Sentencia Penal Nº 334/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 49/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL 49/2.015

NIG 46250-37-1-2015-0001856

DIMANANTE DE P.A. 314/2014 DEL JUZGADO DE LO PENAL 1 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 334/15

SEÑORES:

PRESIDENTE. Don Jose María Tomás y Tio.

MAGISTRADO. Don Jose Manuel Ortega Lorente.

MAGISTRADO. Don Santiago Miralles Torija Gascó

En la ciudad de Valencia, a quince de abril del año dos mil quince.

Visto por los Sres. reseñados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de enero del presente año 2015, dictada por el Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 1 de Valencia, en el procedimiento abreviado número 314/2014 de ese Juzgado, seguida por supuesto delito estafa; habiendo sido parte en el recurso, como apelante, el acusado, Jose Ramón , representado por la Procuradora Doña Begoña Cabrera Sebastián, y asistido por la Letrada Doña Nuria Pi Castán, y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Doña María Isabel Ródenas Ibáñez.

Antecedentes

1.- La Sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: 'En el mes de noviembre de 2012, a través de un anuncio puesto en una página de Internet por Eduardo , por el que buscaba inversores para emprender un negocio de supermercado, Jose Ramón , natural de Camerún y sin permiso de residencia en España, y otro sujeto se pusieron en contacto con Eduardo , ofreciéndose a financiar dicho negocio con dinero que habían traído de Camerún. Con el propósito de aparentar la seriedad de su interés, pese a que en realidad no tenían intención de invertir ningún dinero, Jose Ramón y el otro pidieron a Eduardo informes acerca del negocio y mantuvieron diversas reuniones en Valencia, durante aproximadamente un mes, manifestando que tenían dinero de su país que querían invertir en España. Finalmente, se citaron con Eduardo en el Hotel Renasa, sito en la Avda. Cataluña de esta ciudad, y Jose Ramón junto con el otro individuo explicaron a Eduardo que tenían el dinero, pero estaba tintado de negro y necesitaban más dinero para lavarlo, cuando realmente ese dinero no existía. En el acto le hicieron una demostración, poniendo un billete de curso legal junto con un papel negro, al que echaron un líquido. Con este procedimiento, simularon que se obtenía otro billete, que el propio Eduardo juzgó como auténtico, pues se lo gastó en una gasolinera. Así pues, Eduardo convenció a su socio, Nicolas , para que cada uno pusiera 1.200 euros con el fin de lavar el dinero supuestamente traído de Camerún. Nicolas entregó la mencionada cantidad a Eduardo y el 5 de diciembre de 2012 éste se encontró de nuevo con Jose Ramón y el otro individuo en el citado hotel, a quienes entregó los 1.200 euros de Nicolas , más otros 1.200 que el propio Eduardo invertía en la operación, creyendo erróneamente que, como le habían dicho, esa cantidad iba a servir para comprar los líquidos necesarios y para prensar los billetes negros. Sin embargo, Jose Ramón y el otro sujeto le devolvieron un paquete de cartulinas negras, simulando que era el dinero prensado con el tratamiento necesario para limpiarlo y que había el doble del dinero recibido; todo ello, con la advertencia de que el paquete no debía ser deshecho antes de que los líquidos hicieran su efecto. Sin embargo, en la mañana del día 10 del mismo mes, cuando abrieron el paquete, Eduardo y Nicolas se dieron cuenta de que no contenía dinero. De modo que fueron a buscar a Jose Ramón , lo encontraron en la calle Loriguilla núm. 7 y forcejeando con él, lo retuvieron hasta que llegó la Policía y procedió a su detención, incautándose de los veinte euros que el detenido tenía en su poder. Posteriormente, los agentes recuperaron las cartulinas negras usadas para simular la entrega de dinero.'

2.- El fallo de la Sentencia apelada textualmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Jose Ramón como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole a pagar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 1.200 euros a Eduardo y de 1.200 euros a Nicolas , con imposición de las costas del presente procedimiento.

Dicha pena privativa de libertad se sustituye por expulsión del territorio español durante cinco años.'

3.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal del acusado, Jose Ramón , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundó en alegar infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española ; error en la apreciación de la prueba documental practicada e infracción del art. 89 del Código Penal por indebida sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión; solicitando que se resolvieran las cuestiones y motivos de impugnación planteados, revocando la Sentencia recurrida y absolviendo a aquél por los motivos expuestos.

4.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución impugnada por sus propios fundamentos.

5.- Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con fecha de entrada del día 10 de marzo de 2015, y se formó el rollo de apelación correspondiente; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal el día 9 de abril del mismo; turnando la ponencia al Magistrado suplente Don Santiago Miralles Torija Gascó, con el resultado que a continuación se expresa.

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- En apoyo de su pretensión de que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que condena a su representado como autor responsable de un delito de estafa y, en consecuencia, se le absuelva, alega el recurrente, en este primer motivo, defecto en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia.

Pero frente a todo ello debe aquí recordarse que lo que compete en esta alzada es comprobar si medió en la instancia prueba de cargo bastante, válidamente practicada en el plenario, para sustentar la condena impugnada, ya que si medió tal prueba, su valoración corresponde efectuarla al Sr. Magistrado-Juez que presidió el juicio. A tal efecto esta Sala tiene declarado .:'El Juez que preside la vista oral, se encuentra en una posición privilegiada para la valoración de la prueba dado que ante el mismo se practica en condiciones de inmediación, oralidad y concentración, que, obviamente, el Juez o Tribunal de Apelación, no disfruta. Así, en relación a las sentencias condenatorias, podrá estimarse el recurso que considere que el Juez de lo Penal incurrió en error en la valoración de la prueba si puede afirmarse -atendiendo a los argumentos del recurrente y cotejando la sentencia con la información que conste documentada sobre la prueba practicada en juicio- que aquél ha percibido incorrectamente o no ha tenido en consideración prueba practicada o efectúa una argumentación valorativade la misma -juicio de inferencia- manifiestamente contraria a la lógica o a las máximas de experiencia.'

No ha sido objeto de discusión, ni se discute ahora, la realidad del engaño a los Srs Eduardo y Nicolas centrándose este primer motivo del recurso en la cuestión de la autoría. Y a este respecto, alega el recurrente que el acusado no es el autor material del engaño por cuanto, sostiene, que ' mi defendido en todo momento declaró que no sabía nada, por lo que negó la participación en los hechos. Hay que recordar que la otra persona involucrada en los hechos, y hoy en busca captura, tenía antecedentes penales por estafa, por lo que debe considerarse que mi defendido era en todo momento desconocedor de los planes de éste y en cualquier caso, utilizado por el'. No puede compartirse esta alegación.

El tipo del injusto está compuesto en efecto, no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa, en este caso, engaño causante de error y determinante del acto de disposición, sino también de un elemento subjetivo o dolo. Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar porque es preciso deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia.

El hecho del que el Juzgador infiere el conocimiento por parte del recurrente del engaño tipificado, es la realidad de su detención policial junto con la recuperación de diecisiete cartulinas de color negro en las que aparece la imagen de un billete de 50 euros y un número indeterminado de cartulinas, con el tamaño de igual billete, pero completamente negras. Y los elementos de prueba en que se sustenta la atribución al acusado de su autoría están perfectamente expuestos en la sentencia. Así, de la testifical practicada por los perjudicados y especialmente la llevada a cabo por Eduardo , que la sentencia califica de firme, coherente, persistente y reforzada por la declaración del otro perjudicado, Nicolas , se acredita la autoría y dominio de la acción por parte del recurrente desde el inicio de la misma, en la que se dio a conocer, junto con otra persona, como inversionista, aparentando la mencionada condición durante un mes con requerimientos de distinta documentación e información con la finalidad de aparentar la seriedad necesaria; igualmente, de la citada testifical, se acredita que estuvo presente en la primera prueba de lavado de un solo billete, permitiendo que la víctima se lo llevara para comprobar su autenticidad, pues formaba parte de la impostura, tal y como acertadamente señala la sentencia de instancia y, finalmente, también se considera acreditado, que estuvo presente en la última entrevista, llevada a cabo en el hotel Renasa de esta ciudad, en la que las víctimas aportaron menor cantidad, 1.200.- euros cada uno, de la que les había sido solicitada llevándose a cambio, mediante el engaño de lavar un dinero y la ganancia prometida, un envoltorio que sólo contenía cartulinas negras. Por último, indicar que ninguna relación anterior unía a las victimas con los autores por lo que señalar, tal y como se indica en el recurso, que fueron las víctimas las que tomaron contacto con el recurrente y su socio escapa a toda lógica, a parte de ser intrascendente, por cuanto la finalidad perseguida por el recurrente fue el desplazamiento patrimonial que, mediante el engaño de obtener mayor dinero que el invertido, llevaron a cabo.

En definitiva, hubo prueba de cargo bastante para fundamentar la condena recurrida; y, existiendo prueba de cargo válidamente practicada en el plenario, su valoración corresponde efectuarla a dicho Juzgador a quoque presidió el juicio, en virtud de cuanto se señaló anteriormente.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega infracción del art. 89 del Código Penal al haber acordado la sentencia la sustitución de la pena impuesta de prisión por la expulsión por plazo de cinco años, por cuanto, sostiene, debió esperarse al trámite de ejecución de sentencia en las que serían estudiadas las circunstancias personales y de arraigo que se acrediten en ese momento.

A este respecto, resulta de obligada aplicación en esta materia la doctrina contenida en las STSde 7 de julio y 8 de abril de 2008. Conforme a la misma, es preciso realizar un juicio de ponderación de los bienes en conflicto procediéndose a un análisis individualizado, caso por caso, resultando en definitiva indispensable la motivación de la decisión judicial. La aplicación del art. 89 CP en modo alguno puede tener lugar, por tanto, de forma automática, esto es, de forma inmotivada y sin tener en consideración las circunstancias concretas del penado, pese a que, lo que parece sugerir el precepto es que, concurriendo las circunstancias legales, sea la expulsión la regla general y la negativa a ella, la excepción que exigiera ser motivada. El Alto Tribunal declara que no bastará que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido por el reo. Será necesario, además, el examen de algún elemento adicional que permita valorar con pleno criterio la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Tales elementos no podrán ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable. Éstas deben ser tenidas en cuenta, por imposición expresa de la ley, al individualizar la pena, por cuanto ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito, respuesta que debe resultar proporcionada, además, a la culpabilidad del autor en el hecho concreto. En resumen, el TS sostiene que será necesario que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de las características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada.

Esta cuestión ha sido objeto de tratamiento específico en la sentencia, que justifica la sustitución en el hecho de que no resultan acreditadas razones de arraigo por las que deba cumplir la pena en España. Tampoco con ocasión de interponer el presente recurso, acredita el recurrente ninguna circunstancia determinante de un arraigo que justifique el cumplimiento de la pena en España. En definitiva, la falta de todo arraigo, familiar, social o laboral, que el recurrente no acredita en absoluto justifican en este caso la medida de expulsión.

La Sala ha podido comprobar que el acusado fue expresamente interrogado sobre esta cuestión por cuanto la solicitud de sustitución de la pena por expulsión ya figuraba en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que en el acto del juicio elevó a definitivo, por lo que la defensa tuvo ocasión de interrogar acerca de ello al acusado y proponer prueba al respecto, y éste, alegó únicamente tener novia en nuestro país, que tal y como se señala en la sentencia, ni siquiera se acredita. Se han cumplido por tanto ,escrupulosamente, los requisitos exigidos en el precepto de referencia por lo que el motivo será igualmente desestimado.

TERCERO.- Se alega, por último, y por lo que respecta al apartado de la responsabilidad civil, que de la prueba practicada no resulta acreditado la entrega del dinero que la sentencia obliga a atender a cada uno de los perjudicados. El motivo no será estimado.

Otro tanto debe recordarse sobre lo expuesto anteriormente en relación a la valoración de la prueba, pues han sido las testificales de los perjudicados junto con la ausencia de toda manifestación al respecto por parte del propio recurrente lo que ha movido, con acierto, al Juzgador de instancia a considerar acreditado este extremo.

Así la STS 2ª, de 03-02-1993 ,declara que "respecto a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1989 declaró que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles."Y en el mismo sentido la STS Sala 2ª, S 19-7-2007 , declara:"Y en cuanto a la falta de prueba de la preexistencia del chaleco con independencia de que la regla del art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción, el nuevo art. 762 regla 9ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento observado, considera que la 'información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del Instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación'.

CUARTO.- Conforme autoriza el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Jose Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª . Begoña Cabrera Sebastián y asistido jurídicamente por la Letrada Dª . Nuria Pi Castán, contra la sentencia 12/2015 de 9 de enero, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en su Procedimiento Abreviado número 000314/2014.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.