Sentencia Penal Nº 334/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 311/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(SECCION SEGUNDA)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº8/2017
ROLLO APELACION PENAL Nº 311/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, formada por los Magistrados
relacionados al margen pronuncia la siguiente
-SENTENCIA Nº 334/2018
Iltmos.
Presidente
D José Requena Paredes
Magistrados
D. José María Sánchez Jiménez
D. Aurora Mª Fernández García.
En la ciudad de Granada a veinte de junio de dos mil dieciocho
Visto en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin celebración de
vista, el Procedimiento Abreviado nº 17/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santa Fe, y
sentenciado por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Granada en Rollo de Juicio Oral nº 75/2017, por presunto
delito de simulación de robo y estafa intentada siendo apelante, el acusado D. Luis Enrique , representada
por procuradora Sra. Jiménez Hoces y defendido por el letrado Sr. Martínez Romero y como partes apeladas,
el Mº Fiscal ejerciendo la acusación pública y la Entidad Aseguradora AXA, Seguros Generales, ejercitando
la acción penal, como acusación particular, representada por la procuradora Sra. Hermoso Torres y asistido
por la letrada Sra. Gil Cruz.. Es Ponente el Magistrado D José Requena Paredes, que expresa la decisión
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2017 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' UNICO: El día 21 de enero de 2.014 Luis Enrique compareció en las dependencias de la Guardia civil de Santa Fe formulando dencunai en la que afirmaba que entre las 22:00 horas del dia 18 de enero y las 10.00 horas del dia 19 de enero de 2.014, personas desconocidas habian accedido por la parte trasera de una nave de su propiedad sita en la calle Huerta Ardilla de Santa Fe (Granada), rompiendo la valla metálilca y realizando dos butrones en la parte trasera de la nave, accediendo a su interior y llevándose diversos efectos.

La denuncia dio lugar al atestado NUM000 de la Guardia Civil de Santa Fe que fue remitido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Santa Fe que procedió mediante auto de 14 de febrero de 2.104 a incoar las Diligencias Previas 198/14 y decretar el sobreseimiento provisonal y archivo de las actuaciones por falta de autor conocido.

Luis Enrique aprovechó el robo y para lucrarse a costa del seguro que tenía contratado con la compañía Axa de Seguros y Reaseguros, S.A., e virtud de la póliza con efecto desde el 6 de agosto de 2.104, aportando con su reclamación a dicha compañía una factura proforma elaborada de Suinva S.L. por importe de 17.553,12 euros con fecha 22 de octubre de 2.018 pro maquinaria que dicha entidad nunca había vendido a Luis Enrique .

Los honorarios del perito de Axa contratado para valorar el siniestro ascienden a 735,08 euros, y los del detective contratado por dicha entidad para investigar el siniestro son de 1.250,84 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:' Que debo condenar y condeno a Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole del delito de simulación de delito objeto de acusación y condenándole al pago de la mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las de la acusación particular. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, al que se opuso el Mº Fiscal y la acusación particular y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial con fecha 22 de diciembre de 2018, se formó el presente rollo habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero que se pospuso luego hasta disponer de CD de juicio, celebrado el 10 de junio que no fue remitido en su día, sino solo la de la primera sesión luego suspendido.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia de instancia, absolvió al acusado de un delito de simulación de delito, ni por denuncia falsa de robo con fuerza, en un de las naves industriales de su propiedad que ya se dejó identificada en el relato de hechos probados de la sentencia, por entender que existían dudas razonables de esa simulación y por tanto falta de prueba del delito sin posibilidad de enervar válidamente los presupuestos objetivos y subjetivos del delito y sobre todo sin prueba siquiera, indiciariamente suficiente e idónea para tener por acreditada la intervención del acusado en la presunta simulación delictiva,. Absolución admitida por ambas acusaciones, por lo que devino firme y inatacable en este procedimiento. Sin embargo la sentencia, considerando, que el acusado,de haber existido realmente el robo quiso aprovecharse del mismo para lucrarse ante la aseguradora, le condenó como autor de un delito intentado de estafa a su compañía aseguradora en relación a la reclamación girada por los daños sufridos en la nave objeto de cobertura uno de cuyos riesgos contratados se encontraban los daños del inmueble -continente - y la perdida, entre otras causas por robo de las maquinas y herramientas y otras existencias propias de la actividad de la nave. La causa de esta incriminación, trae causa de la reclamación a modo de factura proforma, ( f 193) realizada a instancia del acusado por la empresa Suinva .SA para que a petición del perito de la Compañía de Seguros pudiera valorar, las maquinas, herramienta y demás utensilios eléctricos reseñados en la denuncia policial, propias del tráfico al que se sobre todo, años atrás se dedicaba y al parecer mantenía de forma muy esporádica, a la fecha del supuesto robo, en relación al corte y soldaduras metálicas y otras herramientas manuales. y con la con la que tenía relación comercial años atrás.

Frente a la condena impuesta se alza el acusado en apelación combatiendo la sentencia desde el doble y convergente motivo de censurar como errónea la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia y consecuentemente la lesión a la presunción de inocencia por falta de los requisitos del tipo penal muy especialmente, en referencia a la inexistencia ni intención de engaño, por ser elemento esencial del delito de estafa.



SEGUNDO .--Centrado así el objeto del presente recurso, es sabido, que la la sentencia al haber sido apelada devuelve al Tribunal de primera instancia la plena competencia para dentro de los motivos de apelación que combaten la resolución recurrida y más aún cuando se cuestiona que el fallo condenatorio lesiona la presunción de inocencia del apelante, nos exige el analizar la sentencia dictada, desde el nuevo control, diferente al del Tribunal sentenciador, comprobando no solo que de dictó sentencia condenatoria dentro del respeto a las garantías inherentes del proceso debido, sino también desde el análisis sobre el llamado por la jurisprudencia ' juicio sobre la prueba ', es decir, comprobar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad que son los principios que articulan un proceso justo con todas las garantías y a cuyo control se une forzosamente para la necesaria homologación de la sentencia, el llamado ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y como no sucede así, sino al contrario, pues la única prueba por la que se le condena cual es la presentación de un factura ya reseñada, que se limita a tasar a valor nuevo determinadas herramientas y utensilios, dejando de valorar otros ajenos a la empresa Suinsa SA, por lo que esa reclamación sin más no puede ser en ningún caso vehículo de un fraude a la aseguradora,, pues no acreditado que se simulara el robo como entendió la Guardía Civil durante su investigación la extravagancia o lo insólito de algunos ' modus operandi ' y vestigios del mismo, no cabe deducir entonces y de manera sería que quisiera el acusado aprovecharse con ánimo de ilícito beneficio de enriquecerse a costa de la aseguradora, cuando, ni siquiera el perito de la aseguradora , cuestionó la realidad del robo tras encargar la propia Aseguradora un informe privado de investigador sobre las circunstancia del robo y el perito tasador Sr. Esteban No solo no solo descartó la simulación delictiva, sino que valoró las existencias reclamadas dentro de una nave donde consideró probable todo lo relacionado excepto algunas objetos como los 85 metros de tubo de cobre para dotar algunas herramientas de aire comprimido para inyectar Y tasados por el perito en 428, 40 euros ( f. 223) en o los 150 Kg. de aluminio cortado que se dice sustraído. Comportamiento de la propia aseguradora y en concreto del perito de cuyo informe en el que luego incidiremos no se alude al margen de la investigación policial ningún tipo de engaño en la reclamación y que siendo y que siendo ese el elemento vertebral del delito, su inexistencia, claro está, impide su homologación pues ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', no superara el canon de garantía para considerar válidamente enervada la presunción de inocencia que se dijo conculcada.

Llegados a este punto, se impone unas consideraciones al delito de estafa, en orden al examen de los elementos del tipo penal y siguiendo la doctrina legal expuesta en la ya citada STS de 16 de abril de 2014 , que cita las SSTS,987/2011 de 5 de octubre o la 909/2009 de 23-de septiembre , nos recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. En este sentido La doctrina jurisprudencial considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. No ocurrió así, ni la factura referida a las dos Máquinas de soldadura Invert y la de plasma facturadas por la otra empresa ' Malagueña de Soldadura SL' no se incluyen en el engaño que aprecia la sentencia y su representante, admite que la primera fue vendida por ellos al ahora acusado y la segunda obedece a un modelo actual al no fabricarse la otra maquina sustraída. Así lo declaró su representante Sr. Gabriel y ni en esa factura se quiso engañar ni el acusado tuvo dominio funcional para considerar que el acusado aumentara voluntariamente los precios de las existencias sustraídas pues es sabido que ese interés por obtener la mayor indemnización posible queda generalmente a expensas de los peritos de las aseguradoras qure aquí tasó las dos maquinas de soldadar en 3.996 euros en lugar de los 6.6650 euros, y de la otra relación de objetos a costa de depreciar los precios un 40 % el perito redujo la indemnización de un total reclamado sobre las partidas valorada por el Sr. Hernan en nombre de 'Suinsa SA' , de 15.132 euros el mismo perito lo redujo a 9.279, 20 euros la indemnización que sin embargo ante el proceso penal y las dificultades de acreditar su preexistencia , en realidad ni siquiera le ofreció esa cantidad, pero que en ningún momento el perito entendió que se le intentara engañar o defraudar a la aseguradora, afirmando, como ya destacábamos, que incluso en juicio admitió que el estima que a su juicio el robo fue real y ajeno al acusado y así lo entendió por falta de pruebas concluyentes la propia sentencia, que debemos revocar al no haber prueba alguna de engaño diferente al propio delito de robo que ni se niega ni se afirma que existiera, pero si que partiendo dela hipótesis de estar ante un robo real de la nave lo que no consideramos acreditado es de que el acusado quisiera mediante engaño obtener mas indemnización por la pérdida de sus bienes de los que realmente le correspondan o se valoren dentro del proceso de resarcimiento por el riego acontecido y debidamente asegurado en su cobertura.



TERCERO. - Procede declarar las costas de ambas instancias sin hacer expresa condena a la aseguradora constituida en acusación particular, de las costas causadas en la primera instancia.

Como nos enseña la STS, de 22 de septiembre de 2017 , respecto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, la STS núm. 291/2017, de 24 de abril y la núm.. 169/2016 de 2 de marzo al resumir las premisas de su imposición:, señalan en primer lugar que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables. Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

De lo anterior deriva, sigue diciendo esa sentencia que la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto tiene su respaldo en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya interpretación por nuestra jurisprudencia se ha ido configurando en las siguientes pautas :a) el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición de las costas que ha de ser por ello restrictiva ha de ser por ella restrictiva. Desde la perspectiva de que el punto crucial de la decisión dependerá de penderá de la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado».

La temeridad, decía la ya citada STS 291/2017 hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, mientras que la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización - también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, concluía dicha resolución, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

Por otro lado, no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo ) en los mismos delito como objeto de acusación y respecto a la temeridad de la acusaciones no puede apreciarse en este caso donde es la acusación pública loa que de acuerdo con la investigación policial impulsó el proceso y aún descartado la simulación delictiva se condenó al acusado por tentativa de estafa todo lo cual nos lleva a la decisión anunciada .

Y por lo que antecede

Fallo

Estimar, recurso de apelación interpuesto en nombre del acusado D. Luis Enrique , contra la sentencia dictada con fecha 27 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Granada, en Diligencias de juicio oral Nº 8/2017 , que se revoca absolviendo al apelante del delito de estafa en grado de tentativa por el que venia condenado, declarando las costas de ambas instancias de oficio.

Esta resolución es firme y devuélvase al Juzgado de lo Penal número 5 de Granada los autos originales, con testimonio de esta resolución, a los efectos pertinentes.