Sentencia Penal Nº 334/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 613/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0011235

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 613/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 410/2014

Apelante: D./Dña. Juan Antonio

Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES ROMERO GONZALEZ

Letrado D./Dña. ANTONIO BRUNO LEBRON GUIRADO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 334/2015

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTGRADOS/AS.

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En Madrid, a treinta de abril de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dña. Mercedes Romero González en nombre y representación de Juan Antonio , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 23/12/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D°. Juan Antonio en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, FALTA DE AMENAZAS y FALTA DE LESIONES, precedentemente definidos, concurriendo respecto del delito la circunstancia agravante de REINCIDENCIA, a las penas de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CUARENTA DÍAS MULTA con una cuota diaria de CINCO EUROS y QUINCE DÍAS MULTA con la cuota diaria de CINCO euros, en ambos casos, con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, así como a indemnizar Da. Magdalena con la suma de 271,69 euros y al pago de las costas procesales.

La pena privativa de libertad se sustituye por la (expulsión del acusado del territorio nacional con prohibición de regreso por CINCO AÑOS. La medida de expulsión deberá llevarse a efecto en el plazo más breve posible o en su caso en el de treinta días, transcurridos los cuales si no pudiera ser ejecutada, deberá valorarse la ejecución de la pena privativa de libertad o la aplicación de las medidas de cumplimiento alternativo previstas en los artículos 81 y ss, 87 y 88 del Código Penal , de conformidad con lo establecido en la DA 17a de la LO 19/03 .'"/i>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

' ÚNICO-. El día 25 de agosto de 2.014, el acusado D°. Juan Antonio , movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, abordó en el interior del portal correspondiente al n° NUM000 de la c/ DIRECCION000 a Da . Magdalena y la sujetó firmemente por el cuello, mientras le decía que le entregara la cartera o la mataba, con la intención de apoderarse de efectos de valor de la Sra. Magdalena , no logrando su propósito al acudir al lugar D° . Gregorio y un tercero no identificado, advertidos por los gritos de auxilio de la víctima.

El Sr. Gregorio persiguió al acusado hasta darle alcance y lo retuvo tras un breve forcejeo hasta la llegada de funcionarios del CNP.

Durante la persecución y cuando fue alcanzado el acusado se dirigió a su perseguidor con expresiones como: 'te rajo, hijo de puta' y 'te mato, hijo de puta'.

La Sra. Magdalena sufrió cervicalgia que curó mediante una primera asistencia en siete dias, de los cuales uno lo fue de incapacidad.

El acusado ha sido condenado entre otras por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 9 de Madrid, firme el 20 de septiembre de 2.010 , como autor de un delito de robo con violencia intentado, a la pena de un año y tres meses de prisión, que extinguió el 23 de julio de 2.014.

El acusado es extranjero y carece de permiso de residencia en España. No tiene vínculos familiares, sociales o de otro tipo en nuestro país..'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación por considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de Juan Antonio contra la sentencia de 23/12/2014 y se invocan como motivos: error de hecho en la apreciación de la prueba; vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española ); infracción del artículo 237 del Código Penal ; infracción del artículo 242 en relación con el artículo 16.1 y 62 del Código Penal ; nulidad de actuaciones e infracción de los artículos 238 y siguientes de la LOPJ .

Solicita la libre absolución.

SEGUNDO.-El Fiscal impugna el recurso e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

TERCERO. -Dado que se invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba, se debe señalar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente supuesto, dadas las alegaciones realizadas en el recurso relativas a que los testigos han mentido durante la instrucción y la supuesta perjudicada en el plenario negó sus declaraciones anteriores, lo único probado sería una falta de lesiones.

Que el testimonio del testigo ha sido desmentido por la propia perjudicada y los otros testigos, como un vecino del bloque que no ha sido filiado ni ha testificado, manteniéndose en prisión al recurrente por el testimonio de un testigo, pero teniendo en cuenta las actuaciones, visionado del juicio oral en sus dos sesiones y sentencia dictada, no consta el pretendido error, ya que el análisis de la prueba llevada a cabo en el acto del juicio oral lleva al Magistrado a quo en la valoración que realiza a tomar convicción de culpabilidad, conforme lo autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que lejos de las manifestaciones realizadas en el recurso, el testigo que acudió al oír gritos de la víctima vio como al tiempo que la golpeaba le exigía la cartera y que el recurrente al verlo salió corriendo; y narra el testigo que también salió otro vecino y salieron en su persecución, que no lo perdieron de vista y durante la misma el acusado se volvió y le dijo 'que te rajo, hijo de puta'. Que dio un traspié el acusado, cayó y lo retuvieron hasta que llegó la Policía que lo detuvo. Dicho agente también declaró en el juicio.

La víctima no es que cambie la declaración sino que mantiene que la agarraron del cuello por detrás y la asfixiaba, no recordando si le pidieron dinero, resultando tal declaración acorde con la realidad de lo acontecido, ya que al agarrarla del cuello y sentir asfixia prácticamente se persigue el desvanecimiento de la víctima, por ello, no existe contradicción alguna en el testimonio de la persona que acudió en su auxilio constituyendo prueba de cargo de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca como segundo motivo y se debe recordar que en tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Tal prueba de cargo, practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, conduce a la aplicación del artículo 237 y 242.1, en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal , por lo que ninguna infracción se produce al resultar acreditado que el acusado cogió del cuello a la víctima, exigiéndole la entrega de la cartera, hecho que no consiguió ante la llegada de terceras personas, por lo que el delito se aplica en grado de tentativa.

Se solicita en esta instancia la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4º del Código Penal , extremo que no hizo en la primera instancia.

El art. 242.4º del Código Penal señala que: ' En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.'

Se considera que en los supuestos de menor entidad de la violencia ejercida debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS. 1220/2002, de 27-6 )

Asimismo, se ha señalado por la doctrina que la menor entidad de la violencia o intimidación es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales de hecho, lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito.

Como criterios objetivos a seguir, aparte de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, las circunstancias restantes del hecho como el lugar en que se roba, forma de actuación del sujeto activo, número de personas participantes, posibilidades de defensa de la persona atacada y el valor de los sustraído.

En el presente supuesto, este Tribunal entiende que no puede prosperar tal petición atendidas las circunstancias del hecho, como han sido que se dirija por detrás hacia la víctima -mujer- en el interior del inmueble y la agarre del cuello, produciéndole síntomas de asfixia, al tiempo que la golpeaba tras caer al suelo, exigiéndole la cartera. Tal violencia desplegada es incompatible con la aplicación de un subtipo atenuado, por lo que el motivo se debe desestimar.

Finalmente, se invoca nulidad de actuaciones porque en la instrucción no se llevó a cabo reconocimiento en rueda. Que se ha practicado la prueba del SAJIAD defectuosamente, privándolo del derecho de defensa y a utilizar pruebas en su descargo. Que no consta notificado el auto de transformación al imputado.

En relación con la no realización del reconocimiento en rueda, no se causa indefensión, ya que no es una diligencia de investigación necesaria sobre todo porque fue perseguido desde el momento del hecho y retenido hasta que llegó la Policía, manifestando que no le perdió de vista el testigo y la perjudicada no le vio la cara, ya que fue agarrada del cuello por detrás, como ya se ha reiterado.

Respecto de la prueba de SAJIAD realizada, los peritos mantienen que el informe lo hacen por las informaciones que da el acusado, pero no se puede justificar documentalmente asistencia a tratamiento de deshabituación. Consta el informe del médico forense -folio 33 -ratificado en el juicio y señala que le refirió consumo de alcohol y esporádico de cocaína y que había consumido heroína y psicofármacos 'hasta hace cinco años aproximadamente'.

Se debe tener en cuenta que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7-2005, núm. 961/2005 EDJ2005/139916 ; de 26 de marzo de 1997 EDJ1997/10338 , 5 de marzo EDJ1998/777 , 27 de febrero EDJ1998/772 y 20 de marzo de 1998 EDJ1998/1298 , y, 5 EDJ1999/966 Y 24 de febrero de 1999 EDJ1999/886 ), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el arto 20.1 CP vigente EDL1995/16398, o bien el arto 8.1 del CP anterior EDL1973/1704, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penal mente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP EDL 1995/16398 ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo arto 8.1 CP de 1973.

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del arto 21.1 CP vigente EDL1995/16398 , o la misma del arto 9.1 CP derogado EDL1973/1704 , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del arto 21.20 CP EDL 1995/16398 -o la atenuante analógica del arto 9.10 CP anterior EDL 1973/1704 - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

La STS de 16-5-2005, núm. 630/2005 EDJ2005/90220 , explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a EDL1995/16398 exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a EDL 1995/16398 exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que 'para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

En el presente supuesto, no queda acreditada su drogadicción en cuanto afectación de sus facultades volitivas dirigidas a la obtención de dinero para satisfacer su consumo, por lo que no se ha producido indefensión alguna.

Finalmente, respecto de la no notificación del auto de transformación en abreviado, se ha de señalar que, conforme con el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se acuerda en la resolución dar traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y acusaciones personadas para que soliciten la apertura de juicio oral, formulando escrito de acusación y este auto fue notificado a su representación, que no lo recurrió, y tras dictarse el auto de apertura de juicio oral se emplazó al imputado para que presentase escrito de defensa y se presentó escrito de defensa por lo que ninguna indefensión se ha producido, todo ello de conformidad con el artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio contra Sentencia dictada con fecha 23/12/2014 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 410/2014 por el JDO. DE LO PENAL N. 8 de MADRID, debemos CONFIRMARdicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.