Sentencia Penal Nº 334/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 18/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo nº 18/2015R

P.Rápido nº 47/2014

Juzg. Penal 1 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

Da. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil quince.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 18/2015R,formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona en el Procedimiento Rápido nº 47/2014,seguido por un delito de robo con violenciacontra las acusadas Estibaliz , Filomena , Graciela y Joaquina ; siendo parte apelantes las cuatro acusadas dichas y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia al Magistrado Don Jesús M. Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona con fecha 27 de noviembre de 2014 se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva se disponía que: 'Que debo condenar y condeno a Filomena , Estibaliz , a Joaquina y Graciela como autoras responsables de un delito de robo con violencia de menor entidad, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a cada una de ellas a la pena de un año y seis meses de prisión y pago de las costas procesales por partes iguales, y a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a Fermín en la cantidad de 490 euros.

Se sustituye la pena de prisión de todas las condenadas, excepto Filomena , por la expulsión del territorio nacional por cinco años. Si una vez expulsadas regresaran a España antes de transcurrir dicho período cumplirán la pena que les fue impuesta. Si fueran sorprendidas en la frontera, deberán ser expulsadas directamente por la autoridad gubernativa'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de las cuatro acusadas, en cuyos escritos respectivos interesaron todas la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra por la que sean absueltas del delito por el que vienen siendo acusadas todas ellas. Y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones y siendo remitida la causa con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.

TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten, así mismo, y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella resolución.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la defensa de Estibaliz

La defensa de la acusada Estibaliz ataca la decisión de condena reproducida arriba desde la denuncia por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues sostiene que no se hizo prueba de cargo suficiente para desactivar sus efectos favorables, y después invoca la infracción de los principios de proporcionalidad y audiencia para interesar la revocación de la decisión sustitución de la pena de prisión por la expulsión de la acusada del territorio nacional, por cinco años, que a su juicio se efectuó sin entrar en considerar las circunstancias personales y de todo orden que concurrían en la acusada.

Por lo que hace a la denuncia de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, será oportuno reproducir aquí la jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Constitucional -reiterada ya desde la STC 31/1981, de 28 de julio - al respecto del carácter interino de este derecho (presunción iuris tantum), lo que supone que sus efectos son susceptibles de quedar desactivados, y esto ocurrirá en aquellos casos en los que al proceso sea llevada prueba plena de la culpabilidad del acusado. El propio TC ha ido elaborado una doctrina ya consolidada sobre la presunción de inocencia y sus mecanismos de desvirtuación, exigiendo para que la prueba produzca este efecto, que se trate de prueba de cargo, esto es, prueba de la que resulte la doble afirmación de la perpetración de un hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado, y que se trate de medios de prueba válidamente introducidos en el juicio, lo que exigirá que supere un examen de licitud en su obtención, en su aseguramiento y custodia, y finalmente de su reproducción en el acto del juicio con observancia de todas las garantías que son inherentes al proceso penal -oralidad, publicidad, inmediación y contradicción-.

Pues bien, en el caso actual, bastará con acudir a la repreroducción de la vista oral, perpetuada en soporte audio videográfico, para constatar cómo a dicho acto plenario concurrieron y fueron escuchados con sometimiento a todas las exigencias formales indicadas, los agentes de policía que intervinieron en la detención de las cuatro acusadas hoy recurrentes -los policías con carnet profesional nº NUM000 , NUM001 y NUM002 -, quienes relataron haber actuado a requerimiento del primero de los agentes que declaró en el plenario, el policía con carnet nº NUM003 , procediendo entonces al seguimiento de las personas que acababan de ver rodear a un turista extranjero, hasta llegar a producir su detención, sin que en ningún momento las hubieren perdido de vista, por lo que no existe ninguna reserva de correspondencia de sus identidades con las personas que habían llevado a cabo la acción típica relatada, a su vez, por el agente NUM003 , quien describió la acción en que sorprendió a todas ellas, rodeando al turista, introduciendo dos de ellas sus manos en los bolsillos de la víctima, y observando claramente cómo una de ellas arrancaba del cuello una cadena de oro que cayó al suelo antes de la intervención policial, manteniéndose el agente con la víctima y acudiendo sus compañeros a la detención de las acusadas, a quienes reconoció como las que llevaron a cabo la conducta descrita. A su vez, los agentes de policía con carnet nº NUM004 y NUM005 relataron en encuentro y entrevista que mantuvieron con el turista víctima de las acusadas, quienes les relató los hechos de que había sido víctima, reconoció la titularidad de la cadena recuperada del suelo y también la sustracción definitiva, puesto que no fue recuperado, de un teléfono Iphone5 y de cien euros en dos billetes de cincuenta euros, según se consignó en declaración escrita que no pudo ser ratificada en el plenario por dicha víctima, al no ser posible su llamamiento al plenario.

Se trata, no obstante, de prueba solvente y concluyente en la demostración del hecho sustractivo sometido a juicio, pues el agente con nº NUM003 presenció la sustracción física de la cadena en el contexto descrito, de acción conjunta y coordinada de las mujeres de le rodeaban y manoseaban, pudiendo ver también la acción de introducción de las manos de dos de ellas en los bolsillos de su víctima, lo que se muestra plenamente compatible con la versión recogida después del testigo víctima sobre la realidad de la sustracción de un teléfono móvil y de moneda papel por valor de cien euros, cuya pérdida definitiva obliga a tener por consumado el delito; además esa misma prueba testifical alcanza a la autoría de todas las acusadas, pues todas ellas, junto con dos más que no pudieron ser detenidas, intervinieron en la sustracción en grupo y en acción conjunta y coordinada, que mermó hasta anular cualquier posibilidad defensiva de la víctima, según relató el agente, y las hace a todas responsables solidarias del acto de apoderamiento consumado, por haber participado del plan y contribuido personalmente al buen fin del proyecto depredatorio.

La imposibilidad de contar en el juicio con el testimonio de la víctima no impide la consideración como elemento para la convicción de las declaraciones que por referencia prestaron en el juicio los agentes de policía con carnet nº NUM004 y NUM005 , pues se reúnen la totalidad de los presupuestos exigidos en la jurisprudencia para su válida introducción en el plenario, entre ellos, que el testigo directo esté impedido para acudir al juicio y las declaraciones de referencia se introduzca en el debate plenario con sometimiento a las exigencias de la contradicción, además de resultar esas manifestaciones referenciales valoradas conjuntamente con otras pruebas directa y de cargo a las que viene a reforzar y complementar, pues no debe olvidarse que la manifestación que refieren los agentes haber recibido de la víctima, no viene sino a reforzar y dar precisión a los relatado por el agente nº NUM003 como visto personal y directamente por él, tanto en la acción de introducir dos de las acusadas sus manos en los bolsillos de la víctima, como en el de haberle sido sustraída, por mecanismo de un tirón violento, el collar de oro que portaba al cuello. Así pues, ninguna posibilidad tiene de ser acogida la denuncia de afectación del derecho a la presunción de inocencia, ni tampoco la de error en la valoración de las pruebas llevadas al plenario, pues el sentido de toda ella no puede por menos de llevar a la atribución a las cuatro acusadas de la coautoría del robo sometido a juicio.

Sobre la decisión de sustitución de la pena de prisión por la expulsión de la acusada del territorio nacional, con ser de acogimiento las alegaciones teorizantes respecto a la naturaleza de la sustitución regulada en el artículo 89 del Código penal y también la necesidad de que la sustitución haya de resultar de un proceso previo de análisis de las situaciones personales que rodean a cada acusado para el que se insta su aplicación, no lo es menos que en el caso de la acusada que denuncia la sustitución decretada por desproporción, ninguna alegación se opuso a la medida de expulsión, pues se limitó en el interrogatorio explícito que se le dirigió a negar que tuviere autorizada la residencia en España, sin ofrecer información alguna sobre arraigo o motivaciones para considerar la posibilidad de hacer efectiva la pena en centro penitenciario español. Por tanto, las razones que se ofrecieron en la fundamentación de la sentencia recurrida para disponer la sustitución de la pena de prisión por su expulsión del territorio español deben mantenerse aquí, al no ofrecerse tampoco en el recurso, menos justificarse, circunstancias personales concurrentes en la acusada que recomienden una decisión distinta.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la defensa de Filomena

Denuncia esta defensa haber mediado error en la valoración de las pruebas y también en la calificación jurídica de los hechos que se les atribuye a las acusadas.

Sobre la denuncia de haber errado la Sra. Juez penal al valorar las pruebas vale lo dicho al responder el recurso precedente, pues la misma prueba utilizada de cargo proyectó efectos también sobre esta acusada, en cuanto que integrante del grupo de seis que acometió y sustrajo los efectos ya relatados. Y en cuanto a la denuncia por infracción legal por calificación indebida de los hechos tenidos por probados, en la medida en que no se concreta el precepto indebidamente aplicado, deberá decaer la denuncia, después de constatar la recta calificación de los hechos, en cuanto que el tirón violento probado como desarrollado sobre la cadena que la víctima llevaba colgada al cuello, obliga a su catalogación como delito de robo con violencia, sin perjuicio de la menor entidad que ya es acogida en la propia sentencia de la instancia.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la defensa de Graciela

Se hace también por esta defensa motivo de ataque de los sentenciado en la instancia lo que se considera como error de hecho, por estimar que las pruebas desplegadas en el juicio no debieron llevar a tener por cometido el delito que se atribuye a las acusadas, sin que nada añade ni incorpore a lo invocado por las otras defensas, de tal forma que la suerte de esta alegación no podrá ser mejor ni distinta a la dispensada para aquellas.

Y en cuanto a la denuncia por infracción legal o calificación errónea de los hechos sometidos a juicio, en la medida en que la denuncia principal procede del hecho de que no se habrían acreditado los hechos ni la autoría, es patente que la desestimación del primero de los motivos impone también este segundo, pues ya hemos afirmado arriba la recta calificación que en la instancia se hace de los hechos declarados como probados, después de afirmar que la acción ínsita en el tirón de la cadena que llevaba la víctima realiza el elemento violento característico del robo por el que se les acusa, rebajado en su intensidad, cierto es, mediante la aplicación del subtipo de menor entidad de la violencia desplegada, como ya se opera en la instancia.

QUINTO.- Recurso interpuesto por la defensa de Joaquina .

Reitera esta defensa idénticos motivos de recurso a los desplegados por las defensas precedentes, pues se insiste en la vigencia del derecho a la presunción de inocencia y en la indebida calificación del hecho como realizador, en su caso, de un mero hurto; además de atacar la decisión de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, por estimar que se aplicó indebidamente el art. 89 del Código Penal .

Y la respuesta a tales pretensiones no puede variar de las ya anticipadas frente a estos mismos motivos de recurso. La prueba de la participación de esta acusada en la sustracción perseguida procede de las testificales ya analizadas, pues en tales declaraciones se asigna a todas las acusadas idéntica aportación activa a la sustracción de efectos coordinadamente realizada por todas, incluida la consistente en un tirón de la cadena del cuello de la víctima, pues se trata de una acción desplegada en el contexto depredatorio en que todas ellas participaron en igual grado e intensidad conminativa, por tanto aquella calificación de robo violento debe proyectar sus efectos sobre todas ellas, sin acoger la propuesta realizada por esta defensa de parcelar las actividades desplegadas por unas y otras para dejar en un mero hurto las acciones consistentes en la sustracción al descuido de los cien euros y el Iphone5 que le extrajeron a la víctima del bolsillo, pues al actuar como lo hicieron evidenciaron un común propósito depredatorio y aceptaron cada una de las acciones desplegadas por cualquiera de ellas para el buen fin del proyecto, como se demostró en el hecho de haber salido todas al unísono del lugar en que se produjo la sustracción, para negar todas también cualquier intervención en los hechos. Finalmente, por lo que hace a la decisión de sustitución de la prisión por la expulsión, no puede acogerse la denuncia en que se pretende indebidamente sustituida la pena buscando trasladar hacia el Fiscal un supuesto deber de investigar la situación personal de los acusados respecto de quienes insta aquella sustitución legal, más allá de la constatación de que carece de permiso de residencia legal en España, pues hecha prueba de tal realidad, como ocurre en el caso de autos, y también de su intervención activa en delito que lleva aparejada pena de prisión, la justificación y probanza de factores o circunstancias personales que pudieran recomendar el cumplimiento en España de las responsabilidades contraídas debe recaer sobre el acusado, que en este caso se ha limitado a admitir la situación, sin nada ofrecer al proceso sobre arraigo personal, laboral o de otro tipo que haya de constituir una marco mínimo desde el que reclamar el cumplimiento en España de la pena procedente.

Debe decaer, por tanto, también su recurso, con mantenimiento íntegro de lo sentenciado en la instancia.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMARlos recursos de apelación presentados por la representación procesal de las acusadas Filomena , Estibaliz , a Joaquina y Graciela contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado de referencia, seguido contra las recurrentes por un delito de robo violento.

2º.- CONFIRMARaquella resolución en todas sus partes y

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.