Sentencia Penal Nº 334/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 47/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO PA 47/2014

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 636/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 24 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 334/2015

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Sra. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

Barcelona, a veinte de abril de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado núm. 47/2014 , procedente del Juzgado de Instrucción núm.24 de Barcelona , seguida por un delito contra la salud pública, contra el acusado Cesareo , nacido el día NUM000 de 1982, en Pakistán , hijo de Fermín y de Ariadna , y en prisión por esta causa desde el 5 de marzo de 2015, representado por la Procuradora Sra. Mercè Crespillo Llorens y asistido por el Letrado Sr. Santiago Puig Eyre ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.Ha sido ponente Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO quien expresa la opinión del Tribunal .

Antecedentes

PRIMERO.-En el día de la fecha se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 636/13 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona seguido contra Cesareo , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 27 de mayo de 2014 , habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones provisionales , calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368 incisos 1 y 2 del Código Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal . Dándose a la droga y dinero intervenidos el destino legalmente previsto , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como al pago de las costas procesales conforme el art. 123 CP .

El Ministerio Fiscal con carácter previo a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales puntualizó que en su conclusión primera el último apartado de descripción de la sustancias intervenidas debía añadirse 'que una vez analizadas resultó ser marihuana'. Y en el apartado segundo de sus conclusiones provisionales aclara que se trata del artículo 368 del inciso 1 y 2 del apartado 1º para no confundirse con el apartado 1º y 2 del artículo.

TERCERO.-La defensa del acusado en trámite de conclusiones provisionales solicitó su libre absolución al no considerarle autor de delito alguno. Alternativamente, en juicio oral , interesó que de ser reputado autor de los hechos interesaba la aplicación de la atenuante del artículo 21 CP en relación al artículo 20 CP . En fecha 17 de abril de 2015 presenta por escrito las alternativas en que califica los hechos como alternativamente constitutivos del delito del artículo 368.2 CP dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 º y 2º CP .

Resulta probado y así se declara que Cesareo , natural de Pakistán , mayor de edad , sin antecedentes penales , con pasaporte pakistaní nº NUM001 , en situación irregular en España , el día 11 de marzo de 2013, sobre las 17 horas se encontraba en la puerta del NUM002 de c/ DIRECCION000 de Barcelona .

Cesareo al percatarse de la presencia de los agentes de la Guardia Urbana actuantes se introdujo en el portal del inmueble NUM002 de c/ DIRECCION000 anteriormente referido dejando el maletín en que se contenía la sustancia estupefaciente en el rellano del mismo, si bien inmediatamente se logró la detención del acusado en el mismo inmueble y la intervención del maletín, con el que previamente los agentes actuantes habían visto al acusado.

En el maletín portaba, con intención de proceder a su venta a quien pudiera estar interesado, distintos envoltorios, los cuales contenían sustancia estupefaciente , concretamente:

-Un envoltorio de plástico termosellado de color verde, el cual contenía un polvo de color beige , que tras el análisis oportuno , ha resultado ser MDMA con un peso bruto de 5,46 (cinco con cuarenta y seis ) gramos , peso neto de 4,811(cuatro con ochocientos once)gramos y una riqueza de MDMA de 52%.

-Cinco envoltorios de plástico termosellados , de color verde , cuatro de los cuales contenían sustancia de color blanco, y una sustancia vegetal de color verde , resultando ser todo ello cocaína , fenacetina, cafeína , lidocaína y procaína , todo con un peso neto de 35,698 (treinta y cinco con seiscientos noventa y ocho)gramos, con una riqueza de cocaína del 9,2%.

-Diez barritas de una sustancia prensada de color marrón , la cual tras ser analizada, ha resultado ser hachís , con un peso neto de 53,60 (cincuenta y tres con sesenta) gramos y una riqueza de THC del 3,2%.

-Una bolsa con sustancia vegetal de color verde, con un peso bruto de 31,35(treinta y uno con treinta y cinco) gramos que una vez analizada resultó ser marihuana, peso neto de 25,9 (veinticinco con nueve) gramos y una riqueza de THC del 3,6%.

De igual modo fueron hallados en el maletín que portaba Cesareo dieciséis bolsitas de plástico de autocierre vacías, preparadas para la venta individualizada de las sustancias aprehendidas. También fueron hallados en un bolsillo del pantalón del acusado cien euros, fraccionados en dos billetes de cincuenta, los cuales procedían de la venta de sustancias como las que hallaron en su poder.

La sustancia aprehendida habría adquirido en el mercado clandestino un valor aproximado de 700 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo apuntar que respecto a las conclusiones alternativas presentadas por la defensa resulta improcedente la aplicación del artículo 368.2 CP pues no fue objeto de debate ni siquiera anunciado en el acto del juicio oral, pero a mayor abundamiento dadas las cantidades intervenidas no concurre el requisito de 'escasa entidad del hecho ' que exige el apartado 2º del art. 368 CP , dados los diversos tipos de sustancias que portaba y el precio que aproximadamente habría alcanzado en el mercado.

Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del articulo 368.1 del Código Penal concretado en la tenencia de sustancias estupefacientes con la finalidad de tráfico, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud pues pese a haber sido intervenidas sustancias como marihuana y hachís también se intervino cocaína en cantidad que excede de la que podría considerarse para autoconsumo , siendo la cocaína sustancias prohibidas de las listas I y IV de la Convención única de 1961y posteriores ampliaciones.( STS 40/2009 de 28 de enero , 1740/2003 de 22 de diciembre , o 1856/2002 de diciembre)

Concurren en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal en dicho tipo penal cuales son la posesión, en este caso para su distribución a terceros por precio, la naturaleza del estupefaciente de la sustancia ocupada y dolo o conocimiento de que se posee para el tráfico y la voluntad del mismo a cambio de precio.

1º) Respecto a la posesión o tenencia de droga tóxica por parte del acusado, directamente destinada a ser distribuida por precio a terceros.

El acusado en su declaración como imputado ante el juez instructor declaró que el 11 de marzo no estuvo en C/ DIRECCION000 de Barcelona .Que cuando vio a la policía no corrió, y que se le acercaron a pedirle la documentación. Que no dejó ningún maletín en el suelo y que solo llevaba 100 euros para pagar el alquiler no siendo consumidor de ningún tipo de sustancia estupefaciente.

Sin embargo en juicio oral ya reconoce haber estado en C/ DIRECCION000 de Barcelona, aunque sigue negando que el portara maletín alguno, pero dice que un señor tiró un maletín y se fue corriendo .Reconoce que cuando declaró consumía heroína para a renglón seguido afirmar que 'consume de todo' pero no aclara, cuando a ello se le insta por el Ministerio Fiscal, por qué en su declaración como imputado , obrante a folio 30 , declaró que no consumía ningún tipo de sustancia estupefaciente aunque refiere que el médico forense le dio dos pastillas .También refiere en el juicio que no sigue tratamiento para su adicción.

Se constatan pues no sólo la contradicción de si se encontraba o no en la / DIRECCION000 sino que la afirmación de que una persona tiró la maleta es una afirmación nueva dado que ante el instructor afirmo no haber visto ningún maletín. En cuanto a su cualidad de consumidor dificilmente el forense le puso haber dado dos pastillas cuando en la diligencia de información de derechos al detenido, obrante a folio 17, consta que no desea ser reconocido por el forense además de que el agente NUM003 declaró que el acusado no le manifestó que necesitara tomar nada por ser consumidor de drogas.

En cuanto a qué tipo de sustancias consume en el propio acto de juicio también incurre en con contradicción.

Frente a la versión del acusado tenemos las de los guardias urbanos actuantes nº NUM004 y NUM003 que, ratificando el atestado, explicaron de igual forma y de forma detallada como observaron al acusado que se encontraba en el portal de c/ DIRECCION000 NUM002 portando un maletín (porta ordenadores como se precisa en el atestado) ,y como cuando al verlos salió corriendo dejando el maletín en el portal del inmueble NUM002 subiendo la escaleras del mismo, explicando las sustancias que se encontraron en el interior del maletín relacionados en la diligencia de pesaje .El agente NUM003 declara en igual sentido explicando que fue el caporal NUM004 quien subió tras el acusado para interceptarle.

El agente NUM003 cacheó al acusado encontrando el dinero que también consta en el atestado y que quedó intervenido mediante acta adjunta, concretamente dos billetes de cincuenta euros.

Resulta más verosímil la versión de los agentes, a los que ningún ánimo espurio respecto del acusado consta, no solo por ser coincidentes las declaraciones vertidas en juicio oral con el contenido del atestado, sino siendo coincidente entre ellos al explicar de forma detallada como ocurrieron los hechos, declaraciones que vienen corroboradas por el resto de circunstancias concurrentes tales como que no hubo pérdida de visión del maletín pues cuando el acusado lo deja en el portal un agente se queda abajo y el otro se dirige a interceptar al acusado. Por otra parte respecto a la presencia del maletín sólo de forma sorpresiva el acusado refiere que una persona lo había tirado lo que no queda acreditado.

Acreditado que el maletín lo portaba el acusado, la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida queda acreditada de las siguientes circunstancias:

a/ No se acredita su condición de consumidor, no solo por las contradicciones en que incurre respecto de qué sustancias consume ,sino que no se acredita ni su carácter de consumidor. En cualquier caso las cantidades intervenidas sobrepasan a las del consumo propio.

b/ Los distintos tipos de sustancias que le fueron intervenidas (MDMA, cocaína hachís, marihuana) y la forma de distribución de las mismas , en envoltorios individuales y de diversas sustancias y otros objetos indiciarios del tráfico como dieciséis bolsitas de plástico tipo autocierre vacías.Así se constata de la diligencia de efectos ocupados, obrante a folio 19 de la causa .

c) El testimonio de los agentes policiales los cuales desvirtúan la declaración del acusado, afirmando que se encontraban vigilando discretamente la zona de la c/ DIRECCION000 dada la problemática del lugar relacionada con delitos contra la salud pública.

d) El hecho de que el acusado al ser detenido no quiso ser reconocido por el médico forense y dos días después, el 13 de marzo cuando declara como imputado afirma que no consume ningún tipo de sustancia estupefaciente.

e/ El hecho de que portaba en el interior del bolsillo derecho del pantalón dos billetes de cincuenta euros que refiere que estaban destinados al pago del alquiler sin que tal extremo resultase acreditado.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados por la Unidad del Laboratorio químico de la Comisaría General de Investigación Criminal, División de Policía Científica de Mossos de esquadra Dictamen B13-01317 de 13 de marzo de 2013 obrante a folios 41 a 43 de las actuaciones y dictamen ampliatorio de 28 de marzo, obrante a folios 44 y 45.

Un envoltorio de plástico termosellado de color verde, el cual contenía un polvo de color beige, que tras el análisis oportuno , ha resultado ser MDMA con un peso bruto de 5,46 (cinco con cuarenta y seis ) gramos , peso neto de 4,811(cuatro con ochocientos once)gramos y una riqueza de MDMA de 52%.

-Cinco envoltorios de plástico termosellados , de color verde , cuatro de los cuales contenían sustancia de color blanco, y una sustancia vegetal de color verde , resultando ser todo ello cocaína , fenacetina, cafeína , lidocaína y procaína , todo con un peso neto de 35,698 (treinta y cinco con seiscientos noventa y ocho)gramos, con una riqueza de cocaína del 9,2%.

-Diez barritas de una sustancia prensada de color marrón , la cual tras ser analizada, ha resultado ser hachís , con un peso neto de 53,60 (cincuenta y tres con sesenta) gramos y una riqueza de THC del 3,2%.

-Una bolsa con sustancia vegetal de color verde, con un peso bruto de 31,35(treinta y uno con treinta y cinco) gramos que una vez analizada resultó ser marihuana, peso neto de 25,9 (veinticinco con nueve) gramos y una riqueza de THC del 3,6%.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

No resultando verosímil la versión exculpatoria del acusado y sí la de los agentes de la guardia urbana, las circunstancias anteriormente expuestas y la no acreditación del carácter de consumidor del acusado así como la cantidad de droga y variedad intervenida lleva al Tribunal la convicción del destino a terceros a cambio de precio de la sustancia .

El delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de estupefacientes o de tenencia de los mismos preordenada a dicho tráfico, se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del C. Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a lo que propiamente serían actos de tráfico.

Reiteradamente tiene establecido la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la posesión que origina la consumación del delito no precisa ni siquiera de la tenencia física del estupefaciente, siendo suficiente la posesión mediata en la que no hay un contacto material con la cosa y ello por cuanto lo relevante será la disponibilidad que la posesión entrañe, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios representa la posesión. Una interpretación distinta a la expuesta -razona el TS- dejaría fuera del campo penal a los grandes traficantes que ningún contacto material tienen con la droga y que manejan el destino de ésta mediante sofisticados medios que les permiten estar ajenos a la tenencia material del estupefaciente.

SEGUNDO-Del referido delito es responsable en concepto de autor, el acusado Cesareo de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal por la participación directa, material, y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos , y como resulta del fundamento jurídico primero.

TERCERO.-En la ejecución del delito descrito no concurrieron en la actuación del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Su defensa letrada anunció en juicio oral alternativas para el supuesto de que de ser considerado el mismo autor del delito que se le atribuía se apreciase en su actuación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21 en relación con el artículo 20 del Código Penal .

En el escrito formalizando las conclusiones alternativas la defensa alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de los artículos 21.1 º y 2º del Código Penal .

Solicitado informe médico forense del acusado el 10 de abril de 2015 se efectuó el reconocimiento médico del acusado El informe obrante 147 a 149 de las actuaciones ,ratificado en acto de juicio , concluye que no se recogen síntomas ni se aprecian signos de alteración del estado de salud física o mental del acusado, siendo que el hábito de consumo de marihuana y heroína por el acusado se constata por mera referencia del mismo pero se incide por el médico en el hecho de que al no haber precisado intervención sanitaria el examinado no queda acreditada documentalmente esa supuesta adicción , por todo ello no se puede concluir sobre el hábito de consumo de drogas de Cesareo . Aunque en el informe se constata que el acusado refiere tratamiento con metadona desde hace 25 días ningún documento acreditativo obra en autos respecto de este extremo, pero en cualquier caso el tratamiento referido es de desde el 27 de marzo de 2015 cuando los hechos enjuiciados datan de 11 de marzo de 2013 , hecho que aclaró también el Dr. Mario en juicio afirmando que el aludido (que no justificado ) tratamiento de metadona no puede acreditar consumo en el año 2013.

En cualquier caso la mera condición de adicto a sustancias tóxicas-tampoco acreditado en el supuesto enjuiciado como se ha expuesto anteriormente- es irrelevante penalmente. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda es lineal y reiterada;' la simple condición de drogadicto, por si misma no supone una causa de exención o de disminución de la responsabilidad criminal, pues ha de valorarse en la incidencia que tal ingesta y dependencia afecte a la responsabilidad psíquica y a las facultades de conocimiento y voluntad'( STS entre muchas oteas de 12 de julio de 1989 , 28 de octubre de 1991 , 14 de mayo de 1999 y 14 de mayo de 2002 ).

En el presente supuesto no ha quedado acreditado la condición de adicto del acusado por lo que resulta inviable examinar , si el sujeto podía haber actuado por adicción de larga evolución menoscabando gravemente sus facultades (con aplicación de una eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP ) o simplemente menoscabándolas ( art. 21.6 en relación con el 20.1 ) o si se hubiera realizado el hecho en estado de intoxicación que afectase de forma grave sus facultades ( art. 21.1 en relación con el 20.2CP ) o de forma leve (art. 21.6 en relación con el art. 20.2).

En consecuencia, se llega a la convicción de que en el hecho enjuiciado no concurre ninguna circunstancia modificativa.

CUARTO.-A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal toma en consideración el artículo 66.1.6º CP , por lo que al no concurrir atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido , en la extensión que estime adecuada , en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del delito.

En el supuesto enjuiciado tomando en consideración la cantidad de sustancia intervenida y el valor que la misma alcanzaría en el mercado, aproximadamente de 700 €, se considera ajustada la imposición de la pena de Tres años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme el art. 56 CP y pena de multa cabiendo la posibilidad de tanto al triplo se considera ajustada la cantidad de 700 € con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago atendiendo al artículo 53.3 CP .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado Cesareo .

SEXTO.- Conforme al artículo 127 y artículo 374 del Código Penal , procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos dando el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cesareo en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud , precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, multa de setecientos euros con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Procédase al abono al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al procesado , haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad