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del artículo 368 CP , extendiéndose, por tanto, la pena aplicable entre el año y seis meses y los tres años de prisión.

En el caso de autos, la hoja histórico penal del acusado, condenado con anterioridad como autor de un delito de receptación y como autor de un delito contra la seguridad vial, aconseja que no se le imponga la pena en su extensión mínima, estimando la Sala adecuado condenar al acusado, como autor de un delito contra la salud pública (de sustancia que causa grave daño) de los párrafos primero y segundo del Código Penal, a la pena de un año y 10 meses de prisión y multa de 288 €, con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago.

SÉPTIMO:En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero intervenido al ser producto de la venta de droga.

OCTAVO:Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal procede condenar al acusado al abono de las costas causadas.

VISTOSlos preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Luis Enrique como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL (sustancia que causa grave daño a la salud), a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 288 €, con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago, y al pago de las costas causadas.

SE DECRETA EL COMISO DEL DINERO INTERVENIDO Y EL COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA.

Requiérase a dicho acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónante el Tribunal Supremoen el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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