Sentencia Penal Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 470/2015 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO A

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0008593

Procedimiento sumario ordinario 470/2015

Delito:Incendios con peligro para la vida o integridad física

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1/2015

S E N T E N C I A Nº 334/2016

Ilmos. Sres. Sección Segunda

Presidenta

Dª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

Magistrados

D. VALENTÍN SANZ ALTOZANO

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a 10 de junio de 2016.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa Proc. Abrev. DP: nº 1016/2014 /Sumario 1/2015 (Rollo de Sala .Sumario 470/2015), procedente del Juzgado de Instrucción: nº 2 de Collado Villalba, seguido por un presunto delito de incendio, siendo acusado Leandro , español , mayor de edad ,con antecedentes penales no computables en esta causa, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Iván Giménez Correal y el acusado, defendido por el Letrado Don Jesús Fernández Faz. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el trámite de conclusiones definitivas, el MINISTERIO FISCAL sostuvo la acusación contra Leandro como autor de un delito de incendio del art.351 CP y solicitó para él, la pena de 14 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas según el artículo 123 CP .

SEGUNDO.-La defensa solicitó la absolución, por entender que existían dudas razonables sobre la autoría de los hechos.

Probado y así se declara que: Sobre las 23:40 horas del día 17-7-2014, el acusado Leandro , fue visto por una vecina en la puerta del pajar sito en la C/Avenida de Madrid nº 30 , vivienda de piedra, con puerta de madera y techumbre con teja , que no se encontraba habitada, emplazada en el municipio de Collado Villalba, cuando estaba echando unas bolsas que contenían restos de hierba seca cortada y ramajes, sobre unas alpacas de heno, que estaban ardiendo.

El fuego fue apagado enseguida, por los propios vecinos de las casas cercanas al lugar, quienes utilizaron una manguera, si bien se quemó parte de la puerta de la vivienda junto a la que estaban las alpacas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos del delito de incendio del art.351 CP ., imputado al acusado sino, de un delito de daños del art.266 CP , al no haber concurrido peligro para la vida o integridad física de las personas, tal como establece el art.35.2 CP

A) En efecto, no se ha producido un delito de incendio del art.351.1 CP pues dicho ilícito tiene la naturaleza de delito de ' peligro ' en cuanto protege la vida e integridad física de las personas del riesgo que supone la causación de un incendio, sin que sea exigible la producción de la muerte o lesiones concretas de las personas afectadas.

Por eso, la STS nº 828/2010 de fecha 04/10/2010 , indica que ' no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sinoun comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido.En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro. En consecuencia, el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas'.

La clave para la aplicación del referido tipo, es que se constateun peligro hipotético o potencial-como ya dijera la STS 1263/2003, de 7 de octubre - que es el que está 'a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto'.

En este sentido, se requiere que el fuego alcance una entidad que le dote depatente aptitud destructiva, por su capacidad de difusión, tal como dijera la STS 24/2012, de 26 de enero .

Y por otro lado, además de ese dato o elemento objetivo, consistente en la producción de una combustión de cierta entidad peligrosa, requiere un elemento subjetivo, la intención -aunque basta el dolo eventual- de producir ese daño a la vida o integridad física de las personas, lo que requiere que el sujeto conozca que en el lugar que produce el incendio existen personas que pueden verse gravemente afectadas por su acción.

B) En el párrafo segundo de dicho artículo 351 CP se incluye un subtipo que atenúa grandemente la pena , cuando el incendio provocado no cause peligro para la vida o integridad física de las personas, en cuyo caso se sanciona con la pena prevista para el delito de daños doloso del art.266 CP .

Se trata de un hecho que produce un daño a través de un incendio, tanto porque no se trata de un fuego de gran intensidad como porque no se pone, realmente, en peligro la vida o integridad física de las personas.

Esto es, se aplica este párrafo cuando el incendio no es idóneo, por su escasa entidad, de producir los graves resultados de los que venimos hablando.

La STS 977/2006, de 1 de octubre explica que , en atención al principio de proporcionalidad, se configura como un tipo hiper-privilegiado, dada la notabilísima reducción de pena que supone, por lo que a fin de limitar todo exceso penológico, ha de reservarse, para un 'incendio mínimo'.

A tal diferencia , entre el delito del art.351 primer párrafo y la conducta incluida en el párrafo segundo, se refiere el ya más reciente ATS 230/2014, de 13 de febrero , que al poner el acento en el peligro creado por el sujeto activo del delito, se decanta por el incendio si se prende el fuego en un lugar cerrado rodeado de objetos y enseres altamente inflamables, el autor conoce la existencia de vecinos en el interior , la humareda alcanza tal virulencia que produce o puede producir peligros indudables al propiciarse de modo probable, la causación de daños materiales y personales de forma indeterminada o indiscriminada y requiere la imprescindible presencia de los servicios de bomberos para evitar que los daños llegaran a ser mayores

SEGUNDO.- En el presente caso, de la prueba practicada, valorada por este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el art.741 LECrim , se desprende que estamos ante un delito del art.266 CP que castiga a quien causa daños en propiedad ajena, con independencia del medio empleado, incluido el fuego.

La clave que conduce a aplicar este precepto, en vez del previsto en el art.351 párrafo primero, es, como se ha indicado en el FD anterior, tanto la escasa entidad del incendio como la falta de prueba de que el autor deseara matar o afectar la integridad de las personas.

En efecto, la prueba practicada en el juicio, ha puesto de manifiesto que se trató de un pequeño incendio, a una hora en que las personas cercanas al lugar estaban despiertas - se trataba de una noche de julio y eran las 23.30 horas- , no existieron varios focos sino que se actuó sobre un par de alpacas de heno y el añadido de unas bolsas de rastrojos, ante una puerta de una casa de piedra en la que no vive nadie - durante todo el procedimiento se le califica como 'un pajar'- y que fue sofocado de inmediato con una manguera por los propios vecinos cercanos al lugar, extinguiéndolo antes de que llegaran los bomberos.

Y el hecho de que existieran vecinos, cerca del lugar del incendio, no lo estimamos como que se pusiera en riesgo la vida o salud de los mismos, teniendo en cuenta, igualmente que se trataba de un lugar abierto donde es más fácil que el humo y las llamas no lleguen a alcanzarles del modo que lo harían si se tratara de una casa o edificio habitado.

Y ello por lo siguiente:

A) Prueba de confesión

El acusado negó los hechos si bien reconoció que estuvo por el lugar durante la mañana, pero no por la noche , dado que por la tarde se fue a Madrid. Declaración no avalada por nadie ni nada y que hay que tomar como corresponde a quién es acusado de un delito y tiene el derecho a no decir la verdad o a no contestar a lo que se le pueda preguntar.

B) Prueba testifical

La prueba de cargo, ha sido la declaración de Dª Laura que declaró que le vió echando las bolsas de ramajes sobre el fuego producido en las alpacas de paja , dándole tiempo a insultarle y a avisar a su hijo lo que permitió la inmediata extinción del fuego.

Declaración que resulta verosímil, porque no encontramos ningún motivo para pensar no ya en que se trate de una invención sino de que se hubiera confundido, porque en el lugar, existía una farola tal como consta en el atestado con lo que pudo ver bien a la persona que allí se encontraba y, más importante, lo reconoció en rueda de reconocimiento 'sin ningún género de dudas', tal como se recoge en el acta incluida a los folios 87 y 88.

Este testimonio, ha sido persistente, sin contradicciones y contiene detalles que lo hacen verosímil, pues ya desde su primer declaración , al día siguiente de los hechos, declaró ante la Policía Local de Collado Mediano que oyó unas pisadas en la parcela contigua a su domicilio, se acercó y reconoció sin ningún género de dudas a una persona que era familiar de un tal Carlos Alberto que vivió por allí, en el edificio San Juan y le dio tiempo a decirle : 'Pero que nos estás haciendo hijo de puta', ante lo cual dicha persona -que sería el acusado- salió corriendo sin decir nada.

Declaración que la Sra. Laura mantuvo ante la Sra. Juez de Instrucción añadiendo algún dato como que le calculaba una edad de entre 30 y 34 años, cuando resulta que el acusado tenía 33 cuando sucedieron los hechos.

Además los datos identificativos que proporcionaron tanto la Sra. Laura como Dª Laura , que no compareció al juicio, fueron tan precisos que permitieron localizar al acusado y su identificación en la referida rueda de reconocimiento.

Finalmente, no se ha evidenciado que la testigo tuviera razones o motivos para falsear su declaración por razones de enemistad, venganza o similar, declarando en instrucción que lo conocía de vista, pero sin mayores consecuencias..

Y es que es tradicional cuando de esta clase de testificales se trata, que la jurisprudencia utilice tres parámetros o elementos , que no requisitos, para valor su consistencia incriminatoria : verosimilitud, persistencia y ausencia de razones espúreas en la declaración.

Pero sobre estos tres elementos, ya dijo la STS 11-2-2005 que aun faltando alguno o algunos de ellos, puede el órgano judicial conceder validez como prueba de cargo a tal testimonio, por lo que la cuestión esencial, finalmente, es ' la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto'.

Por otro lado, es preciso recordar que la testifical de la víctima o perjudicado, especialmente cuando es la única con carácter incriminatorio directo, no puede ponerse en el mismo plano de valoración con las declaraciones del procesado o acusado, porque mientras éste comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 CE a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable pudiendo mentir, incluso abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, el testigo accede al proceso con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad pudiendo, en otro caso, ser perseguido por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

Por esta razón reiterada jurisprudencia ha venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, siempre que se constate la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice.

En definitiva, el poder convictivo de tal testifical, se resume en comprobar que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realiza desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas etc., y que la declaración aparece, en la medida racionalmente posible, como cierta porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria.

Por todo ello, estimamos válida tal testifical y con poder incriminatorio suficiente, para considerar que el acusado es la persona que realizó los hechos que hemos declarado probados.

C) En cuanto a las restantes testificales, las declaraciones prestadas por los Policías Municipales y Guardias Civiles, tienen mucha menos relevancia en el caso, dado que los primeros llegaron cuando los vecinos estaban apagando el incendio y los segundos, cuando se personaron en el lugar, practicaron una inspección ocular pero el incendio ya estaba extinguido.

Sin embargo, aportaron algunos datos:

1. El policía local nº 28046.61 manifestó que el incendio afectó a la parte del jardín pero no a la fachada ni a la vivienda de nadie. Y en cuanto a la autoría, dijo que la vecina de al lado le dijo que había sido 'el de Avila', manifestación corroborada por el policía local nº NUM000 , para referirse al acusado, que es conocido así en el pueblo por tener un cuñado de dicha ciudad. Este agente, concretó el tamaño de la alpaca, señalando que sería como la mitad de uno de los módulos que componen el mobiliario del Tribunal, por lo que puede calcularse en 0,50 de ancho por un metro aproximadamente de alto.

2. En cuanto a los guardias civiles también incidieron en que la casa estaba deshabitada y que había maleza , indicando el GC NUM001 que la vecina de al lado, alterada ,mencionó al de Avila, como el autor.

C) Prueba documental

Se dió por reproducida, sin más precisiones ni desarrollo.

TERCERO.- Ha existido pues, prueba directa y de cargo, que configura un juicio de inferencia que estimamos racional y razonable pues sólo se constatará una vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo, cuando la inferencia, tanto desde su lógica o cohesión, como desde la perspectiva de su suficiencia o calidad concluyente, sea patentemente insuficiente o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas o equívocas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 135/2003 , 61/05 ; 109/09 ; 70/10 ; 25/11 y 133/11 , entre otras).

La defensa invocó el principio 'in dubio', presentando una documentación, que con independencia de presentarse en un momento inidóneo, pues al tratarse de un sumario no es posible su consideración en el inexistente trámite de cuestiones previas, consistía en una sentencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba, referido a un delito de amenazas entre personas distintas a la juzgada y vecina que le vió, en el presente procedimiento, que tienen como único punto relativamente en común con el caso que se juzga, que la amenaza era de quemar el garaje a una persona que vive cerca del lugar de los hechos.

Pues bien, en absoluto ha hecho dudar a este Tribunal, dicha documentación que supondría 'colocarle' los presentes hechos a otras personas distintas -un hombre y una mujer- condenadas en la sentencia en cuestión por una falta de amenazas y lesiones.

Y es que tal documental no pone de manifiesto sino que en la localidad de Collado Villalba , existe una delincuencia que incluye incendios y daños, delito este último , por cierto, que figura entre los numerosos antecedentes policiales del acusado.

CUARTO.-Habiendo quedado probada la autoría de los hechos objeto de acusación, procede considerar responsable, en concepto de autor, al acusado Leandro , en virtud del art.28.1 CP .

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, habida cuenta de que el art.266 CP señala una pena de uno a tres años, condenamos al acusado a una pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena. Y ello porque aun no produciéndose daños de especial relevancia, la cercanía de personas al lugar de los hechos, supone un dato innegable que ha de tenerse en cuenta para fijar la pena de modo proporcionado a la situación de riesgo creada.

SEPTIMO.-Conforme al art.123 CP , se imponen las costas al condenado.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Leandro , cuyos datos ya constan, como autor de un delito de daños ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Se imponen, igualmente al condenado, las costas procesales que se hayan podido devengar.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.