Sentencia Penal Nº 334/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 487/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 487-2014

CAUSA Nº 1-2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 334/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTÍ PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 3 de junio de 2014.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2-4-2014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 1-2014 seguida por un presunto delito de robo con violencia en las personas en casa habitada y por una presunta falta de lesiones, habiendo sido parte recurrente D. Jacinto , representado por el procurador D. Lluís Martínez Ferrer y asistido por el letrado D. Jofre Anglada y parte recurrida el Ministerio Fiscal y Dñª. María Dolores , representada por la procuradora Dñª. María Ángels Vila Reyner y asistida por el letrado D. Carles Deutú Dalmau, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: ' ABSOLVER a don Jacinto del delito de robo con violencia en las personas cometido en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal , por el que había sido acusado, CONDENÁNDOLO como autor de un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el artículo 202.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAR a don Jacinto como autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES MULTA A RAZÓN DE 5 EUROS DIARIOS, lo que hace un total de 150 euros (CIENTO CINCUENTA EUROS), con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal .

El condenado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a favor de doña María Dolores la cantidad de 590 euros (QUINIENTOS NOVENTA EUROS) por las lesiones que le fueron ocasionadas.

Se impone el pago de las costas al condenado, incluyéndose en ellas las de la acusación particular.

La pena de PRISIÓN impuesta se SUSTITUYE por su EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL, sin que el mismo pueda regresar a España en un plazo de cinco años, debiendo estarse a lo dispuesto en el artículo 89.6, p.2 del Código Penal en caso de que la misma no pueda hacerse efectiva'.

SEGUNDO:El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de D. Jacinto con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:Se acepta el ' factum' de la sentencia apelada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sostiene el apelante que la sentencia de instancia por la que se le condena como autor de un delito de allanamiento de morada supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE , por entender que se ha infringido el principio acusatorio al condenar al recurrente como autor de un delito de allanamiento de morada cuando el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, tanto en sus conclusiones provisionales como definitivas, únicamente acusaron a D. Jacinto como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y de una falta de lesiones. Alega el recurrente que no cabía la condena del mismo por la infracción penal de la que se le declara responsable (delito de allanamiento de morada), toda vez que se trata de un tipo penal heterogéneo respecto de aquel por el que se formuló acusación (delito de robo con violencia en casa habitada); cambio en la calificación jurídica que habría infringido el derecho de defensa de D. Jacinto causándole indefensión.

SEGUNDO.-No podemos acoger en esta alzada los motivos de impugnación precedentemente expuestos, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes:

A.- Por lo que se refiere al principio acusatorio, conviene hacer mención a lo declarado en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 2, en la que se argumenta lo siguiente: Como tiene señalado este Tribunal en reiterada doctrina,' entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre ' (entre otras muchas, SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; y 224/2005, de 12 de septiembre , FJ 2). Ello no obstante, también hemos afirmado que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existiría infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; y 71/2005, de 4 de abril , FJ 3). En tal sentido hemos señalado igualmente que para que un Tribunal de apelación pueda apartarse de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación se requiere el cumplimiento de dos condiciones: a) Que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada en instancia constituya el soporte fáctico de la nueva calificación. b) Que pueda considerarse que existe homogeneidad entre el delito por el que se dictó Sentencia condenatoria en instancia y el delito por el que se ha condenado en apelación, entendiéndose que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 5 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ; y 71/2005, de 4 de abril , FJ 3).

B.- Es reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencial que sostiene que no se infringe el principio acusatorio cuando únicamente se acusa por un delito de robo en casa habitada y por el contrario se condena por un delito de allanamiento de morada, pudiendo reseñar en tal sentido las siguientes resoluciones judiciales:

- STS, Sala Penal, nº 512/2000, de 23 de marzo .- A la luz de la doctrina que hemos resumido, no puede decirse que en la Sentencia recurrida haya sido infringido el principio acusatorio por no haber sido informado el sentenciado de la acusación formulada contra él. El hecho declarado probado en la Sentencia recurrida, en el que descansa el pronunciamiento condenatorio, coincide sustancialmente con el relatado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación con la única salvedad de que éste consideró que el propósito del acusado era obtener un beneficio patrimonial y el Tribunal de instancia lo descarta, de forma que la modificación del hecho, con independencia de que afecta a un 'hecho de conciencia' que es pura inferencia de quien analiza los datos percibidos por los sentidos, no ha podido crear indefensión al acusado en tanto no ha incorporado cosa alguna que no estuviese en el hecho de la acusación sino que precisamente ha suprimido una y de indiscutible relevancia. Podría pensarse, en una primera aproximación, que pese a la identidad del hecho objeto de la Sentencia con el de la acusación, sí existe, ya que no una mayor gravedad, sí una falta de homogeneidad entre el delito de robo en grado de tentativa de que acusó el Ministerio Fiscal y el delito de allanamiento de morada por el que se ha condenado en la Sentencia recurrida, toda vez que el primero atenta contra el patrimonio ajeno y el segundo contra la inviolabilidad del domicilio. Tal heterogeneidad, sin embargo, es sólo aparente en el caso hoy sometido a censura casacional. Porque el Ministerio Fiscal calificó los hechos como una tentativa de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, delito pluriofensivo que atenta simultáneamente contra la propiedad y la inviolabilidad del domicilio, lo que explica que al Tribunal de instancia, para calificar los hechos como un delito de allanamiento de morada, le haya bastado con eliminar del relato de la acusación el ánimo de lucro. Como bien dice el recurrente, para la apreciación del delito de allanamiento de morada basta 'el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador' y ese dolo es fácilmente presumible en quien, como el acusado, entró en la vivienda allanada subiendo al tejado del inmueble y deslizándose luego por la ventana del cuarto de baño. Razones todas ellas que nos llevan a desestimar la pretensión de que se haya vulnerado en la Sentencia de instancia el principio acusatorio. El recurrente estuvo perfectamente informado de la acusación que se le formulaba y no sufrió género alguno de indefensión.

- STS, Sala Penal, nº 302/2002, de 20 de mayo .- La sentencia 512/2000, de 23 de marzo , citada al comienzo de este apartado aborda un tema substancialmente idéntico al planteado en este motivo, en cuanto que trataba de una condena por delito de allanamiento de morada, cuando se había acusado de robo con fuerza en las cosas intentado en casa habitada, y la sentencia de esta Sala citada, estima que el cambio introducido en la sentencia de la Audiencia respecto a los términos de la acusación no supuso vulneración del principio acusatorio, dado que la condena recayó por un delito menos grave y que era homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, en cuanto en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio.

- SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, de 21-3-2011 .- En realidad, el examen de las dos conductas definidas respectivamente en el art. 202.1 CP , de una parte, y los arts. 237 , 238.2 y 241.1 CP , de otra, pone de manifiesto que el robo en casa habitada integra un supuesto de allanamiento de morada al que se añade la actuación orientada al apoderamiento de bienes ajenos: la entrada en un domicilio sin el consentimiento del morador constituye un delito de allanamiento de morada del art 202.1 CP , sin que ello requiera de la acreditación de ningún ánimo o elemento subjetivo específico ( SSTS 21-2-2007 y 5-12-2005 ); si añadimos el ánimo de lucro, es suficiente para convertir esa conducta en un delito de robo con fuerza en casa habitada intentado.

- SAP de Tarragona, Sección 4ª, de 15-10-2012 .- En el presente caso el Ministerio fiscal calificó los hechos y formuló acusación contra el apelante como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242.1º y 2º, solicitando para el mismo la pena de 5 años de prisión. Resulta evidente que el tipo penal del artículo 242.2º constituye una hiperagravación del tipo básico, que nace cuando los hechos se han cometido en casa habitada. Nos encontramos ante un tipo penal que pretende proteger diferentes bienes jurídicos, es decir nos enfrentamos a una pluspunición de una determinada acción al considerar la misma pluriofensiva, o que afecta a diferentes bienes jurídicos protegidos. Concretamente en el presente caso el patrimonio, y la inviolabilidad domiciliaria. Por tanto podemos concluir afirmando que se cumple por ello el requisito de identidad de bien jurídico a que se refiere el art. 789.3 LECrim . En dicho sentido debemos señalar que la jurisprudencia ha considerado que entre el delito de allanamiento de morada y el de robo con fuerza en casa habitada existe homogeneidad ( SSTS 23-3-2002 , 20-5-2002 ).

- SAP de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª, de 25-9-2013 .- Por otra parte, la condena del acusado como autor de un delito continuado de allanamiento de morada en concurso medial con un delito continuado de hurto, tampoco infringe el principio acusatorio, por cuanto la sentencia de instancia respeta los hechos recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin efectuar adicción de clase alguna, y aunque la condena se ha producido por dos infracciones penales distintas, en relación concursal, pese a que la acusación se contraía a un único delito, tanto el delito de allanamiento de morada como el de hurto son de menor gravedad que el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada objeto de acusación, y, además, la pena impuesta (20 meses de prisión), resultante de aplicar las normas del concurso medial (artículo 77) es inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal (4 años y 6 meses de prisión).

- SAP de Tarragona, Sección 4ª, de 18-11-2013 .- Desde la perspectiva constitucional expuesta, resulta conclusión necesaria afirmar la posibilidad de mutación del título de condena sin afectar el derecho a conocer la acusación que ostenta el recurrente. En efecto, el juez de instancia ha partido del mismo hecho delimitado en las conclusiones definitivas sostenidas por el Ministerio Fiscal, lo que permite destacar, como primer elemento, la existencia de una notable relación de inclusión fáctica entre los respectivos títulos en liza, el de inculpación y el de condena. Y ello porque el Ministerio Público calificó los hechos y formuló acusación contra el apelante como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 238 y 241 CP . Resulta evidente que el tipo penal del artículo 241 constituye una agravación del tipo básico, que nace cuando los hechos se han cometido en casa habitada. Nos encontramos ante un tipo penal que pretende proteger diferentes bienes jurídicos, es decir, nos enfrentamos a una pluspunición de una determinada acción al considerar la misma pluriofensiva, en la medida en que afecta a diferentes bienes jurídicos protegidos, concretamente en el presente caso el patrimonio, y la inviolabilidad domiciliaria. Por tanto, podemos concluir afirmando que se cumple por ello el requisito de identidad de bien jurídico a que se refiere el art. 789.3 LECrim . En dicho sentido debemos señalar que la jurisprudencia ha considerado que entre el delito de allanamiento de morada y el de robo con fuerza en casa habitada existe homogeneidad ( SSTS 23-3-2002 y 20-5- 2002). Todo ello lleva a considerar que el recurrente dispuso así, con suficiente antelación, de todos los elementos fácticos que integran la nueva calificación, y pudo discutir en el plenario sobre el valor normativo que se atribuye a la acción sobre la que se basa la declaración de condena. Condiciones de transmutación a las que debe añadirse que el título de condena supone, además, una sensible reducción del reproche respecto al que constituía título primigenio de imputación, por lo que también se respeta otra condición extrínseca esencial derivada del principio acusatorio.

C.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en sus propios términos de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto , contra la sentencia dictada en fecha 2-4-2014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en la Causa nº 1-2014, de la que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.