Sentencia Penal Nº 334/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 450/2013 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 334/13

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a dos de septiembre de dos mil trece.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa PA 55/12 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Santander, Rollo de Sala núm. 450/13, seguida por delito Contra los Derechos de los Trabajadores en concurso con un delito de homicidio imprudente contra Carlos Antonio y Anselmo , , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representados por el Procurador Sr. Calvo Sánchez y defendidos por el Letrado Sr. Díaz Aparicio; responsable civil directa compañía de seguros Winterthur, ahora AXA, representada por el Sr. Ruiz Canales, defendida por el Sr. Burgada Sanz. Forma la acusación particular Doña María Inmaculada , representada por el Sr. De la Pena Gómez, defendida por el Sr. Andrés Ortega.

Han sido parte apelante en este recurso los acusados, apelados el Ministerio Fiscal, la acusación particular y AXA.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 31 de enero de 2013 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

'Hechos Probados: PRIMERO.- El día 11 de agosto de 2006, sobre las 10:30 horas, D. Germán , súbdito brasileño, de 40 años de edad, casado con Dña. María Inmaculada , y padre de un hijo menor, falleció por una parada cardiorespiratoria aguda producida por intoxicación de monóxido de carbono, cuando, como trabajador de la empresa Embacampoo S.L., realizaba labores para la empresa

principal Hergulan S.L. en el centro de trabajo de ésta, situado en Campoo de Suso, realizando la limpieza de un silo de calderería mediante chorreo de arena, sirviéndose de equipo de trabajo de la empresa Hergulan S.L., cuyos administradores solidarios son los acusados D. Carlos Antonio y D. Anselmo .

SEGUNDO.- La empresa Hergulan S.L., cuya actividad es la fabricación de depósitos metálicos y calderería en general, había contratado con Embacampoo S.L., dedicada a la fabricación de embalajes y servicio de pintura industrial, la limpieza de un silo mediante el procedimiento de chorreado de arena, a realizar en el propio centro de trabajo de la primera empresa y con sus propios equipos de trabajo y protección individual.

La actividad del Sr. Germán , que era oficial de primera, consistía en limpiar mediante la presión de un chorro de arena los objetos designados, utilizando para ello un compresor de combustión de gasoil marca Colman, modelo Z-175, una arenadora marca Clemco modelo 2452, de forma que el aire a presión generado por el compresor es conducido a la arenadora tras conectar la válvula de control y emitiendo un chorro por la manguera, y un equipo de protección individual consistente en una careta de chorreo (careta o escafandra que cubre la cabeza del trabajador) modelo Apollo 100 CE con aire asistido junto a un filtro de

aire CPF-20-80 de la misma marca.

TERCERO.- Sobre las 10:30 horas se originó un incendio en el compresor, y producto de la combustión se generó monóxido de carbono que fue trasladado por la manguera hasta la careta donde se produjo la inhalación por el trabajador.

CUARTO.- El origen del incendio fue motivado por el defectuoso mantenimiento del generador, del que consta que el noviembre de 2001 presentaba la instalación eléctrica en malas condiciones y tenía anuladas las alarmas, de forma que al producirse un cortocircuito en el paquete de cables entre la batería y el compresor se generó el siniestro, incumpliéndose lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 1215/2007 regulador de las disposiciones mínimas de seguridad y

salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, así como los Reales Decretos 1244/79, 507/82 y 1504/90, que aprueban y modifican

respectivamente el Reglamento de aparatos a presión e incluso lo indicado en el propio manual del uso de la careta de chorreo que incluye la advertencia sobre la

necesidad de incorporar alarmas para detección de monóxido de carbono, en función del aparato con el que sea usada, como es el caso cuando se utiliza con un

compresor lubricado con aceite.

QUINTO.- El Informe de Accidente de Trabajo elaborado por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria, el Sr. Carlos Manuel , consideró que 'el accidente de trabajo se produce al incumplirse por Hergulan S.L. el deber general que como empresario le incumbe de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, incluso de aquellos pertenecientes a empresas contratadas cuando su prestación de servicios se desarrolla en la propia actividad y en su propio centro de trabajo'. En consecuencia levantó el correspondiente Acta de Infracción de Prevención de Riesgos nº 584/07, si bien el expediente administrativo se halla paralizado.

SEXTO.- La empresa Hergulan S.L. había contratado el servicio de prevención de riesgos con una entidad externa, Fraternidad Muprespa, y no tenía identificado en su Evaluación de Riesgos Laborales de fecha 10 de enero de 2006 el riesgo de asfixia por inhalación de monóxido de carbono para el puesto de chorreo.

SÉPTIMO.- Los riesgos derivados de la actividad desarrollada por la empresa Hergulan S.L estaban cubiertos por póliza de seguros suscrita con la compañía Winterthur, ahora AXA, con una cobertura por accidente de trabajo hasta un límite de 90.000 € por víctima.

Fallo: Que debo condenar y condeno a D. Carlos Antonio y D. Anselmo como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en los artículos 316 y 318 del Código Penal en relación con los artículos 3 y 4 y anexo I del Real Decreto 1215/2007 regulador de las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, así como los Reales Decretos 1244/79, RD 507/82 y RD 1504/90, que lo modifican, y un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 y 3 CP , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.3 del mismo cuerpo legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , a las penas, para cada uno de ellos, 1 año de prisión, con inhabilitación especial

para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o cargo de administradores de empresas en las que se empleen equipos de trabajo por operarios por cuenta ajena, durante el tiempo de sus respectivas condenas.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la esposa del fallecido Dña. María Inmaculada , en la cantidad de 92.000 €, y a su hijo menor en 40.256 €, con responsabilidad civil directa en virtud del artículo 117 CP de la Compañía de Seguros Winterthur, ahora AXA, hasta el límite de 90.000 €, y subsidiaria de Hegulan S.L., según el artículo 120 CP , y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

Se imponen las costas a los condenados.'

SEGUNDO: Por los acusados, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 20 de febrero de 2013; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 22 de mayo de 2013, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso en los términos que a continuación se exponen.

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO: Recurren los condenados Carlos Antonio Y Anselmo la sentencia del Juzgado de lo Penal que les condenó como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con otro de homicidio por imprudencia; alegan, en primer lugar, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la presencia en juicio de 'Hergulan, S.L.' en juicio; se alega que no se ha abierto juicio oral por el delito de homicidio por imprudencia; que se ha vulnerado el derecho a usar los medios de prueba pertinentes para la defensa; se niega que se hayan quebrantado los derechos de los trabajadores o que los recurrentes incurriesen en negligencia que fuese la causa del fallecimiento del trabajador; y también se refiere a la presencia de dilaciones indebidas en el procedimiento.

La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a los recurrentes por el fallecimiento de un trabajador entendiendo que ello fue debido a una infracción de los derechos de los trabajadores y que incurrieron en culpa penal que fue causa de la muerte, condenando por los delitos ya citados y con responsabilidad civil de 'Axa-Winterthur' y de 'Hergulán, S.L.' en el pago de las indemnizaciones.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

'Axa-Winterthur' estima que los recurrentes deben ser absueltos de los delitos imputados.

SEGUNDO.- Entrando en los diversos motivos del recurso, debe comenzarse por aquellos que impedirían entrar en el examen de la cuestión de fondo bien por suponer la nulidad de las actuaciones bien por requerir la previa práctica de prueba. Empezando por la impugnación de la condena a 'Hergulán, S.L.' pese a no ser citada a juicio, la condena se produce en concepto de responsable civil subsidiaria. La declaración de responsabilidad civil deriva de la necesaria existencia de una solicitud de parte, en el caso del proceso penal, de alguna de las acusaciones, que pida que se produzca tal condena. Es decir, no cabe una condena de oficio al pago de una responsabilidad civil sino que la misma debe venir solicitada por alguna de las acusaciones.

La contrapartida necesaria de tal solicitud, solicitud obrante en el presente caso en los escritos de acusación, es la posibilidad de que el responsable civil comparezca en juicio y pueda alegar cuanto a su derecho convenga a los efectos de defenderse de la petición formulada contra el mismo y ello como requisito primero y básico del ejercicio del derecho de defensa de los intereses propios que tiene cualquier que sea o deba ser parte de un procedimiento.

En el presente caso, consta que no se ha producido tal citación a juicio del responsable civil. Pero ello debe enlazarse con la posición defendida en juicio -una vez la defensa planteó tal cuestión al inicio del juicio oral- por las acusaciones y por la juzgadora de instancia según la cual no era precisa la intervención en el juicio de la responsable civil. Efectivamente ello es cierto entendido en el sentido de que la ausencia del responsable civil debidamente citado no es causa de suspensión del juicio pero también lo es que ello exige que el responsable civil esté 'citado en debida forma', según la expresión literal del artículo 786.1.Tercer párrafo de la LECriminal .

Ahora bien, la cuestión es qué sucede si, como ha ocurrido en el presente caso, la responsable civil no sólo no es citada sino que las partes acusadoras y la juez sostienen la innecesariedad de su citación. La consecuencia -en aras de evitar la indefensión y en coherencia que la postura de las acusaciones- no puede ser otra que considerar que no es posible la condena de dicha sociedad como responsable civil subsidiaria ya que ello habría exigido permitir su presencia en juicio y, de esa forma, concederle la oportunidad de defender sus intereses y ello es especialmente visible en el presente caso cuando, al haberse limitado la responsabilidad civil exigible a la entidad aseguradora, la responsable civil podría tener que hacer frente a una serie de indemnizaciones por encima del límite reconocido a la aseguradora y ello pese a no haber tenido oportunidad de defenderse de las acciones civiles ejercitadas en su contra en el acto del juicio.

A lo expuesto no es óbice que la responsable civil pudiese tener intervención durante distintos momentos de la fase de instrucción o que el abogado y procurador intervinientes en defensa de la aseguradora pudiesen en algún momento personarse también por tal responsable civil puesto que lo cierto es que en el juicio no sólo no se produjo la citación de la responsable civil ni se inquirió -bien a los acusados bien a la aseguradora- para que pudiesen actuar en nombre y defensa de tal entidad o para tenerles por personados o por citados en nombre de aquella sino que, al sostenerse directamente la innecesariedad de su presencia en juicio, se vino a admitir que la misma no estaba presente ni representada en el acto del juicio por lo que, como se acaba de exponer, no era posible su condena. En este sentido, debe prosperar el motivo del recurso.

TERCERO.- El recurso señala que no sería posible la condena por delito de homicidio imprudente puesto que únicamente se citaba en el auto de apertura de juicio oral el delito contra los derechos de los trabajadores y lo mismo sucedía en el auto de la Audiencia Provincial en que se ratificaba el dictado por el Juzgado de Instrucción para seguir las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado. Como señala la STS 1532/2000, de 9 de octubre , la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle. La calificación jurídica se fija exclusivamente en los escritos acusatorios, no en la imputación judicial inicial, y ni siquiera necesariamente en el Auto de transformación del procedimiento a que se refiere el nº 4 del art. 779.1 de la LECriminal , pues la motivación que sustenta este auto debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer una calificación concreta de los hechos, que prejuzgaría la acusación a efectuar por las partes acusadoras a quienes les está reservada esa función ( STS 24 de octubre de 2000 ) ( STS 25/3/2011 ).

El auto del artículo 779.1.4º de la LECriminal , el que determina la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del procedimiento abreviado, del tenor de dicho precepto y de la interpretación jurisprudencial del mismo se concluye que el contenido del mismo debe concretar los hechos indiciariamente delictivos, es decir, aquellos que determinan la continuación de la tramitación de la causa pero sin afectar a la calificación jurídica de los mismos puesto esta es una cuestión propia del enjuiciamiento. En similares términos debe resolverse en relación con el contenido del auto de apertura del juicio oral; en este, lo que se hace es reflejar el contenido de aquellos hechos e imputaciones por los que se va a proceder a celebrar el juicio y deben ser coherentes con lo pedido por las acusaciones y ello sin perjuicio de que el Juzgado de Instrucción decida sobreseer todos o parte de los hechos por los que se pretenda formular acusación; pero una vez esto no sucede -y en el presente caso, el Juzgado de Instrucción no decretó el archivo total o parcial de las actuaciones tras la solicitud de apertura del juicio oral-, no puede sino entenderse que el juicio se abre por todos los hechos e imputaciones contenidos en los escritos de acusación de las partes acusadoras y respecto de los cuales la calificación jurídica definitiva, como ya se ha dicho, corresponde al momento del enjuiciamiento.

CUARTO.- También alega el recurso que se ha vulnerado el derecho a usar los medios de prueba pertinentes para su defensa y ello en relación con la denegación de una prueba que pretendía acreditar que la careta para chorrear que utilizaba el trabajador fallecido carecía de instrucciones en castellano.

Sin embargo, una vez que está aportado a las actuaciones el informe documentado emitido por detective, no se considera imprescindible su presencia en esta alzada por cuanto dicho informe ha podido ser valorado como prueba y no aparece que su autor pudiese introducir extremos relevantes sobre los hechos objeto de discusión más allá de los plasmados en el informe.

QUINTO.- En cuanto al fondo, en primer lugar, discrepa el recurso del hecho probado en cuanto dice que 'la empresa no tenía identificado el riesgo de asfixia en el puesto de trabajo de chorreado'. Tal hecho es cierto si bien no cabe imputar directamente tal omisión a los aquí recurrentes sino a la entidad contratada para hacer la valoración de riesgos en los distintos puestos de trabajo, en concreto, según resulta de lo actuado, parece que sería la entidad Fraternidad-Muprespa (cuya evaluación de riesgos laborales obra en f. 91 y ss.) y así lo declaró el técnico del Gobierno de Cantabria que compareció en juicio.

Ahora bien, ello no altera el resto de conclusiones de la sentencia recurrida, en particular aquellas decisivas para establecer la responsabilidad penal de los ahora recurrentes. En concreto, en primer lugar, el informe de la Inspección de Trabajo (f. 337 y ss.) se refiere a la utilización de un equipo de trabajo que no reunía las garantías precisas para la seguridad y salud de los trabajadores. Y así, consta que se produjo la combustión por el incendio de un compresor debido a un cortocircuito en la instalación eléctrica del equipo, lo que dio lugar al monóxido de carbono que fue inhalado por el trabajador y le causó la muerte. El incendio del compresor viene a revelar un estado defectuoso de mantenimiento del mismo. Ya el 14 de noviembre de 2001, la empresa 'Velfair' había advertido que 'tiene la instalación eléctrica en muy malas condiciones así como anuladas las alarmas por lo que se pueden producir graves averías' (f. 72 del Tomo II).

Dice el recurso que la juzgadora de instancia no valora documentos relevantes, en concreto aquellos obrantes entre los folios 68 a 78 del Tomo II que se corresponden con distintas facturas de reparación del compresor. El hecho de que pudiera efectuarse alguna reparación en el compresor no afecta a la corrección de las conclusiones de la sentencia recurrida; entre las diversas facturas no consta una instalación o corrección de la alarma ni un correcto funcionamiento y estado del circuito eléctrico. El informe de 'Talleres Alfredo Ruiz' obrante al f. 77 según el cual la máquina presentaría un buen funcionamiento tras revisión anterior al accidente no ha sido ratificado en el acto del juicio oral y no consta que fuese dicha empresa -sino 'Velfair'- la que se encargaba de su mantenimiento eléctrico. El técnico en prevención de riesgos Sr. Fidel negó en juicio que constase una reparación de la instalación eléctrica en las debidas condiciones.

En segundo lugar, se encuentra la omisión del necesario detector de monóxido de carbono en el equipo que utilizaba el trabajador que hubiera permitido que conociera el problema que había sucedido y es que el equipo carecía de detector de alarma en la careta de chorreo, detector recogido en el manual de usuario de dicha careta. El técnico en prevención de riesgos afirma que el filtro no elimina el monóxido de carbono y debería ir equipado con alarma, con detector de monóxido de carbono.

En cuanto a la existencia o no de versión en castellano de las instrucciones de la máquina, primero, debe afirmarse que ello no eximiría de responsabilidad a los dueños de la empresa puesto que se acercaría a la temeridad haber puesto en marcha la utilización de una maquinaría susceptible de generar peligros y riesgos a la seguridad en el trabajo sin conocer las especificaciones técnicas y de seguridad de la misma. Segundo, el informe aportado por la defensa, f. 422, dice que el manual de instrucciones en castellano suministrador por la empresa encargada de distribuir esta maquinaría lleva fecha de 2001; 'sin embargo, esta Agencia, a través de internet, ha podido comprobar que el manual de instrucciones original en inglés de la empresa americana que fabrica y homologa la máquina en cuestión 'Clemco Industries Corp.', figura con fecha de edición la de año 2008'. De tal párrafo se obtienen dos conclusiones: que la afirmación efectuada por en el informe del detective se funda en una mera búsqueda por internet, red accesible a cualquier persona que disponga de conexión a la misma, y, que el hecho de que haya una edición de las instrucciones en 2008 -en inglés- difícilmente puede afectar al caso puesto que la máquina había sido adquirida de segunda mano en el año 2000 (según figura al f. 226, in fine), debiendo deducirse que en aquel momento también tendría instrucciones y no desvirtuando en forma alguna la afirmación del técnico en prevención de que él vio las instrucciones de la máquina en castellano y es que con su informe -obrante en f. 2 y siguientes del Tomo II- se aportan instrucciones en castellano de la arenadora y de la cámara de chorreo, manuales de uso de ambas máquinas que no consta que tengan otro origen que la propia empresa en que se desarrollaban los trabajos y que están fechadas en julio de 2000 las de la arenadora y en febrero de 1999 las de la careta; entre estas, expresamente se dice (f. 45 del Tomo II), 'si se emplea un compresor lubricado por aceite, este debe ir equipado con una alarma de Monóxido de Carbono', señalándose también la necesidad de un frecuente análisis sobre la presencia de monóxido de carbono, de su mantenimiento y reparación y que la toma del compresor debía estar instalada lejos de cualquier foco de contaminantes tóxicos incluso monóxido de carbono, que se encuentra en los gases de maquinaria en cualquier combustión.

De lo expuesto se deducen indicios suficientes de la comisión por los recurrentes de los delitos objeto de imputación, tanto del delito referente a la vulneración de los derechos de los trabajadores como del homicidio por imprudencia por cuanto la infracción de normas básicas en el desarrollo de la seguridad en el trabajo se encuentra en la causa que dio lugar al fallecimiento del trabajador.

SEXTO.- Respecto de la alegación de la atenuante de dilaciones indebidas, los hechos ocurrieron en 2006 y han tardado siete años en ser enjuiciados. Pero tal atenuante ya es aplicada por la juez de instancia, quien en su sentencia se refiere a determinados periodos en que la causa estuvo paralizada, sin que el recurso justifique por qué razón la atenuación debería llegar a ser privilegiada ni concrete otros periodos de paralización que los contenidos en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Carlos Antonio Y Anselmo y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Santander a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma en el único extremo de suprimir la condena a 'HERGULÁN, S.L' del pronunciamiento como responsable civil subsidiaria, del que se le absuelve, ratificando en lo demás la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.