Sentencia Penal Nº 334/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 60/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 60/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 913/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 DE BARCELONA
Acusados: Doroteo Y Efrain
Magistrada ponente:
Myriam Linage Gómez
SENTENCIA Nº334/18
Sr/Sra.
D. JOSÉ GRAU GASSÓ
Dª Myriam Linage Gómez
Dª MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
Barcelona, a 11 de julio de 2018
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 60/2017, correspondiente a las Diligencias Previas nº 913/2016
del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública, contra los
acusados;
Efrain , con NIE nº NUM000 nacido en Pakistan el día NUM001 de 1992 hijo de Millán y de Paloma ,
cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Carmen
Fajardo Gómez y defendido por el Letrado D. Antonio Ramirez Angelat.
Doroteo , mayor edad, sin documento identificativo, nacido en Pakistan el NUM002 de 1992, hijo de
Roberto y Salome , cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora Dª Margarita Durban Piera y defendido por el Letrado D. Mario E.García Gutierrez.
y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrada Ponente, en la presente
resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrada ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 9 de julio de 2018 con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental, con el resultado que refleja la grabación efectuada por orden del Letrado de la Administración de Justicia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, del art.

368 del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados; Efrain y Doroteo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de 5 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 132 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas procesales.



TERCERO.- La defensa de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se les imputan y solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre la 21 horas del día 15 de julio de 2016, Efrain y Doroteo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, nacionales de Pakistán y sin autorización para residir en España, se encontraban junto con otros dos individuos contra los que no se sigue el presente procedimiento, en la CALLE000 de Barcelona, acercándose a los turistas que por aquella zona transitaban y ofreciéndoles la venta de diversas sustancias estupefacientes que mantenían escondidas, custodiándolas, en un macetero cercano. En tal actitud se hallaban, cuando puestos de común acuerdo, vendieron al turista Carlos Manuel , 3,257 gramos de marihuana con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 12.7%, a cambio de 30 euros. Para ello Doroteo contactó primero con el turista y tras intercambiar con él una breve conversación, se dirigió hasta el macetero de donde cogió la sustancia estupefaciente que allí se hallaba guardada y la entregó a otro de los individuos del grupo antes descrito, indicándole que se acercara al turista que se mantenía esperando a unos metros para que le hiciera entrega de la misma, lo que hizo en efecto dicho individuo que tras recibir a cambio el precio de 30 euros, regresó hasta donde se encontraba el resto del grupo pasando el dinero a otro de sus componentes.

Los hechos fueron presenciados por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, que examinaron el macetero encontrando diversas sustancias estupefacientes que allí guardaban los acusados dispuestas para su venta ilegal.

En concreto hallaron las siguientes; 1.-Bolsa conteniendo 5 comprimidos con 2,045 gramos netos de MDMA con una riqueza en MDMA base del 24,9% por lo que la cantidad total base era de 0,51 gramos.

2.-Bolsa conteniendo 5 comprimidos con 2,617 gramos netos de MDMA con una riqueza en MDMA base del 33,6% por lo que la cantidad total base era de 0,88 gramos.

3.- Bolsa con 0,244 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 39,8% por lo que la cantidad total de cocaína base era de 0,097 gramos.

4.- Bosa con 0.792 gramos netos de marihuana con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 13,9% por lo que la cantidad total de marihuana era de 0,11 gramos.

El precio de venta en el mercado ilícito de la marihuana es de 4,67 euros el gramo, de 25,95 euros el gramo de MDMA y de 58,15 euros el gramo de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- Los hechos declarados probados se obtienen a partir de la convicción originada por la valoración conjunta y en conciencia efectuada de las pruebas que por tales se tienen producidas en juicio oral y que en este caso son diversas y concordantes en su resultado valorativo.

Así ha quedado demostrado el iter criminis en el concreto modo que ha sido consignado en el párrafo de hechos probados a través del testimonio de los agentes de guardia urbana num. NUM003 y NUM004 quienes, de forma firme, coherente y coincidente con lo que tenían manifestado en el atestado policial, relataron la concreta escena percibida, confirmando la dinámica delictiva en el concreto modo que ha quedado reflejado en el apartado de hechos probados, explicando el reparto de funciones y el actuar concordado que se desprendía del comportamiento que fue observado por los acusados, distinguiendo primero el contacto con el turista, la oferta de sustancias, y previa aceptación, la búsqueda de la concreta sustancia, su aprehensión material y entrega a otro de los componentes del grupo para que éste la llevara hasta el lugar donde esperaba el comprador, donde visualizaron los concretos gestos de intercambio de sustancia por dinero, el cual finalmente este segundo individuo traslado al resto de sus compañeros quienes manteniéndose próximos al macetero en el que custodiaban la droga, verificando la corrección del precio, guardaron entre sus ropas.

Los acusados niegan haber participado en la forma que relatan los agentes de policía en operación alguna de venta de sustancia, y menos aun de poseer dispuestas para su venta las otras diversas drogas que fueron halladas escondidas en el macetero junto al que los mismos se hallaban, explicando su presencia en el lugar por su única actividad de venta de latas de bebida que ofrecen a los turistas.

Pero lo cierto es que la declaración conteste de los dos agentes de guardia urbana que pudieron presenciar directamente como se producía la transacción nos ha convencido de que los acusados realizaron el acto de venta de sustancia estupefaciente que se describe en la declaración de hechos probados, siendo necesario poner de relieve que dichos agentes de la autoridad no solo pudieron ver como se producía el intercambio de la marihuana por una suma de dinero , sino que, dada la inmediatez con la que actuaron, detuvieron a los acusados, hallando el dinero y ocupando la sustancia estupefaciente acabada de entregar en poder del comprador, turista en tránsito que en su momento reconoció a los agentes haber comprado en aquel mismo instante por la suma de 30 euros la concreta sustancia intervenida. Y aun cuando las defensas de los acusados han dudado de la fiabilidad de lo relatado por los agentes destacando la distancia a la que los mismos se encontraban con respecto al lugar del supuesto intercambio, y dando a la falta de coincidencia en cuanto a las respuestas dadas por los testigos sobre el concreto lugar en el que se produjo la detención de Doroteo en el sentido de contradicción insalvable para cuestionar por ello el valor probatorio del total contenido de tales declaraciones inculpatorias, no han conseguido tal propósito, sin que aquella falta de coincidencia pueda interpretarse como expresión de una fiabilidad disminuida que pueda enturbiar la credibilidad de la prueba, sino mera consecuencia de la pérdida de un recuerdo sobre un detalle no trascendentes transcurridos más de dos años desde que los hechos tuvieron lugar, lo cual en modo alguno puede tener el alcance que pretenden los letrados de los acusados en sus legítimas estrategias de defensa y argumentación desvirtuando el innegable poder convictivo de las declaraciones testificales que han sido efectuadas por los agentes de guardia urbana, las cuales, como igualmente viene siendo reiterado por los Tribunales, cabe citar entre otras la STS 93/2008, de 15 de febrero '.. son prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '..las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional', recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre , 'estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española '.

Y en el concreto caso de autos es claro que resulta aplicable la anterior doctrina, máxime cuando los agentes, honestos en sus intervenciones, han reconocido no tener recuerdo exacto de algunos detalles sobre los que fueron preguntados, como el específico sobre el lugar de la detención de Doroteo , pese a lo cual ambos han sido coincidentes a la hora de asegurar con pleno convencimiento que los acusados se encontraban juntos, formando parte de un grupo con otras dos personas que no han sido enjuiciadas, actuando previo un acuerdo y claro reparto de funciones propio de la coautoría, titulo de atribución sobre el que claramente en este caso cabe imputar el ilícito a cada uno de los acusados.

En cuanto al hallazgo del resto de sustancias en el macetero, del que observaron los agentes, Doroteo tomó la sustancia inmediatamente después destinada a la venta, cabe corroborar su tenencia igualmente compartida para el destino común al tráfico en el que ambos miembros de grupo intervinieron, con lo que la posesión compartida y predestinada a la venta igualmente surge como acertada convicción, no sólo de la evidencia en que consiste el concreto pase de sustancia que fue observado por los agentes policiales, sino del resto de indicios en que consisten, la diversidad de sustancias presentadas en pequeñas dosis, lo que es propio de la venta al menudeo en el que el traficante suele llevar la droga ya distribuida en pequeñas dosis con el fin de que la operación de compraventa pueda realizarse con la mayor celeridad posible, así como el lugar en el que las mismas fueron halladas, apto para su escondite y por otra parte de fácil acceso para consumar rápidamente la operación, todo lo cual se compadece con la específica dinámica comisiva en la que intervienen varios sujetos que participan en cada uno de los pasos de la transacción como al respecto declaró el agente nº NUM003 describiendo un modus operandi del que ya venían teniendo conocimiento por anteriores observaciones y con la lógica finalidad de impedir o dificultar el descubrimiento de ilícito.



SEGUNDO . Calificación del delito .- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal.

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que '... (los) que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...'.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego la cocaína y el mdma lo es, habiendo sido ambas catalogadas de entre las que causan grave daño a la salud según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causan en la salud de las personas.

Ahora bien, debe aplicarse el subtipo atenuado introducido en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal. Dicho precepto legal dispone que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene entendiendo que dicha facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), habiendo afirmado que concurre la atenuación de escasa entidad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

El episodio que se describe en la declaración de hechos probados de la sentencia, revela que nos encontramos ante un episodio propio del último escalón del menudeo, sin que, por otra parte, se haga mención alguna a circunstancias de carácter personal de los acusados que permitan apreciar unas circunstancias que revelen una especial peligrosidad.

En este sentido, es necesario poner de relieve que la STS 38/2012, de 2 de febrero, aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente', la STS 49/2012, también de 2 de febrero, aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos), la STS 52/2012, también de 2 de febrero, aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), la STS 30/2012, de 23 de enero, aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, la STS 387/2012, de 25 de mayo, en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 % y la STS aplica el citado párrafo segundo, en un supuesto de ocupación de dos papelinas, una que contenía 'cocaína y heroína' con peso de 0,76 gramos y pureza del 21,36 % y 3,68 % respectivamente, y otra con peso de 0,12 gramos y pureza de 32,12 % de cocaína y 8,46 % de heroína.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que acabamos de mencionar, no cabe duda que, en el presente caso, es de aplicación al subtipo atenuado mencionado.



TERCERO. Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autores los acusados; Efrain Y Doroteo por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995.



CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO . Penalidad .- El delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal tiene una pena prevista, para el caso de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, debiendo imponerse la pena inferior en un grado cuando se aplica el subtipo atenuado del segundo párrafo del mismo preceptos legal.

Los hechos objeto del presente procedimiento, no únicamente circunscritos a un solo acto de venta por el hallazgo de adicional sustancia destinada al tráfico, permite superar ligeramente el límite mínimo para imponer la pena de 2 años de prisión y multa de 60 euros ( mitad del tanto aproximado de 126,5 euros atendido el precio de la droga según las tabla oficiales de valoración) con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del Código Penal es procedente decretar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.



SEXTO.-De la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 89 del CP en la redacción dada por LO 1/2015 de 30 de marzo, el Ministerio Fiscal ha solicitado sean sustituidas las respectivas condenas de los acusados, quienes carecen de autorización para residir legalmente en España, por su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el país por tiempo de 7 años.

De conformidad con el citado precepto ' las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquel acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional' ..4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada' Efrain oído al respecto de la petición de sustitución de su condena, indicó a la sala que se mostraba de acuerdo con ser expulsado y regresar a su país de origen donde se encuentra su madre enferma y necesitada de sus cuidados. Con lo que, atendida la normativa legal bajo la que se ampara la petición de sustitución, no existiendo razones referidas a la necesidad de cumplimiento de la pena en España en orden a preservar el orden jurídico o restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, sopesados los intereses jurídicos en conflicto, no existe motivo para rechazar la pretensión del Ministerio Fiscal, con lo que SE ACUERDA para Efrain la SUSTITUCIÓN DE SU CONDENA POR LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE REGRESO A ESPAÑA por tiempo de 5 años, en el mínimo legal, atendida la también mínima extensión de la condena privativa de libertad impuesta.

Cosa distinta ocurre sin embargo con respecto a Doroteo , quien oído al respecto mostró su voluntad contraria a la expulsión, asegurando que poseía arraigo en nuestro país donde tiene que atender las cargas familiares que derivan de dos hijos menores, para lo que se dedica a la actividad de 'bici turismo' de la que obtiene sus recursos básicos para su subsistencia y la de su familia, y sin que en su país de origen posea recursos mínimos ni oportunidades de vida. Alegaciones que pese a que no han ido acompañadas de prueba mínima acreditativa podrían justificar un juicio de desproporcionalidad en los términos del artículo 89.4 del CP que impidieran la expulsión del extranjero, con lo que, en aras a salvaguardar los derechos de alegación, prueba y defensa, y poder tomar una decisión fundada en hechos mínimamente acreditados, estima la sala oportuno, diferir la definitiva decisión para la fase de ejecución de sentencia, en la que una vez firme el pronunciamiento de condena pueda decidirse con mayores garantías la posibilidad sustitutoria que solicita la acusación.

SEPTIMO.-Costas Procesales .- Los acusados deben ser condenados también al pago por mitad de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados; Doroteo Y Efrain como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años deprisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales por mitad.

II.-LA PENA de dos años de privación de libertad impuesta a Efrain SE SUSTITUYE POR LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE REGRESO A ESPAÑA POR TIEMPO DE 5 AÑOS.

III.-Se acuerda, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero, si lo hubiere, y demás efectos intervenidos al acusado en la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña, en el plazo de diez días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.