Sentencia Penal Nº 334/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 78/2012 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo nº 78/2012, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 192/2008 del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos, entre otros, por delito de lesiones e intrusismo profesional contra don Braulio , representado por la Procuradora doña Ana María Ramos Varela y defendido por la Abogada doña María Dolores Benítez Cabrera y contra doña Gloria , representada por la Procuradora doña Silvia Marrero Aguilar y defendida por el Abogado don José Ángel Cruz Matías, contra doña Rosaura , representada por la Procuradora doña Ruth Arencibia Afonso y defendida por la Letrada doña Dolores Santana Cedrés, contra doña Belen , representada por la Procuradora doña Pilar García Coello y defendida por el Letrado don Manuel Alcaide López; en concepto de responsable civil don Jose Francisco , representada por la Procuradora doña Pilar García Coello y defendida por el Letrado don Manuel Alcaide López, en concepto de acusación particular, EL ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE MÉDICOS DE LAS PALMAS, representado por el Procurador don Alejandro Valido Farray, bajo la dirección jurídica del Abogado don Guillermo Pérez Rivero, doña Alicia , representada por la Procuradora doña Eva Olmos Bittini, bajo la dirección jurídica del Letrado don Joan Martínez García; doña Flora , representada por el Procurador don Jorge Cantero Brosa, bajo la dirección jurídica del Abogado don Francisco Javier Hernández Martínez, doña Sacramento y doña Bernarda , representadas por el Procurador don Alfredo Crespo Sánchez y bajo la dirección jurídica del Abogado don Gonzalo Franchy del Río; y EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Evangelina Ríos Dorado, siendo Ponente la Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 192/2008, en fecha veinte de diciembre de dos mil diez se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Ha quedado acreditado y así se declara que el acusado Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en días y horas no determinados, pero en todo caso en el período comprendido entre julio de 2001 a diciembre de 2002, con absoluto desconocimiento de las técnicas médicas oportunas, despreciando las consecuencias altamente perjudicales para la salud de su acción, sin poseer título ni habilitación alguna que le capacitara para ello, realizó actos de exclusiva competencia de clínicas especializadas en cirugía estética que precisan la dirección de un facultativo médico, administrando anestesia e inyectando aceite de silicona, producto que compraba en cualquier farmacia dado que su venta no precisa receta médica y está destinada, según su ficha técnica, a uso indutrial, cosmético y farmaceútico como antiflatulento por vía oral, excluyéndose el uso parenteral o inyectable, a las clientes de determinadas peluquerías, concretamente de 'Bastida Rot', sita en la calle Presidente Alvear de esta capital cuya propietaria es la también acusada Gloria , mayor de edad y sin antecedentes penales, la peluquería 'Bigudí', sita en la calle Perú de Arrecife y propiedad de la acusada Rosaura , también mayor de edad y sin antecedentes penales y en 'Mariló Peluqueros', sita en esta última localidad y propiedad de D. Jose Francisco , regentada por su madre la acusada Belen , mayor de edad y sin antecedentes penales, cobrando por ello distintas cantidades que se repartía con las propietarias y regentes de los citados establecimientos.

Las inyecciones las ponía directamente en la zona que quería modificar, llegando incluso a aplicar anestesia local en la parte del cuerpo a tratar, haciendo así infiltraciones en pechos, glúteos, labios y pómulos según los gustos y requerimientos de las clientes a las que aseguraba que el tratamiento era inocuo para la salud y sus resultados altamente efectivos sin tener que afrontar los altos precios que por tratamientos similares proporcionaban clínicas especializadas en belleza, afirmando que había aprendido la técnica mientras trabajaba con un cirujano plástico en Barcelona y que él se había inyectado a sí mismo tal producto.

Dicha actividad la desarrolló en domicilios particulares así como en las citadas peluquerías, en connivencia con las propietarias y regentes de las mismas, Gloria , Rosaura y Belen , las cuales le proporcionaban clientes que iban a sus negocios, concertándoles citas para efectuar las infiltraciones y recibiendo parte del precio por cada intervención.

A consecuencia de estos actos varias de las inflitradas sufrieron lesiones de diversa gravedad, así Antonieta , la cual se inyectó silicona líquida en los párpados en el establecimiento 'Mariló Peluqueros', sufrió lesiones consistentes en discreta deformidad de la región inferior de ambos párpados, habiendo precisado para su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento consistente en 'exéresis quirúrgica' de papilomas de los párpados inferiores, precisando para su curación un total de 30 días, ninguno de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Loreto , que acudió a la peluquería 'Bastida Rot' donde Braulio le inyectó en los pechos aceite de silicona, sufiendo lesiones consistentes en múltiples masas nodulares en ambas mamas y que según informe del médico forense las mismas precisarán de tratamiento quirúrgico para su extracción y reconstrucción secundaria.

Igualmente, Bernarda , la cual se inyectó dicha sustancia en los senos en 'Mariló Peluqueros', sufrió lesiones consistentes en alteraciones funcionales, deformidades y cicatrices secundarias. Fue sometida a reiteradas intervenciones quirúrgicas con el objetivo de solucionar problemas médicos estéticos, consignando hasta cuatro intervenciones quirúrgicas en fechas 30 de enero de 2003, marzo de 2003, octubre de 2003 y 10 de marzo de 2004, estando 15 días hospitalizada, necesitando de 454 días para la estabilización de sus lesiones todos los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas: limitación de la abdución (elevación de ambos brazos) los cuales pueden sobrepasar los 90ª; perdida de ambas glándulas mamarias con perjuicio estético muy importante.

Sacramento , al igual que la anterior en 'Mariló Peluqueros', Braulio le inyectó silicona líquida en los pechos, y sufrió lesiones que precisaron intervención quirúrgica. Requirió además de una primera cura, múltiples intervenciones quirúrgicas, seis intervenciones por especialistas en cirugía plástica, 15 días de hospitalización, 360 días de curación, estando impedida para el trabajo el cien por cien 85 días y al 50% 180 días, quedándole como secuelas, limitación a la elevación del brazo derecho, alteración en la sensibilidad de ambas manos, amputación de ambos pezones mamarios y como deformidad, asimetría mamaría, citratices múltiples, ausencia de aureolas mamarias, evaluable estéticamente como importante.

Asimismo, varias clientas de las citadas peluquerías que también se sometieron en dichas fechas a inyecciones de silicona líquida, no sufrieron resultado lesivo alguno o bien el mismo no precisó objetivamente de tratamiento médico para su curación o de asistencia facultativa.

En la tramitación de la presente causa se ha producido un retraso injustificado desde el inicio del procedimiento el día 21 de febrero de 2002 hasta la celebración de la correspondiente vista oral los días 18 y 19 de octubre y 8 de noviembre de 2010.

El acusado Braulio ha estado estado privado de libertad por esta causa del día 24 de enero al 14 de febrero de 2003, habiendo prestado en fase de instrucción la cantidad de 1.500 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles en que pudiera haber incurrido.

Las restantes acusadas no han estado privadas de libertad por esta causa ni han prestado cantidad alguna par garantizar las posibles responsabilidades pecuniarias que se pudieran derivar.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Braulio , Gloria , Rosaura y Belen , como autores responsables de un delito INTRUSISMO PROFESIONAL, concurriendo la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de multa a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y costas, incluidas las generadas por las acusaciones particulares.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Braulio como autor responsable de UN DELITO de LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 152.1.1º, concurriendo la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas, a la pena de noventa días de multa a razón de seis euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y autor de TRES DELITOS de LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 152.1.2º, concurriendo la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos, de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas incluidas las de las acusaciones particulares.

Asimismo, Braulio habrá de indemnizar a Dª. Bernarda en la cantidad de 89.950 euros, a Dª. Sacramento en la de 65.800 euros, y a Dª. Antonieta la cantidad de 900 euros por las lesiones ocasionadas a las mismas, conforme a los criterios recogidos en el Fundamento Séptimo, siendo responsable civil subsidiara del pago de dichas cantidades Belen .

Igualmente, Braulio habrá de indemnizar a Dª. Loreto en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine previo informe médico forense de sanidad por las lesiones sufridas y secuelas que se consignen en las proporciones aritméticas señaladas en el citado Fundamento Jurídico Séptimo, siendo responsable civil subsidiara del pago de dichas cantidades Gloria .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Flora , doña Alicia ; doña Gloria y don Braulio , con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización de los recursos de apelación. Una vez admitidos a trámite los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes, presentando impugnación las representaciones procesales de don Braulio , doña Gloria y del Ilustre Colegio de Médicos de Las Palmas.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del asunto, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente, y, una vez que se resolvió sobre la pertinencia de las pruebas propuestas en segunda instancia, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Flora pretende que se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se condene a don Braulio por un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º del Código Penal , a la pena de tres años de prisión y indemnizar en concepto de responsabilidad civil a doña Flora en la cantidad de 40.000 euros, más los gastos de tratamiento que se acrediten en ejecución de sentencia, con los intereses legales correspondientes, con la responsabilidad civil subsidiaria de doña Gloria , invocando como único motivo de impugnación el error en la apreciación de las pruebas a cuyo efecto, en síntesis, alega lo siguiente; 1º) que en la causa figuran tres informes emitidos por el Médico Forense don Hugo en los meses de febrero de 2006, febrero de 2007 y junio de 2007, que en el informe de febrero de 2006 se indica que la explorada '.. presentó hace varios años inyecciones de silicona en cara, mamas y glúteos. En la actualidad se aprecian signos de intolerancia, siendo de evolución no favorable. Se aconseja tratamiento quirúrgico, con el fin se solventar el mencionado problema, que en el informe de febrero de 2007 se indica que la explorada ha sido reconocida y ' . con antecedentes de inyecciones de silicona líquida en la cara, mamas y glúteos. Se aprecian nódulos en mamas y glúteos. Que ha precisado de una asistencia facultativa'; y en el tercer informe se señala que '. no presenta perjuicio fisiológico ni estético en la actualidad'; 2º) que dichos informes no fueron impugnados por ninguna de las partes por lo que conservan toda su eficacia probatoria; 3º) que el día del juicio se aportó por esa parte un documento médico expedido por el Hospital Universitario Virgen de Las Nieves, de octubre de 2010, en el que se concluye que una vez efectuada la resonancia, ésta confirma las apreciaciones clínicas iniciales, por lo que lo que parecía ser se ha elevado a la categoría del ser, y la concreción es que la recurrente fue infiltrada con silicona, al igual que el resto de las víctimas; y 4º) que de la conjunción de todo lo anterior se concluye que han existido infiltraciones, y el informe emitido por el referido Hospital de la sanidad pública concluye que las apreciaciones clínicas iniciales terminan confirmándose por la resonancia magnética.

La representación procesal de doña Alicia pretende, con carácter principal, que se decrete la nulidad de la sentencia de instancia y se retrotraigan las actuaciones al inicio de la víctima y, con carácter subsidiario, que se revoque la sentencia de instancia y se condene a don Braulio como autor de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1 del Código Penal a la pena de dos años de prisión y al pago de cien mil euros en concepto de responsabilidad civil, con la responsabilidad civil subsidiaria de los acusados doña Belen y don Jose Francisco , o, en su defecto, con la indemnización que se determine en fase de ejecución de sentencia. La recurrente sustenta dicha pretensiones en los siguientes motivos de impugnación: 1º) la nulidad de actuaciones en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , ocasionando indefensión a la recurrente, pues la misma se personó mediante escrito de 21 de junio de 2010, como acusación particular, y se le tuvo por parte, aceptándose su adhesión a los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y demás acusaciones particulares; que, posteriormente en escrito de 4 de octubre de 2010 se solicitó la práctica de examen forense , que no pericial, el cual fue denegado por la parte mediante providencia de fecha 7 de octubre de 2010 contra el que la parte interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación; que el Médico Forense don Romualdo , conocedor de las lesiones que presentaba doña Alicia , quien, por causas no imputables a la parte, no declaró, formulando todas las acusaciones la oportuna protesta, que la parte reiteró la práctica de la prueba al inicio del juicio oral, no acordándola el juzgador; que existía tiempo suficiente para practicar la prueba, que las citaciones a la recurrente se efectuaron en diversos domicilios de Tenerife, desconocidos para la misma; que no se puede afirmar que la recurrente no se personase en tiempo y forma, pues se acordó su personación con plenitud de efectos; 2º) error en la apreciación de las pruebas, ya que, según se desprende de las declaraciones de doña Alicia el acusado don Braulio le aplicó inyecciones en la peluquería Mariló, regentada por doña Belen y propiedad de su hijo Jose Francisco , admitiendo don Braulio haber aplicado inyecciones de silicona a doña Alicia , ratificando en ese sentido lo señalado al folio 173 de las actuaciones, constando, además, otras manifestaciones a los folios 293 y 294, no resultando de aplicación el principio in dubio pro reo; el testigo don Bernardo , Canoso manifestó haber presenciado personalmente la infiltración de silicona en la peluquería Mariló, en la que trabajaba como empleado, según consta en la declaración que prestó en la Guardia Civil el 20 de marzo de 2003 (folio 248), pese a que en la vista manifestase que no recordaba ese extremo; que la propia sentencia reconoce en el segundo Fundamento de Derecho que don Braulio aplicó silicona líquida en los pechos de doña Alicia , por lo que la autoría está fuera de toda duda; que otra cuestión son las lesiones sufridas por doña Alicia , fuera de toda duda, pues en el informe de 20 de mayo de 2003 se afirma que 'continúa evolucionando de sus lesiones, habiendo sido intervenida hace una semana'; y la declaración del doctor don Rosendo deja fuera de toda dudas las consecuencias de la conducta imprudente de don Braulio , y en su informe obrante a los folios 272 a 278 se hace constar la intervención quirúrgica a que fue sometida doña Alicia como consecuencia de la inyección de silicona líquida que le aplicó el acusado don Braulio .

La representación procesal de doña Gloria pretende que se revoque la sentencia apelada y se absuelva a doña Gloria , pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) Indebida aplicación del artículo 403.1º del Código Penal , precepto éste que se habría infringido, por cuanto el hecho de poner una inyección no puede conceptuarse como un acto médico, pues lo es inyectar heparina u otros medicamentos a familiares, la sentencia de instancia alude a que estamos ante un 'acto médico', pero no razona por qué, que gracias a la declaración del Dr. Alfonso se pudo acreditar que las inyecciones de silicona están prohibidas en nuestro Ordenamiento desde el 7 de mayo de 1992, mediante un Reglamento de la Dirección General de Farmacia, por lo que tratándose de una técnica prohibida difícilmente se podrá afirmar que está reservada a los Titulados de Medicina y Cirugía; que , por otra parte, en el presente caso quien administró las inyecciones de aceite de silicona nunca se atribuyó la cualidad de médico, siendo reconocido por las personas que libremente se sometieron a dichas infiltraciones, actuando en la creencia de que no se trataba ni de un acto médico ni de una técnica reservada a dicha profesión, pues sabían que en las clínicas y hospitales especializados se insertaban prótesis con fines estéticos; que la sentencia afirma que el tipo penal de intrusismo en una norma penal en blanco que habrá de completarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la profesión de médico, a los efectos de este enjuiciamiento, es obvio estimar que una intervención quirúrgica inyectando silicona que demanda el empleo de anestesia constituye un acto propio de la profesión de médico, tal y como pusieron de relieve los peritos en el plenario', y aunque ciertamente se trata de una norma penal en blanco la sentencia no concreta la disposición reglamentaria relativa a la profesión médica en que se basa para condenar por un delito de intrusismo; 2º) Inexistencia de cooperación necesaria: vulneración del artículo 28 del Código Penal y error en la apreciación de las pruebas, motivo, en apoyo del cual, en síntesis, se alega lo siguiente: a) si se apreciare por la Sala la existencia de intrusismo, de ninguna de las maneras podría atribuirse a doña Gloria participación como cooperadora necesaria, discrepando de los razonamientos de la juzgadora puesto que varias de las denunciantes han admitido que las inyecciones de aceite de silicona le fueron administradas en domicilios particulares, el propio don Braulio ha manifestado que las inyecciones no empieza a ponerlas en las peluquerías mencionadas en el proceso, sino que venía realizándolo desde hacia décadas, reconociendo dicho acusado que la única que desconocía que se administraban dichas inyecciones en su local era doña Gloria ; durante la instrucción los testigos que declararon en el plenario omitieron toda referencia a la presencia o participación de doña Gloria en e los hechos y que denunciaron tras tener conocimiento de los hechos por los medios de comunicación; teniendo en cuenta la sentencia las declaraciones que prestaron las testigos en el juicio, pero no valorando que las denunciantes antes de denunciar tuvieron conocimiento de los hechos por los medios de comunicación; que era la primera vez en ocho años que nombraban a doña Gloria ; que tuvieron conocimiento por los medios que don Braulio sufría una grave toxicomanía y carecía por completo de recursos económicos y que quien puso dichas inyecciones negó que doña Gloria lo supiese o consintiese; y que, doña Gloria , pese a haberse acogido a su derecho a no declarar, hizo uso de su derecho a la última palabra y manifestó que nunca dio su consentimiento, que nunca supo que se realizaran esas prácticas en su peluquería; que la testigo doña Daniela , a preguntas de la Fiscal dijo que Gloria era la que estaba en la puerta y la puso en una lista de espera, reconociendo la testigo a la recurrente al serle señalada por la Fiscal y la testigo manifestó que le pagó a don Braulio ; la testigo doña Leocadia dijo en el juicio que 'fui allá, me atendió una tal Gloria , que se que está ahora mismo en la sala', sin que dicha testigo ni en su declaración policial (folio 359) ni judicial (folio 508) nombrase a doña Gloria , señalando la testigo, a preguntas de la defensa, que si facilitó el nombre de doña Gloria en Comisaría, pero que no lo quisieron escribir, haciendo alusión la testigo a una señora sudamericana a la que le dio la impresión de que era la dueña del local y daba órdenes a Gloria , existiendo una flagrante contradicción entre lo declarado por la testigo ante el Juzgado de Instrucción (en que señaló que 'en todas estas ocasiones le cobró Angustia y se lo hizo y cobró en lo que dijo era su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 , por la zona del puerto) y lo que dijo en el juicio (en la segunda vez las llevó a su trabajo y ella entrega en mano a Gloria el dinero..); y el resto de testimonios (doña Verónica , doña Carmen , doña Manuela , doña María Esther , doña Enma y doña Pilar ) adolecen de los mismos defectos que los anteriores; 3º) Infracción del artículo 120 del Código Penal , imposibilidad de atribuir a doña Gloria responsabilidad civil subsidiaria, ya que en la sentencia no se exponen los motivos que justifican la responsabilidad civil subsidiaria atribuida a doña Gloria , si bien es probable que sea el apartado 3 º o 4º del artículo 120 del Código Penal , que a los folios 824 y siguientes de las actuaciones consta la escritura de constitución de la mercantil Todo Extensiones, S.L., titular de la peluquería Bastida Rott, así como la póliza de responsabilidad civil vigente en el momento de los hechos.

Y, por último, la representación procesal de don Braulio pretende que se absuelva al acusado del delito de intrusismo profesional, y que se aprecie la eximente del artículo 201 y 20.2 del Código Penal o, alternativamente, la del artículo 21.1 del Código Penal , y se minore la responsabilidad civil en un 50%, pretensiones que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) La infracción del artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal o, en su defecto, del artículo 21.1 del Código Penal , al no haberse apreciado la circunstancia eximente prevista en los dos primeros artículos ni la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del Código Penal debido al nuevo criterio de la Audiencia Provincial para la posterior concesión de la suspensión de la pena o de la sustitución de ésta, ya que en la sentencia no se declara probada la drogadicción del recurrente, pese a que de los autos se desprende y, así lo manifiesta el recurrente en su primera declaración (folio 66) que es drogadicto y que consume habitualmente y en el mismo periódico que se aporta, como prueba de la amplitud de perjudicados, queda probada la drogadicción, y que el informe médico obrante en autos se refiere al estado mental del recurrente, pero no cubre lo solicitado por la parte a efectos de acreditar la drogadicción; 2º) indebida aplicación del artículo 403 del Código Penal , por inexistencia del delito de intrusismo profesional, que la conducta del recurrente al inyectar aceite en diversas partes del cuerpo no es un acto médico, no es un acto propio de una profesión médica, tal y como establece la sentencia recurrida, la utilización de una inyección no implica un acto médico, pues de ser así lo serían muchos de los tratamientos estéticos que se realizan en peluquerías o en salones de estética; que el recurrente no es médico ni se ha hecho pasar en ningún momento por médico, remitiéndose al informe del Ministerio Fiscal que, con buen criterio, excluye el delito de intrusismo; y la sentencia no indica cuál es la normativa administrativa que ha sido vulnerada; 3º) La sentencia no hace mención a la corresponsabilidad de los perjudicados, existiendo una amplia jurisprudencia que entiende que es compartida; y que de todos es sabido que las prótesis mamarias no se dispensan en las peluquerías, no se trata de que las personas que acudieron a ponerse el aceite de silicona no creyeron que se encontraban ante un cirujano plástico o desconocieran que esas operaciones las realiza un cirujano, optaron por un sistema barato y al margen de la ley, resultando extraño que reclamen.

SEGUNDO.- Procede analizar, en primer término, la pretensión de nulidad de actuaciones deducida por la representación procesal de doña Alicia , pues la eventual estimación de dicho motivo haría innecesario un pronunciamiento sobre los restantes.

La indicada representación procesal fundamenta su pretensión en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , generadora de indefensión, alegando, en apoyo de la misma, lo siguiente: 1º) que doña Alicia se personó mediante escrito de 21 de junio de 2010, como acusación particular, y se le tuvo por parte, aceptándose su adhesión a los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y demás acusaciones particulares; que, posteriormente en escrito de 4 de octubre de 2010 se solicitó la práctica de examen forense , que no pericial, el cual fue denegado por la parte mediante providencia de fecha 7 de octubre de 2010 contra el que la parte interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación; 2º) que el Médico Forense don Romualdo , conocedor de las lesiones que presentaba doña Alicia , quien, por causas no imputables a la parte, no declaró, formulando todas las acusaciones la oportuna protesta, que la parte reiteró la práctica de la prueba al inicio del juicio oral, no acordándola el juzgador; y que, por otra parte, existía tiempo suficiente para practicar la prueba, que las citaciones a la recurrente se efectuaron en diversos domicilios de Tenerife, desconocidos para la misma; que no se puede afirmar que la recurrente no se personase en tiempo y forma, pues se acordó su personación con plenitud de efectos.

La pretensión de nulidad de actuaciones deducida por la recurrente no puede ser acogida, por las siguientes razones:

En primer lugar, por lo que se refiere a la prueba pericial solicitada por esa parte ante el Juzgado de lo Penal con anterioridad a la celebración del juicio, consistente en que doña Alicia fuese examinada por el Médico Forense, entendemos que la denegación de tal medio de prueba es totalmente ajustada a Derecho y no vulnera derecho fundamental alguno de la apelante, y, en concreto, no infringe el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, íntimamente vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva invocado.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 759/2014, de 25 de noviembre (Ponente: Juan Ramón Berdugo de la Torre) expone (Segundo Fundamento de Derecho) la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , señalando al respecto lo siguiente:

' Esta Sala ha recordado reiteradamente, SSTS. 381/2014 de 21.5 , 179/2014 de 6.3 , 64/2014 de 11.2 , entre las más recientes, la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo 'con proscripción de la indefensión'.

Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa , pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y 785,1 de la L.E.Criminal ).

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes , situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa , solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC. 198/97 dice: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC. 25/97 precisa: 'el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes , sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que pueda resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

Por tanto solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas , cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC. 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa . De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba , por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes , pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba , cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente , porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

Además es importante destacar que la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente , lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.'

La referida STS nº 759/2014, de 25 de noviembre continúa exponiendo los presupuestos que han de darse para que se pueda considerar conculcado el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba necesarios para la defensa, señalando al respecto lo siguiente:

'En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

a) Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de ' pertinente '. Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'Thema decidendi'. Además ha de ser 'relevante', lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba , por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

c) Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

d) que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

e)Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba , o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión.

Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado, o en su caso, incomparecido, no suspendiéndose el juicio oral, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio, si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurriendo de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1 , 609/2003 de 7.5 , 1259/2004 de 21.12 ).

En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba , sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige 'demostrar', de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a 'quo' podría haberse sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1 , 181/2007 de 7.3 , y 421/2007 de 24.5 ).

Por tanto de verificarse la circunstancia de que las pruebas inadmitidas no eran decisivas en términos de defensa resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la sesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión. En tal sentido SSTS. 649/2000 de 19.4 , 1545/2004 de 23.12 , 1031/2006 , 1107/2006 , 281/2009 , 1373/2009 , 154/2012 , SSTC. 212/90 de 20.12 , 258/2007 , 174/2008 , 121/2009 , 80/2011 .

Por ello ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ). '

Pues bien, la denegación del examen médico forense es conforme a Derecho, por cuanto a no se cumple el primero de los presupuestos anteriormente reseñados, cual es que la diligencia probatoria fuese propuesta en tiempo y forma por la recurrente, ya que ésta no presentó escrito de conclusiones provisionales, formulando acusación, pese a que , en su momento, fue oída en declaración por el Juzgado de Instrucción y se le hizo el preceptivo ofrecimiento de acciones, personándose la misma en la causa una vez que ésta se encontraba en el Juzgado de lo Penal, que le permitió una acusación adhesiva, a la formulada por el Ministerio Fiscal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho una interpretación de los preceptos que rigen la personación de los perjudicados en los procesos penales acorde a las normas constitucionales, y, más concretamente, al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , interpretación como consecuencia de la cual no debe de ser aplicada la previsión del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que fija el momento anterior al trámite de calificación provisional, como límite temporal hasta el cual los perjudicados puedan mostrarse parte en la causa, ejerciendo las acciones civiles que procedan, o sólo unas u otras) , y, los órganos judiciales han de posibilitar la personación de los perjudicados en cualquier momento ulterior, no pudiendo formular acusación independiente, sino con carácter adhesivo a las ya formuladas. Ahora bien, tal personación adhesiva no puede conllevar una retroacción del procedimiento respecto del perjudicado que se ha personado en la causa con posterioridad al trámite de conclusiones provisionales.

Al respecto, la STS nº 271/2010, de 30 de marzo , declaró lo siguiente:

'La comisión de cualquier ilícito penal trae consigo el nacimiento de una acción orientada al castigo del culpable. Acción que podrá ser ejecutada a través de los propios órganos del Estado ( acusación pública) o directamente por los particulares ( acusación privada y acusación particular ) en atención a la naturaleza del ilícito penal cometido. Por el contrario, la acción civil es contingente, tanto en su sentido sustancial como procesal. Substancialmente porque, como es sabido no todos los ilícitos penales producen un perjuicio evaluable económicamente a persona o personas determinadas. Procesalmente, porque el ejercicio de la acción civil en el proceso penal puede resultar exceptuado bien por la renuncia de su titular, bien por la reserva de las acciones correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil.

En el sistema plural de nuestro proceso penal en el que junto a la oficialidad de acción atribuida al Ministerio Fiscal se reconocen otras iniciativas privadas, especialmente la que corresponde a los perjudicados por el delito, dicha acción forma parte del contenido mismo del derecho a la tutela judicial efectiva y si bien ésta no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal se requiere, en cambio, un pronunciamiento motivado del Juez que exprese las razones por las que se rechaza la personación procesal.

Por ello esta Sala -STS. 459/2005 de 12.4 - viene manteniendo que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECrim ., ha de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 C.E . (S.S.T.C. 20/89, 50/90 o 66/92 ), y que la circunstancia de que aún cuando los perjudicados no se mostraran parte en la causa y, en consecuencia, no ejercitaran por sí mismos las acciones civiles y/o penales, no por ello se entendía que renunciaran a las indemnizaciones que pudieran corresponderles, que deberán ser solicitadas en beneficio de aquellos por el Ministerio Fiscal ( art. 108 LECrim .), por cuanto corresponde en principio al Ministerio Fiscal en el proceso penal, tanto el ejercicio de las acciones propiamente punitivas como también el de las acciones civiles derivadas del ilícito penal en beneficio e interés del perjudicado.

Por otra parte y a mayor abundamiento, no se puede olvidar como han recordado las sentencias de esta Sala 170/2005 de 18.2 , recogida en la sentencia recurrida , y 1140/2005 de 3.10 , la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sufrido modificación en el transcurso de este procedimiento. El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal , lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio.

Con la actual regulación quedan si efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones . '

Y, en segundo lugar, consideramos que la decisión de la Juez de lo Penal de no acceder a la suspensión del juicio oral, al no haber podido ser oído en declaración el Médico Forense don Romualdo , no vulnera el derecho de la recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y ello por lo siguiente:

Ciertamente, la declaración en el juicio oral del Médico Forense don Romualdo fue propuesta como prueba tanto por el Ministerio Fiscal, como por las acusaciones, y al haberse admitido la personación de la recurrente, con carácter adhesivo a dichas acusaciones, ha de entenderse, como consecuencia de dicha adhesión, que se trata de una prueba también solicitada por la acusación adherida y que, en consecuencia, los efectos derivados de la denegación de dicha prueba han de proyectarse también sobre esa parte, única que, paradójicamente, impugna esa denegación.

Sentado lo anterior, hemos de señalar que la decisión de la Juez de lo Penal estaba plenamente justificada y, además, de ella no ha derivado una efectiva indefensión material para la apelante.

Así, nos encontramos con que la declaración en el juicio oral del perito don Romualdo había sido solicitada por varias partes, entre ellas, las acusaciones, y que, según consta en el acta de esa sesión del juicio oral (folio 2.827), la declaración de dicho Forense, que se iba a realizar, a través de videoconferencia, no se pudo llevar a efecto, al no haber nadie en la Clínica Médico Forense de Arrecife.

Sin que sea preciso analizar la peculiar, por no decir insólita, circunstancia, que determinó la imposibilidad de practicar la prueba el día señalado al efecto, lo cierto es que la declaración del perito devino, al menos formalmente innecesaria, desde el momento en que todas las defensas que habían impugnado dicha prueba retiraron la impugnación previamente efectuada, de forma tal, que sin esa impugnación los informes emitidos por el citado Médico Forense podían ser valorados por la Juzgadora como prueba documental, tal y como entendió la Juez 'a quo'.

En tal sentido, la STS nº 1.271/2006, de 19 de diciembre , señaló (Segundo Fundamento de Derecho) lo siguiente:

'El motivo no puede prosperar porque, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas (v. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del T.S. de 21 de mayo de 1999).

Con independencia de lo anterior, el desistimiento por parte de las defensas de las impugnaciones de los informes emitidos por el citado Médico Forense no han de conllevar en cualquier caso a la conclusión de que, ante la falta de impugnación, la prueba es innecesaria, pues la necesidad de la prueba va a depender de los extremos que la parte intente acreditar con ella, de forma tal que la denegación de la práctica de esa prueba admitida incidirá en el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba necesarios para la defensa cuando como consecuencia de ello se produzca efectiva indefensión, para cuya apreciación será necesario que la parte que intentó valerse de un concreto medio de prueba y que, por causa a ella no imputables, no pudo contar con esa prueba, especifique la concreta indefensión sufrida, o, dicho de otra forma, la parte ha de indicar en que medida la prueba no practicada, de haber tenido lugar, podría haber incidido en la acreditación de hechos relevantes para ella. Y en el supuesto que nos ocupa, la apelante se ha limitado a pedir la nulidad de actuaciones, sin especificar en qué medida podría haber variado la valoración del informe pericial si su autor hubiese declarado en juicio, omitiéndose hacer referencia siquiera al contenido de ese informe.

SEGUNDO.- Tanto la representación procesal de doña Flora , como la representación procesal de doña Alicia pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se condene al acusado don Braulio como autor de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152. 1.2º del Código Penal , respecto de los daños corporales sufridos por cada una de dichas recurrentes.

Dado que esas pretensiones de condena se sustentan en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, conviene citar la doctrina que, siguiendo a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, viene manteniendo el Tribunal Constitucional sobre las restricciones del Tribunal de apelación para revocar determinados pronunciamientos absolutorios y sustituirlos por pronunciamientos de condena cuando ello deriva de la valoración de las pruebas practicadas en la instancia, en especial, las de carácter personal, sometidas al principio de inmediación judicial.

Así, el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que 'es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 ( hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.'

La doctrina expuesta en la citada sentencia se ha ido consolidando y perfilando. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

En definitiva, según la referida doctrina no es posible en apelación revocar una sentencia absolutoria cuando la sentencia condenatoria suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de una nueva reconsideración de pruebas de carácter personal, por vulnerarse con ello el principio de inmediación y, por ende, el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Sin embargo, tal doctrina no impide que se dicte sentencia condenatoria revocando la absolución de la sentencia de instancia cuando los hechos declarados probados por ésta sean constitutivos de infracción penal, y ello porque no se vulnera el principio de inmediación, al tratarse simplemente de una cuestión técnica o de calificación jurídica derivada de la consideración de que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia sí son subsumibles en un determinado precepto penal. Y, en tal sentido se ha venido pronunciando esta Audiencia Provincial (entre otras, sentencia dictada por la Sección Segunda en el Rollo de Apelación nº 164/2005 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1.067/2003 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, y sentencias de esta Sección Primera dictadas en el Rollo de Apelación nº 85/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 36/2007 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria y en el Rollo de Apelación nº 162/2010).

Igualmente, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en sentencia nº 34/2009, de 9 de febrero declaró lo siguiente:

'CUARTO.- El demandante de amparo, con base en la doctrina de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , estima que la Sentencia recurrida ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2), ya que la Audiencia Provincial se ha inventado un error en la calificación jurídica, que no es tal, para llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, conculcando de este modo los principios de inmediación y contradicción. En definitiva, aduciendo un error en la valoración jurídica, la Sala ha llevado a cabo una nueva valoración del factum de la Sentencia de instancia. Como el Ministerio Fiscal pone acertadamente de manifiesto en su escrito de alegaciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial en modo alguno desconoce la doctrina constitucional de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , pues la Sala en ningún momento lleva a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sino que, partiendo de los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal, únicamente lleva a cabo una nueva calificación jurídica de los mismos, distinta a la del órgano a quo, al considerar, frente al criterio de éste, que tales hechos son constitutivos de un delito contra la intimidad ( art. 197.1 y 2 CP ).'.

Pues bien, la doctrina constitucional expuesta hace inviables las pretensiones formuladas por las representaciones procesales de doña Flora y doña Alicia , y ello por lo siguiente:

En primer lugar, la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia impide la condena del acusado don Braulio como autor de sendos delitos de de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º del Código Penal perpetrados en las personas de doña Flora y doña Alicia , por cuanto el relato fáctico de dicha resolución no contiene los hechos que permitirían realizar tal calificación jurídica, pues ninguna de las dos recurrentes indicadas aparecen mencionada en dicha declaración, y a lo sumo serían susceptibles de ser incluidas en las referencias que contiene en el párrafo relativo a que:

'Asimismo, varias clientas de las citadas peluquerías que también se sometieron en dichas fechas a inyecciones de silicona líquida, no sufrieron resultado lesivo alguno o bien el mismo no precisó objetivamente de tratamiento médico para su curación o de asistencia facultativa.'

Ahora bien, tal párrafo, por sí solo no sería apto para sustentar las condenas solicitadas, pues no describe hechos constitutivos de infracción penal y, además, necesitaría ser integrado o completado al objeto de hacer mención especifica a que las recurrentes fueron algunas de las clientes de las peluquerías inyectadas con silicona, para lo cual, a su vez, sería necesaria la valoración de la prueba personal (en concreto, declaración de los acusados y prueba testifical).

Y, en segundo lugar, las condenas interesadas por las apelantes exigen una previa modificación los hechos probados de la sentencia de instancia, lo cual, de acuerdo con la doctrina constitucional mencionada, no es posible.

Así, por lo que se refiere a doña Alicia , los razonamientos que llevan a la juzgadora de instancia a no considerar acreditadas las lesiones sufridas por aquélla son los siguientes:

'Continuando con el resto de las perjudicadas y en relación a las lesiones sufridas por Alicia , contamos con un solo informe médico forense de fecha 20 de mayo de 2003 en el que se consigna que 'continua evolucionando de sus lesiones habiendo sido intervenida de nuevo hace una semana'. En el acto del juicio el Sr. Médico Forense aclaró que la vio solamente una vez y le comunicó que había sido intervenida quirúrgicamente y otra intervención y luego no la volvió a ver'. Esta es la única prueba practicada sobre la realidad de las lesiones sufridas por Alicia y resulta claramente insuficiente para fundamentar sobre ella una sentencia condenatoria, al desconocer el origen de las lesiones, que lesiones sufrió, que tratamiento requirió, días invertidos en la sanidad de las mismas, secuelas, etc.

Esta es la única realidad apreciable en Derecho Penal. Tuvo Alicia desde el año 2001, fecha en la que supuestamente se produjeron las lesiones, tiempo suficiente para acreditar en el ámbito del procedimiento penal abierto, la realidad de estas lesiones y no lo ha efectuado. Además de ello, pudo presentar en el acto del juicio pericial acreditativa de dichas lesiones y solicitar su admisión como cuestión previa. Nada de esto se ha hecho, remitiéndonos en este punto a lo ya señalado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

Se presenta testifical, no pericial, doctor Rosendo , que fue denunciante de estos hechos como se acredita mediante la lectura del folio 137 de las actuaciones, que se limitó a afirmar una serie de ambigüedades y vaguedades en el acto del juicio que desde luego en nada pueden determinar, con el rigor preciso exigible en el ámbito penal, sobre la causa de las lesiones sufridas por Alicia , ni sobre su misma existencia. Se aportan posteriormente, a los folios 272 a 278, una serie de documentos que tampoco aportan dato alguno en el sentido indicado y que se limitan a la referencia de lo que parece ser una operación de cirugía estética a la que se sometió Alicia .'

Y, frente a esa valoración probatoria se alza la representación procesal de doña Alicia en base a la declaración del acusado don Braulio , la declaración prestada ante la Guardia Civil por don Bernardo , empleado de la peluquería Mariló cuando ocurrieron los hechos, el informe médico forense de fecha 20 de mayo de 2003 y la declaración del doctor don Rosendo , así como el informe emitido por éste e incorporado a los folios 272 a 278 de las actuaciones.

Pues bien, aunque los medios de prueba referidos por la dirección letrada de la recurrente podrían haber permitido conclusiones distintas de las alcanzadas por la Juez de lo Penal (que descarta la declaración del doctor Rosendo , por haber formulado éste en su día denuncia, sin llegar a concretar las ambigüedades y vaguedades que atribuye al citado doctor), sin embargo, las pruebas documentales, que no sufren limitaciones para ser valoradas en apelación, asiladamente tan sólo permitirían acreditar la existencia de una intervención quirúrgica, pero no bastarían para acreditar doña Alicia sufrió lesiones como consecuencia de la infiltración de silicona por parte del acusado don Braulio . En efecto, para declarar probada la relación de causalidad entre esa intervención y la conducta imprudente que se imputa a dicho acusado es preciso valorar toda la prueba documental en unión de las pruebas personales en que se apoya la recurrente. Y, como quiera que la práctica de las pruebas personales está sujeta, entre otros, al principio de inmediación que rige la actividad probatoria en el juicio oral, del que carece este órgano de apelación, de acuerdo con la doctrina constitucional anteriormente referida, no es posible en esta alzada proceder a una nueva valoración de las declaraciones indicadas ni revisar la valoración que de ellas hizo la Juez 'a quo', pues ello, además de suponer una clara infracción de los principios de inmediación y contradicción, y, por ende, del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de quien en primera instancia ha sido absuelto y que no puede ser condenado en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio no es posible, o sin que hayan tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas.

Y, en cuanto a doña Flora la juzgadora de instancia funda su convicción en los siguientes razonamientos:

'En relación al resto de la acusaciones formuladas por delito de lesiones, unas por imprudencia, otras al amparo de las lesiones dolosas del artículo 147, no procede otro pronunciamiento que el absolutorio pues o bien no consta resultado lesivo alguno o el mismo sería en su caso constitutivo de falta por no existencia de tratamiento médico o quirúrgico alguno, lo que determina su atipicidad.

Así en cuanto a Flora , existe un primer informe médico forense de fecha 11 de junio de 2007 en el que no se establece la necesidad objetiva de tratamiento alguno, no se consigna día alguno de incapacidad o impedimento; en el informe médico forense de fecha 24 de noviembre de 2009, solo se consignan como conclusiones: 'Que la Sra. Flora sufre diversos bultomas cuya naturaleza se desconoce por el compareciente y que la misma achaca a un tratamiento estético con inyeccioines de silicona recibido en Canarias y 2º Que en tanto en cuanto desconozcamos la sustancia inyectada, no podermos manifestarnos en referencia a la idoneidad del tratamiento'.

La representación procesal de doña Flora sustenta el error en la apreciación de las prueba invocado en tres informes médicos emitidos por el Médico Forense don Hugo y en los meses de febrero de 2006, febrero y junio de 2007 y en documental médica expedida en el mes de octubre de 2010 por el Hospital Universitario Virgen de Las Nieves.

Pues bien, respecto de doña Flora las dificultades de dictar un pronunciamiento absolutorio encuentran no sólo el obstáculo derivado de la imposibilidad de revisar en esta alzada la prueba personal practicada en el juicio para fundar en esa valoración un pronunciamiento de condena por delito de lesiones imprudentes, y que exigiría la previa acreditación de que aquélla sufrió daños corporales constitutivos de delito de lesiones dolosas ocasionados a causa de una conducta imprudente imputable al referido acusado don Braulio ; sino que, además, encuentran un obstáculo añadido, cual es que el último informe médico forense emitido en relación a doña Flora impide declarar probada la relación de causalidad entre los bultomas que la misma presentaba (pues se incide en su origen desconocido) y el tratamiento de silicona que, según los informe anteriores, en su día le fue aplicado.

Por todo ello, no cabe más que la desestimación de los motivos de impugnación relativos al error en la apreciación de las pruebas invocados por las representaciones procesales de doña Alicia y doña Flora , sin que pueda acogerse la pretensión subsidiaria formulada por ambas de que en fase de ejecución de sentencia se determine la responsabilidad civil, pues en el ámbito del proceso penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 109, la responsabilidad civil exige la previa determinación de la responsabilidad penal.

TERCERO.- Analizaremos conjuntamente el motivo de impugnación por infracción del artículo 403.1 del Código Penal , invocado tanto por la representación procesal de doña Gloria , como por la de don Braulio , y que se basan en similares alegaciones, ampliamente desarrolladas por la primera de dichas representaciones.

La infracción del artículo 403.1 del Código Penal , en síntesis, se sustenta en las siguientes alegaciones: 1ª) que el hecho de poner una inyección no puede conceptuarse como un acto médico, pues lo es inyectar heparina u otros medicamentos a familiares; 2ª) que la sentencia de instancia alude a que estamos ante un 'acto médico', pero no razona por qué; 3ª) que gracias a la declaración Don. Alfonso se pudo acreditar que las inyecciones de silicona están prohibidas en nuestro Ordenamiento desde el 7 de mayo de 1992, mediante un Reglamento de la Dirección General de Farmacia, por lo que tratándose de una técnica prohibida difícilmente se podrá afirmar que está reservada a los Titulados de Medicina y Cirugía; 4ª) que quien administró las inyecciones de aceite de silicona nunca se atribuyó la cualidad de médico, siendo reconocido por las personas que libremente se sometieron a dichas infiltraciones, actuando en la creencia de que no se trataba ni de un acto médico ni de una técnica reservada a dicha profesión, pues sabían que en las clínicas y hospitales especializados se insertaban prótesis con fines estéticos; y, 5ª) que la sentencia afirma que el tipo penal de intrusismo en una norma penal en blanco que habrá de completarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la profesión de médico, a los efectos de este enjuiciamiento, es obvio estimar que una intervención quirúrgica inyectando silicona que demanda el empleo de anestesia constituye un acto propio de la profesión de médico, tal y como pusieron de relieve los peritos en el plenario', y aunque ciertamente se trata de una norma penal en blanco la sentencia no concreta la disposición reglamentaria relativa a la profesión médica en que se basa para condenar por un delito de intrusismo.

En relación al delito de intrusismo profesional y, en concreto, a la modalidad delictiva consiste en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 407/2005, de 23 de marzo , declaró lo siguiente:

'El vigente Código Penal en el Capítulo V del Título XVIII se estudian dos tipos delictivos que tienen su precedente en los arts. 320 y 321 del Cpenal 1973 . Ambos delitos tienen de nexo común el referirse a ocupaciones ilícitas de cualidades profesionales, ya sean públicas --art. 402--, o privadas --art. 403--. El núcleo de la actividad típica es el ejercicio de 'actos propios' de esas funciones públicas o profesiones privadas que por voluntad del derecho están reservados a precisos colectivos de personas legalmente autorizadas en clave de exclusividad para su ejercicio, dado el contenido de tales actos y la necesidad de velar porque los mismos sólo puedan ser ejercidos por las personas habilitadas para ello.

Centrándonos en el art. 403, su precedente se encuentra en el art. 321 del anterior Código Penal como ya se ha dicho que los incluía dentro del Título IV, de las falsedades, dentro del grupo de las llamadas 'falsedades personales'.

El vigente Código Penal mantiene, en lo sustancial, la misma sistemática, aunque queda desnaturalizado en la práctica en la medida que para el legislador del Cpenal 1995 el acento de la antijuridicidad de la conducta radica no tanto en la falsedad, cuanto en el ejercicio de actos propios de la profesión que el título --de existir-- ampararía, es decir, el acento descansa más bien en el ejercicio de actos propios de una profesión sin estar legitimado, más que en la mera falsedad. Esta nueva perspectiva nos permite contornear el bien jurídico protegido que se concreta en dos órdenes de interés: a) el del público en general a quien van dirigidos los actos a realizar por el agente sin título, protegiendo a la colectividad de los eventuales daños de una praxis inhábil o ignorante, lo que equivale a conceptuar este delito como de peligro '....peligros que su ejercicio genera para otras personas o bienes cuyo control depende de especiales conocimientos y capacidades que el título acredita....' -- STS de 20 de Julio de 1993 -- y b) protege también el interés corporativo de un determinado grupo de profesionales, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado.

Ciertamente que de ambas perspectivas, debe prevalecer la primera en la medida de la superior naturaleza que existe en proteger el interés colectivo de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad, etc. etc.

Por ello, ya la STS de 5 de Febrero de 1993 declaró que el fin de este delito no es la defensa de unos intereses de grupos corporativos, de lo que cuestionaría su protección penal desde el principio de mínima intervención, sino más bien, el interés público que exige que ciertas actividades sólo sean ejercitadas por quienes ostentan la debida capacitación.

A la hora de tipificar el intrusismo --siendo la primera vez que aparece este término aparece en la rúbrica de un Código Penal--, el vigente Código Penal distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

a) La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión: se trata de la falta del art. 637.

b) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito '....que tantos problemas ocasiona....' en palabras de la STS 454/2003 de 28 de Marzo con cita de la de 12 de Noviembre de 2001 . c) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial pudiéndose entender por título académico el que se exige tras cursar estudios conforme a la legislación del Estado en centros oficiales o reconocidos, sea de diplomatura, licenciatura o doctorado, y por título oficial el expedido también por el Estado en virtud de norma interna o por Convenio Internacional ratificado por España, y por tanto derecho vigente según el art. 96 de la C.E ., título oficial que debe acreditar la capacitación necesaria del titular y habilitar para el ejercicio de una profesión.

d) El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio, que constituye el tipo agravado.

La conducta nuclear se vertebra por dos notas: una positiva: el ejercicio de actos propios de profesión, y otra negativa: carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo del acto.

Por 'acto propio' debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad profesional amparado por el título y que por eso mismo exigen una lex artis o específica capacitación. Se trata de un precepto en blanco que debe ser completado con normas extrapenales, generalmente pertenecientes al orden administrativo y que están directamente relacionados con la esencia del quehacer profesional de la actividad concernida -- SSTS de 18 de Mayo de 1979 , 22 de Abril de 1980 , 27 de Abril de 1989 , 30 de Abril de 1994 y 41/2002 de 22 de Enero --.

En todo caso, desde la perspectiva de la consumación, además de lo ya dicho sobre la naturaleza de delito de mera actividad y riesgo, hay que añadir que la acción típica ya viene descrita en plural 'actos propios', por lo que no se necesita una reiteración de actos basta uno sólo, pero si son varios los actos no existe una continuidad delictiva sino un sólo delito de ejercicio de actos propios de una profesión se está en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 '....los que ejecuten actos....' -- SSTS de 29 de Septiembre de 2000 , 2006/2001 de 12 de Noviembre y 41/2002 de 22 de Enero --.'

Ante todo hemos de señalar, que el hecho de que el acusado que aplicó las inyecciones de aceite de silicona se atribuyere públicamente la condición de médico es irrelevante, pues el tipo penal objeto de acusación y de condena es el intrusismo por ejercer actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, y no en la modalidad agravada consistente en el ejercicio de actos propios de una profesión atribuyéndose públicamente la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio.

Respecto del delito de intrusismo, la Juzgadora de instancia razona lo siguiente:

'Recordemos que este tipo penal regula las situaciones en las que una persona realiza actos propios, y por ende exclusivos, de una profesión sin estar en posesión del respectivo título académico exigido. Dos son pues los requisitos que queremos resaltar: a) la posesión de un título académico u oficial que acredite la capacitación necesaria; y b) el ejercer actos propios de una profesión. Conviene tener presente, como reiterada jurisprudencia recoge, que el delito de intrusismo está compuesto de una serie de elementos, unos de carácter normativo y otros de carácter material. El elemento normativo radica en la referencia al título oficial o reconocido por disposición legal o Convenio internacional. Al mismo tiempo el núcleo del tipo radica en la realización de los actos propios de una profesión, por lo que necesariamente habrá que remitirse a la clase de profesión desempeñada para determinar claramente cuáles son actos propios, distintivos e insustituibles para que la sociedad o los terceros puedan adquirir la creencia de que el impostor no es tal sino que se comporta como un auténtico profesional. El bien jurídico que se protege es el interés del Estado por que los profesionales tengan un nivel de condiciones indispensables para el ejercicio de su actividad, reservándose la concesión de la titulación oportuna y condicionándola al cumplimiento de determinados requisitos. Se trata, por tanto, de salvaguardar la confianza pública frente a las actuaciones falsarias de los que pretenden ejercer una actividad titulada, careciendo de los requisitos exigidos para poder actuar profesionalmente. Para que la lesión del bien jurídico se produzca y se consume la acción delictiva es necesario que el sujeto activo realice, como ya se ha dicho, «actos propios» de una profesión. La determinación del alcance de la expresión «actos propios» hay que referirla, en cada caso, al tipo de profesión usurpada. Pues bien, aún cuando se trata de una norma en blanco que habrá de completarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la profesión de médico, a los efectos de este enjuiciamiento, es obvio estimar que una intervención quirúrgica inyectando silicona que demanda el empleo de anestesia constituye un acto propio de la profesión de médico, tal como pusieron de relieve los peritos en el plenario.

Asimismo, pese a las alegaciones de la defensa de las que se desprende que no concurre el tipo penal toda vez que en ningún momento se irrogó la cualidad de médico, circunstancia ésta también reconocida por las perjudicadas, las cuales manifestaron que tenían pleno conocimiento que el acusado no era médico, sin embargo ello no impide la aplicación del referido tipo penal, ni signifique ausencia del dolo específico, esto es, conciencia y voluntad por parte del sujeto de la irregular o ilegítima actuación que lleva a cabo, lo que difícilmente puede predicarse de actos de tal naturaleza como es la administración de anestesia y la inyección de aceite de silicona en senos, ojos y labios. Sólo las conductas aisladas, realizadas por necesidad, circunstancias excepcionales y sin las contraprestaciones que lleva consigo el ejercicio profesional pueden considerarse ausentes de tipicidad, pero no el supuesto enjuiciado referido a diversas actuaciones realizadas en clara competencia con los profesionales y obteniendo unas contraprestaciones muy inferiores a las que normalmente perciben aquéllos.

Por lo expuesto, ha de concluirse que el acento de la antijuridicidad de la conducta radica no tanto en la falsedad, cuanto en el ejercicio de actos propios de la profesión que el título -de existir- ampararía, es decir, el acento descansa más bien en el ejercicio de actos propios de una profesión sin estar legitimado, más que en la mera falsedad.

En el caso de autos, el acusado efectuó actuaciones reservadas a los licenciados en medicina, como son administración de anestesia e inyección de silicona, actos todos que constituyen «actos propios» de la condición de médico. En concreto, si nos ceñimos en exclusiva a la declaración del acusado manifestó en el acto del plenario 'que inyectaba aceite de silicona', añadiendo 'que en las infiltraciones utilizó anestesia, que como es local no hace falta médico, que la anestesia la ponía con aguja de insulina muy pegada a la piel, la anestesia la sacaba de la farmacia', reconocimiento que ya había efectuado en sede de instrucción, y que obviamente son actividades que son propias y por tanto, les están reservadas, a los profesionales de la medicina.

En este escenario, es irrelevante que el acusado no se arrogase el título de médico, de hacerlo hubiera incurrido en la figura agravada del artículo 403-2º CP o que las clientes 'pacientes' supieran que no era médico, puesto que lo relevante penalmente es la actuación de una praxis propia de un médico aunque no se atribuya tal condición ni hubiera engaño al respecto entre los pacientes, en la medida que el mismo efectuó tales actos médicos sin estar en posesión de la titulación correspondiente, dio vida a los dos elementos que vertebran el delito de intrusismo, tipo básico por el que se condena a Braulio , del art. 403-1º del Código Penal .'

Tales razonamientos son correctos y justifican plenamente la subsunción jurídica de los hechos en el delito de intrusismo profesional del artículo 403.1 del Código Penal , sin que en modo alguno queden en entredicho por las alegaciones vertidas por los recurrentes. Así:

En primer lugar, la conducta del acusado don Braulio , consiste en inyectar, en diversas partes del cuerpo, a las víctimas aceite de silicona, previa administración, también con aguja, de anestesia, constituyen actos médicos, sin que sean extrapolables los ejemplos esgrimidos en el recurso, como el relativo a que familiares u otras personas inyecten a un paciente heparina u otros medicamentos, ya que en esos supuestos planteados habrá de partirse de la base, siguiendo en el terreno de las hipótesis, de que los medicamentos son administrados por vía intravenosa por prescripción médica.

Y, sin embargo, en el caso de autos, la aplicación de anestesia es una actuación que objetivamente tiene naturaleza médica, tal y como sostuvieron los peritos en el plenario. E, igual consideración tiene la aplicación de aceite de silicona inyectada, pues se trata de una técnica invasiva que tiene por finalidad efectuar un implante mediante la introducción en el cuerpo humano una sustancia nociva.

Y, precisamente, el hecho de que las inyecciones de silicona, según sostiene la defensa, estén prohibidas en virtud de un Reglamento de la Dirección General de Farmacia de 7 de mayo de 1992, no excluye el delito de intrusismo, por cuanto lo relevante es que, mediante el empleo de agujas, se introduce en el cuerpo humano una sustancia con la finalidad de cambiar el aspecto físico, sustancia que no es inocua, sino que, por el contrario, es nociva para la salud, lo que, a su vez, únicamente refuerza la necesidad de contar con los conocimientos adecuados sobre los posibles efectos secundarios de la administración de esas sustancias.

En segundo lugar, entendemos, que aunque la juzgadora de instancia no menciona la normativa relativa al título oficial que habilitaría la actuación profesional, la cita normativa sería relevante en el caso de que el acusado hubiese contado con titulación médica y se plantease si realizaba actos relativos a una determinada especialidad médica (Anestesiología y Reanimación y/o Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, a que se refieren el Anexo del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, por el que se regulaba la formación médica especializada y la obtención del título de médico especialista -vigente hasta el 22 de febrero de 2008-), pero no en el presente caso, en el que el acusado realizo actos que, a la vista de cualquier profano en la materia, son propios de la actividad médica, y que, por otra parte, son de la misma o semejante entidad a los que se dieron en el caso resuelto por la STS nº 407/2005, de 23 de marzo , anteriormente citada, y en la que se declaró lo siguiente:

'Desde esta doctrina pasamos a analizar la denuncia efectuada, que ya desde ahora anunciamos, no puede prosperar.

En primer lugar, dado el cauce casacional utilizado, hay que partir del riguroso respeto a los hechos probados.

En ellos se nos dice claramente que el recurrente:

a) Prescribía procaína, epinefinidina, urbason y polaramide, medicamentos todos que son de obligada prescripción médica.

b) Efectuaba diagnósticos médicos.

c) Prescribía tratamientos, ciertamente singulares como la extracción de todas o parte de las piezas dentarias porque en ellas se encontraba el origen de todas las enfermedades que diagnosticaba a sus pacientes.

Es obvio que la prescripción de medicamentos los que incluso tenía en su despacho, la confección de diagnósticos y la prescripción de tratamientos son actos inequívocamente propios de la profesión médica, que exige para su ejercicio la correspondiente titulación académica.

En la medida que el recurrente efectuó tales actos médicos sin estar en posesión de la titulación correspondiente, dio vida a los dos elementos que vertebran el delito de intrusismo , tipo básico por el que ha sido condenado, del art. 403-1º del Código Penal .

La alegación de que se trata de medicina alternativa, situada extramuros de la medicina convencional que se enseña en las Universidades, debe ser tajantemente rechazada, no puede ser admitida.

'Ciertamente que en relación al ejercicio de la acupuntura, a la medicina naturista o a la reflexoterapia o rayos láser en cuanto pertenecen a la gama que pudiera calificarse de 'medicina alternativa', denominación con la que se designan aquellas prácticas sanitarias que por no estar fundadas en un método científico experimental, ni se enseñan en las facultades de Medicina ni se encuentran comprendidas entre las especialidades médicas para cuyo ejercicio se requiera título, el ejercicio de estas actividades por quien no tenga la condición de médico, tiene declarado esta Sala que no puede constituir ni dar vida al delito de intrusismo por falta de elemento de los 'actos propios' en el sentido antes citado -- STS de 4 de Julio de 1991 --, pero ya se cuida la STS de 19 de Junio de 1989 que '....si el que ejecuta cualquiera de estas técnicas, antes de aplicarlas, practica exploraciones o reconocimientos clínicos, diagnóstico, pronóstico y decide una terapia determinada está incidiendo las funciones de la Medicina....', incurriendo su conducta en el art. 321 del Cpenal de 1973 , equivalente al actual 403-1º Cpenal .

En el caso de autos, el recurrente, como ya se ha dicho no se limitó a efectuar meras prácticas de ejecución de lo ordenado en sede médica, sino que por sí y ante sí: a) recetó y en ocasiones inyectó medicamentos que exigen prescripción facultativa, b) efectuó diagnóstico y c) ordenó 'tratamientos' y 'terapias' acordando el cese de las que ya tenían los pacientes que atendían en los términos expresados, actos todos que constituyen 'actos propios' de la condición de médico.

En este escenario, es irrelevante que el recurrente no se arrogase el título de médico --de hacerlo hubiera incurrido en la figura agravada del art. 403-2º--, o que los pacientes supieran que no era médico o en el sentido académico del término. Lo relevante penalmente es la actuación de una praxis propia de un médico aunque no se atribuye a tal condición ni hubiera engaño al respecto entre los pacientes. Consta en los autos que ellos conocían la 'especialidad' en Biocibernética cuántica holográmica y medicina neuro-focal, y, qué duda cabe que desde ese conocimiento se sometieron y aceptaron los tratamientos propuestos como efecto reflejo de la esperanza en una curación de sus dolencias. No hay que olvidar, que en la relación médico-enfermo la confianza de éste en aquél reviste un valor indiscutible incluso con valor terapéutico, dado el evidente desequilibrio que existe en ambos, y que en base a esa confianza el paciente se pone -- literalmente-- en manos de aquél. Aquí esto es bien patente si se tiene en cuenta que los pacientes llegaron a aceptar sumisamente el sorprendente, doloroso y arbitrario método de extracción de las piezas dentarias con un consentimiento claramente viciado por la confianza que les transmitía el recurrente.

Se dieron todos los elementos del delito de intrusismo por el que ha sido condenado el recurrente.

Procede la desestimación del motivo.'

Por otra parte, el título básico que habilitaría los actos realizados por el acusado don Braulio estaría constituido por el de licenciado en Medicina, regulado por el Real Decreto 1.417/1990, de 26 de octubre, por el que se establece el título universitario oficial de Licenciado en Medicina y las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a la obtención de aquél, dictado en aplicación del artículo 28 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria .

Precisamente, el Anexo de dicho Real Decreto contiene las Directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a la obtención del título oficial de Licenciado en Medicina, regulándose en la primera de de ellas los conocimientos que dicha titulación ha de comprender de acuerdo con la Directiva 75/363/CEE, de la Comunidad Económica Europea. Así, la primera directriz general dispone lo siguiente:

'1. La formación conducente a la obtención del título oficial de Licenciado en Medicina, definida como el conjunto de los conocimientos teóricos y aptitudes clínicas que deben poseer todos los Médicos, con independencia de su orientación profesional posterior, debe procurar que los estudiantes aprendan no sólo los fudamentos teóricos y conceptuales de la ciencia médica, sino que adquieran también experiencia, y capacitación clínica suficientes.

2. De acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1691/1989, de 29 de diciembre, de aplicación en España de la Directiva 75/363/CEE, de la Comunidad Económica Europea, las enseñanzas conducentes a la obtención del título oficial de Licenciado en Medicina deben proporcionar:

a) Un conocimiento adecuado de las ciencias sobre las que se funda la Medicina, así como una buena comprensión de los métodos científicos, incluidos los principios de la medida de las funciones biológicas, de la evaluación de los hechos científicamente probados y del análisis de los datos.

b) Un conocimiento adecuado de la estructura, de las funciones y comportamiento de los seres humanos, sanos y entorno, así como de las relaciones entre el estado de la salud del hombre y su enfermo físico y social.

c) Un conocimiento adecuado de las materias y de las prácticas clínicas que proporcionen una visión coherente de las enfermedades mentales y físicas, de la medicina en sus aspectos preventivo, del diagnóstico y terapéutica, así como de la reproducción humana.

d) Una experiencia clínica adecuada adquirida en hospitales bajo la vigilancia pertinente.'

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los motivos de impugnación relativos a la infracción del artículo 403.1 del Código Penal aducidos por la representación procesal de doña Gloria y don Braulio .

CUARTO.- Como segundo motivo de impugnación, la representación procesal de doña Gloria alega que no existe cooperación necesaria, y que en su apreciación por la Juez de lo Penal se ha infringido lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y, además, se ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas:

La Juez de lo Penal concluye la participación, entre otras personas, de la acusada doña Gloria , como autora por cooperación necesaria, en el delito de intrusismo profesional ejecutado materialmente por el acusado don Braulio , razonando al respecto lo siguiente:

'Respecto a Gloria , administradora única de la peluquería 'Bastida Rot', si bien la misma se acogió a su legítimo derecho de no declarar, al igual que en el caso de las anteriores, de la testifical practicada ha quedado acreditado que Gloria se encargaba de concertar las citas para realizar las inyecciones de silicona, de hecho las apuntaba en una lista de espera hasta que Braulio se desplazara a su peluquería, que estaba presente cuando se realizaron y que en alguna ocasión le pagaron directamente a ella. Así lo manifestaron de forma clara y tajante Daniela (f.4 del acta del día 19 de octubre), Leocadia (f.7), Verónica (f. 8), Carmen (f. 9), Manuela (f.10), María Esther (f.11) señalando que ' Gloria le dijo que subiese arriba para ver lo que estaban haciendo', momento en el cual Braulio estaba inyectando silicona a otra cliente', Enma (f. 11), y Pilar (f.12), reconocinedo todas ellas en el acto de la vista a Gloria como la persona que las puso en contacto con Braulio , que estaba presente cuando se realizaron las infiltraciones en su local 'Bastida Rot', y a la que le pagaron directamente (algunas de ellas) por inyectarse la silicona.

En consecuencia, la participación de las tres acusadas está encuadrada al menos dentro de la cooperación necesaria que, según el art. 28 del Código Penal , es una forma de autoría. Ha habido cooperación eficaz y trascendente, puesto que tras ella se defiende el intrusismo y favorece y ayuda al otro agente directo la realización de una actuación ilícita. El favorecer eficazmente una actividad delictiva no es nunca atípico, la responsabilidad viene declarada a través del art. 28, y por ello no puede considerarse aisladamente del hecho ilícito cuya ejecución facilita, pues hay concierto previo y mantenido de voluntades y hay aportación de actividades.

Dicho acto de cooperación se deriva la existencia de un acuerdo previo y tácito entre Braulio y las propietarias (en el caso de Belen era la que regentaba la peluquería) para la ejecución del delito de intrusismo, dado que las mismas eran plenas conocedoras y consentidoras de las actividades ilegales que se llevaban a cabo, siendo manifiesto un concierto previo y mantenimiento de voluntades, aportación de actividades, participación en el beneficio y comunicación objetiva de la actividad entre Braulio y las acusadas para que éste pudiera efectuar dichas actividades ilegales en las peluquerías de las cuales eran propietarias o regentaban, con transmisión de clientes. Por tanto, teniendo el dominio de los actos de autos permitieron que Braulio realizara actividades que no le eran propias, por cuanto constituían actos médicos para los que no estaba habilitado y no impidieron que en sus establecimientos se ejerciera esta práctica ilegal, teniendo una posición de garante indudable. '

En relación a tal valoración probatoria, dado que la misma se fundamenta exclusivamente en pruebas de carácter personal practicadas en el juicio oral, se hace preciso recordar que, al estar sujeta la práctica de tales medios de prueba a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Entiende este Tribunal que la valoración probatoria en virtud de la cual la juzgadora de instancia infiere los hechos de los que resultaría la participación delictiva de la apelante doña Gloria es objetivamente correcta, pues no sólo fue únicamente doña Daniela quien situó a la apelante doña Gloria , al frente de la peluquería, denominada Bastida Rott mientras el acusado don Braulio infiltraba silicona a clientes de dicho establecimiento, sino que fueron otras seis testigos más quienes la situaron en el mismo lugar, haciendo referencia todas ellas a que fue doña Gloria , quien las puso en contacto con el acusado, y algunas, además, que el pago lo efectuaron a dicha acusada.

Y, no existe ninguna razón objetiva para que esta alzada supla la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, en base a la declaración del acusado don Braulio (de difícil credibilidad, pues no parece lógico que nadie realice reiteradas prácticas de tal naturaleza en un establecimiento abierto al público sin que ello llegue a conocimiento de su máxima responsable), sin que, por otra parte, pueda desconocerse que, al haberse acogido la apelante, legítimamente sin duda alguna, a su derecho constitucional a no declarar, ni la Juez de lo Penal ni esta Sala ha podido contar con su versión sobre los hechos, ni cómo se explica que el acusado don Braulio , sin su consentimiento, tuviese acceso a su peluquería y a sus clientes para infiltrarles aceite de silicona, previa administración de anestesia.

Por otra parte, consideramos correctos los razonamientos de la juzgadora acerca de la participación delictiva que se atribuye a doña Gloria en el delito de intrusismo profesional, por cuanto, con independencia de que los actos de naturaleza médica ejecutados por el coacusado don Braulio se podrían haber realizado en cualquier otro lugar, como de hecho así sucedió, lo cierto es que los mismos se ejecutaron en la peluquería Bastida Rott, al frente de la cual estaba la indicada acusada, propiciando la misma todas las condiciones para que el autor material del delito de intrusismo profesional ejecutase éste, ya que le proporcionó no sólo el establecimiento y sus instalaciones, sino, además, la clientela, cobrándole directamente a algunas de las clientas, lo que, además, permitiría entender que se lucró de esa actividad ilícita.

QUINTO.- Tampoco puede ser acogida la pretensión subsidiaria formulada por la representación procesal de doña Gloria , y que sustenta en la infracción del artículo 120.3 y 4 del Código Penal , argumentando la imposibilidad de atribuir a doña Gloria responsabilidad civil subsidiaria, puesto que en la sentencia no se exponen los motivos que justifican la responsabilidad civil subsidiaria atribuida a doña Gloria , si bien es probable que sea el apartado 3 º o 4º del artículo 120 del Código Penal , que a los folios 824 y siguientes de las actuaciones consta la escritura de constitución de la mercantil Todo Extensiones, S.L., titular de la peluquería Bastida Rott, así como la póliza de responsabilidad civil vigente en el momento de los hechos.

En el apartado atinente a la responsabilidad civil, la juzgadora no expone los preceptos en que funda la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de doña Gloria ni de otras acusadas, si bien al analizar la participación delictiva de las mismas llega a la conclusión de que han de ser las personas que regentaban las peluquerías en las que ocurrieron los hechos quienes han de responder, subsidiariamente, de las responsabilidades civiles de ellos derivadas, excluyendo la responsabilidad del hijo de una de las coacusadas, titular de otra peluquería, por entender que la verdadera responsable era su madre.

Entendemos que el criterio de atender a la titularidad material del establecimiento, inferido de de la gestión real y efectiva del negocio, es correcto, en la medida en que se atribuye la responsabilidad civil ateniendo a criterios materiales y no meramente formales.

Por otra parte, a la vista de los razonamientos de la Juez 'a quo' es claro que en el supuesto de autos, la responsabilidad civil subsidiaria deriva de lo establecido en el artículo 120.3º del Código Penal , al haberse perpetrado los delitos de lesiones imprudentes en los negocios de peluquería regentados por las acusadas.

Y, en tal sentido, hemos de señalar que no es posible excluir a la recurrente doña Gloria de la responsabilidad civil subsidiaria en base a que ésta correspondería a la entidad 'Todo Extensiones, S.L.', de la que ella era administradora, pues de la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Pena se infiere que la titular real de la peluquería Bastida Rott era la acusada doña Gloria y en tal sentido, la documental aportada viene a corroborar ese extremo, ya que la póliza de seguro multirriesgo (folios 843 a 846) del negocio de Peluquería denominado 'Bastida Rob', sito en la calle Presidente Alvear nº 45, Bajo, de Las Palmas de Gran Canaria, figura suscrita por doña Gloria como Tomadora, indicándose que se contrata por cuenta propia, siendo tal póliza de fecha 30 de octubre de 2001, esto es, posterior a la escritura de constitución de la mercantil indicada, de fecha 25 de junio de 2001 (folios 825 a 842 de las actuaciones).

Por otra parte, los documentos relativos a la constitución de la entidad 'Todo Extensiones, S.L.' sólo acreditan la constitución de ésta y su inscripción en el Registro Mercantil (de fecha 17 de octubre de 2001), y, a los efectos que aquí interesan, las cuestiones relativas al domicilio y al objeto social; pero no acreditan que dicha mercantil fuese la responsable del establecimiento comercial en el que ocurrieron los hechos ni que figurase como titular de la actividad empresarial que en la misma se desarrollaba, pues no se ha aportado documental acreditativa de tal extremo, pese a que la acusada ha estado en condiciones de hacerlo, bien como representante de la persona física, bien como persona física. Por otra parte, tampoco se ha aportado documental que acredite las vicisitudes de esa mercantil con posterioridad a su constitución.

SEXTO.- Finalmente, también hemos de rechazar las pretensiones subsidiarias interesadas por la representación procesal de don Braulio . Así:

En primer lugar, la relativa a que se aplique la eximente del artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal , o, en su defecto, la eximente incompleta del artículo 21.1 del mismo código , ha de rechazarse sin especiales argumentaciones, pues el relato fáctico de la sentencia de instancia no contiene datos que permitan sustentar la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, además, no consta prueba alguna que permita apreciar siquiera una simple atenuante.

En tal sentido, baste recordar que es doctrina consolidad de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia nº 1.784/2001, de 9 de octubre ) la de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, precisando de la correspondiente actividad probatoria.

Pero es más, la apreciación de causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal pugna con los hechos integrantes de las infracciones penales por las que ha sido condenado el recurrente, intrusismo y lesiones imprudentes, pues no parece acorde con el más mínimo sentido común que nadie pretenda obtener mejoras estéticas, con riesgo para su salud, poniéndose en manos de quien se encuentra en esos momentos con sus facultades volitivas disminuidas o gravemente afectadas por el consumo de sustancias estupefacientes o por su dependencia a un síndrome de abstinencia.

Y, en segundo lugar, no podemos acoger la pretensión de que se minore la responsabilidad civil, pues las víctimas no contribuyeron a la producción del resultado lesivo, sino que actuaron en la creencia de que estaban en presencia de una persona con conocimientos en la materia y experiencia, obteniendo, no el resultado pretendido, sino, por el contrario, las consecuencias de esas carencias profesionales del acusado.

SÉPTIMO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en las recurrentes doña Alicia y doña Flora procede declarar de oficio el pago de las costas procesales derivadas de sus respectivos recursos de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 del Código Penal , preceptos éstos en base a los que se ha de imponer a los acusados condenados las costas procesales de los recursos por ellos interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Jorge Cantero Brosa, actuando en nombre y representación de doña Flora y por la Procuradora doña Eva Olmos Bittini, actuando en nombre y representación de doña Alicia , contra la sentencia dictada en fecha veinte de diciembre de dos mil diez por el por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 192/2008, declarando de oficio el pago de las costas procesales derivadas de dichos recursos.

Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la Procuradora doña Ana María Ramos Varela, actuando en representación de don Braulio , por la Procuradora doña Silvia Marrero Aguilar, en representación de doña Gloria , imponiendo a dichos recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.