Sentencia Penal Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 943/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0133260
251658240
Rollo de Apelación número 943/2016
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid
Procedimiento: Juicio Oral número 441/2013
SENTENCIA Nº 334/2016
Magistrados
Doña Adela Viñuelas Ortega
Doña Isabel María Huesa Gallo
Doña Elena Perales Guilló (ponente)
En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil dieciséis
VISTO por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral
número 441/2013 procedente del Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid seguido contra Marco Antonio por
un delito de estafa , siendo partes en esta alzada como apelante el acusado representado por la Procuradora
de los Tribunales doña Rosa Martínez Serrano y defendido por el Letrado don Mariano del Pozo Gala y como
apelado el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 29 de abril de 2016 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El día 13 de abril de 2012 personas desconocidas, valiéndose de las claves secretas para la práctica de operaciones bancarias a través de internet de Eladio , que habían obtenido de manera fraudulenta o mediante el empleo de algún artificio informático, ordenaron una transferencia por importe de 2.920 euros desde la cuenta de Eladio - NUM000 - del bando de Santander sita en Tarrasa a la cuenta de la entidad bancaria del banco de Santander, sucursal nº 1783 sita en Madrid, de la que era titular el acusado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales. El acusado recibió tales cantidades sin título o causa alguna y dispuso de ellas en los días posteriores a su recepción. El Banco de Santander reintegró la cantidad de 2920 euros a Eladio . La causa tuvo entrada en el presente Juzgado en fecha 4 de diciembre de 2013 dictándose Auto de admisión de pruebas en fecha 10-12- 2013, quedando paralizada la causa por causas no imputables al acusado hasta y Diligencia de señalamiento de fecha 23-2- 2016.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' CONDENO A Marco Antonio , como autor de un DELITO DE ESTAFA, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas del juicio. En vía de responsabilidad civil deberá indemnizar al Banco de Santander en la cantidad de 2920 euros.'.



SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Martínez Serrano en nombre y representación de Marco Antonio que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca la parte apelante en su escrito de recurso los siguientes motivos de impugnación: -Error en la apreciación de la prueba.

- E infracción por aplicación indebida del artículo 248.2 CP .

En el primero de ellos expone el recurrente que el juzgador incurre en error a la hora de valorar el elemento subjetivo del tipo por el que se condena, esto es, el conocimiento que debía tener el acusado sobre el origen de los fondos que fueron ingresados en su cuenta bancaria, en concreto que procedían de una estafa informática. Su participación en la obtención de las claves del perjudicado no ha quedado demostrada como tampoco el conocimiento sobre el origen ilícito del dinero. Conocimiento que la sentencia presume sin que haya prueba alguna al respecto, limitándose el juzgador a emitir un razonamiento de naturaleza hipotética.

Existiendo otras muchas posibilidades que impiden el enlace fluido y directo que exige la prueba indiciaria.

Máxime cuando el beneficio no fue para los autores del artificio informático sino para el propio acusado. Y esta disposición del dinero, conforme expone el recurrente en el segundo motivo del recurso, no puede ser constitutiva de un delito de estafa sino, más bien, de una apropiación indebida que no ha sido objeto de acusación de suerte que sólo procede el dictado de una sentencia absolutoria.

Estima el Tribunal, no obstante, que la Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia de una manera lógica y racional, valoración que ha exteriorizado en la sentencia de forma clara y comprensible.

Ante todo conviene empezar definiendo los caracteres de la acción delictiva que es objeto de imputación, y que vienen expresados con claridad meridiana en la sentencia de la Sección Primera de la audiencia Provincial de la Rioja de fecha 16 de abril de 2014 , con cita de sentencias anteriores de la Sala, de fechas 3 de diciembre de 2013 y 21 de diciembre de 2011 , concretando que: '... conviene destacar que 'phishing ' es un concepto informático que denomina el uso de un tipo de fraude caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como 'phisher', envía a numerosas personas correos electrónicos masivos en los que se hace pasar por una empresa de confianza (por ejemplo, una entidad bancaria, o una compañía telefónica, etc.); otras veces lo hace mediante la creación de páginas 'web' que imitan la página original de esa entidad bancaria o empresa de reconocido prestigio en el mercado; en ocasiones también se realiza por medio de llamadas telefónicas masivas realizadas a numerosos usuarios en las que se simula ser un empleado u operador de esa empresa de confianza. En todo caso, siempre se trata de una aparente comunicación 'oficial' que pretende engañar al receptor o destinatario a fin de que éste le facilite datos bancarios o de tarjeta de crédito, en la creencia de que es a su entidad bancaria o a otra empresa igualmente solvente y conocida a quien está suministrando dichos datos. Finalmente, en otras ocasiones el sistema consiste simplemente en remitir correos electrónicos que inducen a confianza (simulando ser de entidades bancarias, etc.) que cuando son abiertos introducen 'troyanos' en el ordenador del usuario, susceptibles de captar datos bancarios cuando este realiza pagos en línea.

En todo caso, fuere cual fuere el 'modus operandi' elegido, el objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea.

A su vez, entidades ficticias de 'phishing ' intentan captar tele-trabajadores (mediante un método conocido usualmente como 'scam') por medio de e-mails, chats, y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa (desde su ordenador), sino también otros importantes beneficios, normalmente consistentes en cuantiosas comisiones por prácticamente 'no hacer nada': efectivamente, las personas que aceptan la oferta se involucran obligándose a facilitar una cuenta bancaria y a transferir el dinero que su 'empleador' le ingrese en esa cuenta (obviamente está implícito que sin hacer preguntas después), transferencia que siempre se realiza a destinatarios en el extranjero (por lo general a países del Este de Europa y por medios como 'Western Union' 'MoneyGram' y otros semejantes), previa detracción de una comisión porcentual que se queda el trabajador captado y que oscila entre el 5 y el 10%'.

(...) En definitiva, y sin perjuicio de la actividad fraudulenta del 'phisher' (muchas veces se trata delincuencia organizada extranjera), en cada acto fraudulento de phishing el trabajador captado o reclutado recibe el ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho; una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envío de dinero como Money Gram, Wester Union, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa contratante'.

En el presente caso y atendiendo a la prueba practicada concluye la Sala que efectivamente el acusado ha de responder de los hechos por su actuar delictivo como autor de un delito de estafa al estar su contribución fáctica jurídicamente desaprobada ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero recibido.

Declaró Marco Antonio que le ofrecieron un trabajo a través de Internet y que por este motivo facilitó sus datos personales y bancarios a una empresa de la que al parecer no supo más. Y que aproximadamente un mes después recibió un dinero en su cuenta corriente del que, sin más, dispuso a su favor pese a ser consciente de que no le pertenecía. El fenómeno no es nuevo, y el acusado debió representarse, y sin duda lo hizo, la posibilidad del origen ilícito del metálico que recibía en su cuenta sin motivo alguno que lo justificara.

Insiste el recurso en sostener que el acusado dispuso del dinero para su propio beneficio y en concreto, como así lo declaró él en el juicio, para saldar las numerosas deudas que tenía, lo que demuestra su no participación en la estafa inicial. Sin embargo tal alegación no solo carece de cualquier sustento probatorio sino sobre todo resulta manifiestamente inverosímil, pues es impensable que los autores de la manipulación informática que les permitió disponer fraudulentamente de un dinero se lo entreguen sin más a un tercero ajeno a ellos y desconocedor de los hechos con el elevado riesgo de pérdida que ello supondría, conducta fuera de toda lógica delincuencial.

En definitiva estimamos que la prueba ha sido correctamente valorada y que el acusado ha sido correctamente condenado como autor de un delito de estafa. El recurso, por tanto, se desestima en su integridad.



SEGUNDO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Martínez Serrano en nombre y representación de Marco Antonio contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid en el Juicio Oral número 441/2013 , confirmando la mencionada resolución sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 24/06/2016. Doy fe.