Sentencia Penal Nº 334/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 487/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2014/0006381
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 487/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 100/2015
Apelante: D./Dña. María Rosa
Procurador D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. MARIA DEL PILAR HERMOSO GOMEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 334/2019
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. MARÍA LUISA APARICIO CORRAL (Presidenta)
Dña. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
Dña. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a veintinueve de abril de 2019
Vistos por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de
apelación, el juicio Oral 100/2015 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 , seguido
por delito de receptación. Han sido partes en esta alzada: como apelante la Procuradora Dª. Isabel Afonso
Rodríguez, en nombre y representación de Dª. María Rosa . Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra.
CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 16 de julio de 2018, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Ha quedado probado y así se declara expresamente que entre los días 10 y 11 de febrero de 2014 se cometieron diversos delitos de robo con fuerza en trasteros de la localidad de DIRECCION001 que dieron lugar a la incoación de las diligencias previas 614/2014 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION002 .

Así, el día 11 de febrero de 2014 violentaron la puerta de entrada del trastero sito en la PLAZA000 de DIRECCION001 nº NUM000 , propiedad de Carmen , sustrayendo de su interior, entre otros objetos una taladradora marca Bosch PS600, tasada pericialmente en 40 euros.

El día 11 de febrero de 2014, violentaron la puerta del trastero propiedad de Luis Andrés sito en la RONDA000 nº NUM001 , sustrayendo de su interior una bicicleta de montaña, tasada pericialmente en 200 euros.

Entre el día 10 y 11 de febrero de 2014, violentaron la puerta del trastero propiedad de Jesús Manuel y Dulce sito en la RONDA000 NUM002 , sustrayendo de su interior, entre otros efectos, una bicicleta marca Berg Trilrock 2.0 tasada pericialmente en 200 euros, una taladradora Bosch tasada en 40 euros y una lijadora tasada pericialmente en 35 euros.

Entre los días 10 y 11 de febrero de 2014 violentaran la puerta del trastero propiedad de Esmeralda sito en la RONDA000 nº NUM002 , sustrayendo de su interior, entre otros efectos, una bicicleta marcha BH Supra 600 que no cosita tasada pericialmente.

Asimismo, entre los días 29 y 30 de enero de 2014 violentaron una de las puertas del vehículo Peugeot Expert matrícula ....FGG sustrayendo de su interior, entre otros efectos, un rotativo láser de marca Robotolz, un trípode marca Manfrotto, una caladora de marca Maetabo, un taladro marca Malita y un taladro marca Hilti, todo ello propiedad de Ángel , que no han sido tasados pericialmente y que también son objeto de investigación en las DP 614/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION002 .

La acusada María Rosa , mayor de edad ( nacida el NUM003 /1984) de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, en situación regular en España, con conocimiento de su procedencia ilícita, entre los días 29 de enero a 11 de febrero de 2014, adquirió todos los efectos antes descritos, unos en la localidad de DIRECCION001 y otros en la localidad de Madrid, a cambio de dinero o efectos valiosos, siendo hallados todos ellos en le domicilio de los acusados sito en la DIRECCION003 nº NUM004 de Madrid.

Los perjudicados recuperaron los efectos arriba reseñados.

El procedimiento ha estado paralizada sin causa imputable a la acusada desde la presentación del escrito de defensa de fecha 16 de marzo de 2015, hasta la diligencia de remisión al Juzgado de lo Penal de fecha 11 de marzo de 2016, y desde el Auto de admisión de prueba de fecha 10 de abril de 2017 hasta la celebración de la vista de conformidad 18 de octubre de 2017 y hasta la celebración del Juico Oral 27 junio de 2018 En el acto del juicio oral no se ha acreditado la participación de Cayetano , mayor de edad, (nacido el NUM005 /1978), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa y cuya situación administrativa en España no consta, en los hechos.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' QUE DESESTIMO LA CUESTION PREVIA PLANTEADA DE NULIDAD DE LA ENDTRADA Y REGISTRO.

QUE DEBO CONDENAR A a María Rosa como autora responsable de un delito de receptación ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de la mitad de las costas.

QUE DEBO ABSOLVER A Cayetano del delito de receptación del que venía siendo acusado declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de Dª. María Rosa , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 29 de marzo de 2019, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el 22 de abril del mismo año.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan en su integridad los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Dª. Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de Dª. María Rosa , invoca en primer lugar vulneración del artículo 18.2 de la Constitución en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su vertiente del derecho a la inviolabilidad del domicilio y con ello el resto del material probatorio obrante en la causa, además de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, añadiendo que los hechos son atípicos o, en su caso, constitutivos de una falta del artículo 623 del Código Penal que ya estaría prescrita.

A estos efectos, en el escrito de recurso se explica que como cuestión previa en el juicio y luego también en trámite de informe, se alegó que la entrada y registro en el domicilio de la recurrente es nula sin que pueda entenderse como hace la sentencia recurrida, que la acusada recurrente haya decaído en su derecho; se considera que la diligencia practicada se hizo sin autorización judicial, que consta un acta confeccionada por los agentes de la guardia civil, en castellano y no árabe, de consentimiento de la entrada, documento que es firmado por la acusada y dos testigos de nacionalidad marroquí que afirman no entender de forma correcta el castellano y que no saben leer, y tampoco se les facilitó un traductor de árabe para la lectura del documento; que la recurrente en el juicio afirmó que el acta de consentimiento se firma después de haber acabado el registro que comenzó con una patada en la puerta, mientras que los testigos firmantes del acta cuyo testimonios se ha introducido en el acto de la vista manifestaron lo que consta a los folios 533-534 y 540, que corroboran lo manifestado por la acusada; en cuanto a la afirmación de la sentencia sobre que la acusada sabe español porque así lo han manifestado los agentes habiendo referido uno que ha hablado con ella antes de entrar a la vista, celebrada más de cuatro años después de los hechos, estima la recurrente que se considera acreditado el suficiente grado de conocimiento del idioma español de la misma en base a las meras manifestaciones de agentes interesados en defender la legalidad de la actuación y que el hecho de que una persona hable lo básico para comunicarse no implica que pueda entender y comprender los términos jurídicos y menos el alcance del documento que está firmando lo que implica una absoluta falta de garantías, se remite a los requisitos exigidos por la jurisprudencia para estimar válidamente emitido el consentimiento para la entrada y registro de un domicilio, añadiendo que además en este caso se realizó sin la asistencia de letrado y que aunque la acusada no estaba detenida formalmente si nos atenemos a lo manifestado por los agentes de la guardia civil, las sospechas recaían sobre ella por la comisión de un posible delito de receptación en base al interrogatorio de Sandra y al de la acusada, por tanto, a falta de orden judicial, deberá haber sido detenida previamente para salvaguardar sus derechos como investigada, y por todo ello entiende que el registro domiciliario es nulo de pleno derecho por vulneración del derecho de defensa y la inviolabilidad del domicilio de la acusada que determinan la nulidad radical de esta diligencia y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de la diligencia.

A continuación se desarrolla el motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia al entender que no se ha practicado verdadera prueba de cargo capaz de enervar el derecho mencionado, y que la sentencia incurre en error porque los agentes de la guardia civil en ningún momento han manifestado que la acusada les dijera que todos los objetos que había en su vivienda los había adquirido a dos toxicómanos, no lo dijeron en el acto de la vista y en el atestado consta que preguntaron a Sandra reconociendo que acababa de sustraer de unos trasteros un par de cajas de herramientas y una bicicleta que a cambio de estos efectos en una vivienda de la DIRECCION003 una mujer marroquí les ha entregado 45 euros, por tanto, el testimonio de los agentes de la guardia civil es de referencia y no han sido testigos directos de la presunta compra de objetos robados, y la testigo directo, Sandra , no ha comparecido a la vista ni ha declarado en fase de instrucción; se añade que la sentencia condena por presuntas confesiones realizadas ante los agentes de la policía por parte de Sandra y María Rosa pero estas supuestas manifestaciones no pueden ser consideradas como elemento de corroboración porque no respetan el derecho a no declarar contra sí mismo ya que cuando se producen ya los agentes tenían sospechas de que las mismas hubieran cometido algún lícito penal, y que por otro lado, ni siquiera se ha acreditado sin duda racional la existencia de los robos, presupuesto indispensable del tipo penal de receptación sin que se hayan aportado facturas que acrediten la propiedad sino que se van entregando los objetos a las personas que refieren que son suyos y posteriormente a la entrega interponen la denuncia, sin que tampoco haya quedado acreditado sin una duda racional que en el caso de adquirir algún objeto la acusada sea con conocimiento de una posible procedencia ilícita, sin que la presunta venta de dos cajas de herramientas y una bicicleta de segunda mano por 45 euros pueda considerase un precio vil y desproporcionado con el valor real y que ello presuponga que la acusada conoce su procedencia de un delito patrimonial, para a continuación exponer que a lo sumo los hechos son atípicos porque el valor de los objetos sustraídos no supera los 400 euros, artículo 623 del Código Penal vigente en el momento de los hechos y ahora derogado; finalmente se solicita la revocación de la sentencia dictada con absolución de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto poniendo de manifiesto que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba, que la resolución es ajustada a derecho y debe confirmarse.



SEGUNDO.- En primer lugar, procede abordar la causa de nulidad invocada en el escrito de recurso respecto de la diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio de la acusada recurrente, dado que caso de estimarse afectaría a la validez de las pruebas obtenidas a consecuencia de dicho registro.

En el acto del juicio oral, la defensa de la acusada planteó como cuestión previa la nulidad de la entrada de la entrada y registro de la vivienda, al entender que la hoja firmada es ineficaz el consentimiento y que es imposible conceder validez a la entrada y registro y cualquier tipo de prueba obtenida a partir de la entrada y registro es nula; consta la firma de la acusada pero no conoce el español de forma suficiente ni lo lee, no se le puso traductor ni interprete, su marido no estaba, los testigos tampoco entendían lo que estaban haciendo, cuando se produce sin autorización judicial, el consentimiento tiene que ser válido, la mínima garantía sería tener un traductor que le diga lo que está haciendo no darle un mero papel, de manera que la entrada y registro es nula; por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez a quo verbalmente se dio contestación en el sentido desestimatorio, alegando que tuvo tiempo para recurrirlo y no lo hizo, ha decaído en su derecho, formulándose protesta por la parte solicitante.

La prueba practicada en el plenario, en relación a esta cuestión, arrojó el siguiente resultado: La acusada asistida de intérprete manifestó, contestando solo a su letrada que no ha adquirido objetos que pudieran proceder de algún hurto en las fechas en que se preguntan, que el 11 de febrero no pagó a un señor dinero por ningún objeto que le entregara, la guardia civil llegó empujó la puerta y entraron dentro de la casa, primero entró la guardia civil y después de un rato, firmó una hoja cuando acabó el registro, cuando ya se iban a ir es cuando firmó el papel, no sabe qué firmó, ni sabía lo que firmaba, le han dicho que firmara y firmó, no le dieron traductor de árabe, dos vecinos suyos llegaron cuando ya se llevan, firmaron, no sabían por qué firmaron, la caseta está fuera de la casa y entra todo el mundo, en La DIRECCION003 todo el mundo entra y sale, viven muchos marroquíes, en el número NUM004 hay muchas familias viviendo, en su casa han encontrado con material que trabaja su marido que es albañil, ese material su marido lo suele comprar en los rastros donde venden segunda mano, está cobrando una renta mínima y no tiene por qué comprar, que nunca ha comprado material que pensara que era sustraído por otra persona, tiene un hijo con discapacidad y no tiene porqué comprar una cosa robada, lo que quiere es todo, tiene problemas de salud la declarante, de corazón y tiroides, tiene tres hijos nacidos en España, dos con nacionalidad española y otro en trámite, están escolarizados, cuando llegó la guardia civil se puso nerviosa y empezó a temblar, su corazón andaba rápido y tenía la medicación al lado y hasta la guardia civil le prestó un vaso de agua, la guardia civil la dijo que no se preocupara que han entrado no porque ella hubiera hecho algo, no sabía ni lo que hablaban los guardias civiles.

El agente de la Guardia Civil con carnet profesional número NUM006 declaró que el 11 de febrero de 2014, una vez que identificaron a las personas que salían del domicilio comprobaron que eran las mismas que habían robado y hablaron con la señora de la vivienda; la investigación parte de los robos de unos trasteros, la denunciante vecina de la vivienda les informa que ha sorprendido a una pareja in fraganti robando los trasteros les pasa la descripción y montan un dispositivo y ven a una pareja que coincide con las características, la ve en la DIRECCION003 saliendo del domicilio que posteriormente se registra, coinciden con la descripción que aportó la mujer, les detiene a los dos, su papel fue hablar con la titular de la vivienda, con dos vecinos de la zona porque la mujer les dice que sí que se dedica a comprar todo tipo de cosas que les vende los toxicómanos, es el receptador de la mercancía robada en los trasteros, la titular de la vivienda María Rosa ella misma reconoce que ha comprado una bicicleta y dos cajas de herramientas a una pareja de toxicómanos minutos antes y coincide la cantidad que dice que paga con el dinero que dice la chica detenida, es a la que siguen sospechosa de la sustracción, que dice que vende los objetos a la titular de la vivienda, a María Rosa , y a través de ello llegan al domicilio de María Rosa , y porque la ven a la detenida salir de la vivienda, la receptadora es marroquí y quien roba los trasteros son españoles, hablan con María Rosa que habla perfectamente el castellano, presta su consentimiento para entrar en el domicilio, hablan con dos vecinos de la zona que también firman como testigos, se exhibe el acta y dice que prestó consentimiento de forma oral y luego por escrito, María Rosa fue la que buscó a los testigos, encontraron multitud de objetos, bicicletas, caja de herramientas, aparatos de topografía, los objetos algunos están en el pasillo del domicilio y otros dentro de una caseta dentro de la parcela de la vivienda, la vivienda está cercada por un muro de tres metros y dentro hay una caseta con muchos objetos y luego está la vivienda de María Rosa de planta baja unifamiliar, a la caseta se accede por la entrada principal a la parcela individual delimitada, dentro de la parcela está la vivienda y la caseta, la caseta cree que la abrió María Rosa tenía un candado que lo quitó ella y encontraron muchísimas bicicletas y cajas de herramientas, luego las identifican con los objetos robados que se devolvieron a los propietarios una vez que reconocieron que eran de su propiedad y les mostraron la correspondiente denuncia se les hizo entrega, el otro acusado no estaba tardaron unos días en localizarle, María Rosa dijo que tenía orden de su marido o ex marido de comprar todo tipo de objetos que llevasen los toxicómanos; primero hablaron con la señora española y con el chico que le acompañaba a ver si coincidían sus testimonios, ya que la vestimenta coincidía con los identificados que robaban los trasteros, también hablaron con María Rosa , sin letrado, fueron manifestaciones espontáneas de estas personas, cuando identifican a estas personas por separado se les pregunta por su permanecía allí, son preguntas, no interrogatorio, María Rosa cuando la preguntan, llaman a la puerta, sale y le preguntan si ha comprado objetos a toxicómanos y dice que sí que ha comprado dos cajas de herramientas y una bicicleta no la sometieron a ningún tipo de presión lo dijo espontáneamente, en el dispositivo eran tres coches, allí en la zona no puede decir, había dos patrullas de uniforme y una de paisano, cuando fueron al registro fácil que hubiera dos coches patrullas, en el registro intervinieron al menos los tres que constan en diligencias y es posible que hubiera dos más para apoyo de carga de objetos de uniforme, no recuerda que María Rosa se pusiera mala sino se hubiera plasmado en la manifestaciones de los agentes, el acta la trabajo una patrulla una vez que María Rosa dio su consentimiento a la entrada y registro estuvieron esperando media hora a que se bajara el acta desde el punto allí no tenían medios ni folios ni nada.

El agente de la Guardia Civil con carnet profesional número NUM007 , declaró que intervino en la entrada y registro, llegan a ese domicilio por la detención de dos personas por los robos en trasteros, estas personas dijeron que, una de ellas dijo que acababan de vender objetos en una casa, al otro le conocía por el robo de trasteros, a Carlos Alberto , fueron al domicilio que les manifestaron, había una mujer, María Rosa , se entrevistaron con ella le contaron lo que había pasado y que si había comprado unos objetos, dijo que sí y lo que había pagado, que permitía la entrada en la vivienda, hablaba castellano perfectamente y acaba de hablar con ella perfectamente antes del juicio, se le informó en qué consistía la entrada y registro, se le dijo que buscaban objetos que procediesen de un ilícito, la vivienda tenía una puerta de acceso y luego otra puerta que era como un garaje y la puerta principal, era una puerta, un patio, una puerta como un garaje y la puerta de frente y pasillo y habitaciones, estaba delimitado por un muro la caseta, ocupaba la parcela, estaba dentro de la parcela, la parcela tenía una puerta para entrar y un muro, encuentran objetos en el domicilio, en la caseta y en el patio, bicicletas, herramientas, estaba lleno, alguno de estos objetos los identifican, latas de aceite, y bicicletas, estuvieron dos días llamados a propietarios y entregando objetos, el declarante se encontró con Sandra y con Carlos Alberto , ella está esperando fuera y es Sandra quien se lo dice, él está comprando dentro, cuando sale él ella se queda callada por miedo, hablaron con Sandra llevaba el mismo gorro que la persona había descrito a una mujer con gorro peruano, Carlos Alberto llevaba la misma cazadora, le conocían por haberlo detenido por roto de trasteros, el acta de entrada y registro la trajeron otros agentes, los testigos estuvieron presentes, los eligió la mujer, se firmó el acta cuándo acabará y el consentimiento antes se imagina, él no llevó el acta lo lleva el sargento jefe.

Por la defensa de la acusada interesó la lectura de la declaración de Milagrosa y Miguel Ángel al estar en paradero desconocido, folios 538 a 540.

Además, se dispone a los folios 146 y 147 del documento confeccionado por la Guardia Civil denominado acta voluntaria permitiendo la entrada y registro en una vivienda por parte de la moradora, en el que se dice que fuerzas de la Guardia Civil se personan en la DIRECCION003 NUM004 de Madrid, que dicha personación es por la sospecha de que dos detenidos en la localidad de DIRECCION001 muy cerca de la precitada vivienda y a la cual pudieran haber acudido con motivo de dejar los objetos procedentes de varios robos con fuerza ocurridos en la localidad de DIRECCION001 hubieran depositado allí como venta de los mismos o dejados en depósito a cambio de alguna contraprestación económica, como quiera que existen indicios claros de lo narrado anteriormente, se entrevistan con una mujer que responde a la filiación de María Rosa la cual afirma vivir ahí y que desconoce lo que guarda su marido el cual está ausente y que no tienen inconveniente ninguno en permitir el paso de manera voluntaria de miembros de la guardia civil del puesto principal de DIRECCION001 , para lo cual plasma su firma en el presente documento después de habérsele leído de viva voz, y todo ello para que busquen los objetos que pudieran proceder de algún ilícito; consta la firma de los agentes participantes, de María Rosa , y de dos testigos.

Pues bien con todas estas pruebas, tanto personales como documentales, a continuación hay que examinar la jurisprudencia clara del Tribunal Supremo para estimar válidamente prestado el consentimiento para la práctica de diligencias de entrada y registro en domicilio particular.

En primer lugar, este Tribunal no comparte la argumentación verbal ofrecida al inicio del juicio por parte de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez para dar respuesta a la cuestión previa de nulidad promovida por la defensa de la acusada, ni tampoco la plasmada por escrito en la sentencia recurrida; en el juicio se argumentó verbalmente que se tuvo tiempo para recurrirlo y no lo hizo, ha decaído en su derecho, y en la sentencia se dice que desde la fecha de la declaración como imputada de la ahora acusada el 25.3.2014 asistida de letrada hasta el día de la vista, 27.6.2018, no se ha planteado la nulidad de la entrada y registro, habiendo decaído su derecho, que la simple alegación de que el acto es nulo no debe implicar sin más su nulidad, que si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada, pero si, conocido el origen de un medio de prueba no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias, que dicha nulidad la tendría que haber instado en el Juzgado de Instrucción cuando tuvo conocimiento de las actuaciones el 25.3.2014, no sorpresivamente el día del juicio oral 27.6.2018 en el Juzgado de lo Penal, en consecuencia se ha aquietado habiendo decaído su derecho.

A diferencia de lo que sostiene la sentencia recurrida, el único momento preclusivo para plantear una posible nulidad de actuaciones, está contemplado en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se indica que el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de las cuestiones que se indican en dicho precepto y, entre ellas, nulidad de actuaciones; si con ocasión del inicio del juicio oral, tras el anterior turno de intervención, nada se hubiera planteado, cualquier invocación posterior, por tratarse de una cuestión nueva no sometida a debate y contradicción, efectivamente no se podría tener como válidamente planteada; sin embargo esto no es lo que ha sucedido en este supuesto, sino que formal y justificadamente la defensa de la acusada, planteó la nulidad de la entrada y registro, explicando las razones que sostenían esta pretensión, dando traslado al Ministerio Fiscal, con posterior resolución oral y escrita; por tanto, es absoluto se puede considerar que la parte invocante de la nulidad hubiera perdido la posibilidad de formular la petición de nulidad.

Salvado dicho inconveniente temporal, para dar respuesta a esta cuestión, hay que señalar que sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones en cuanto que ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del investigado precisa de los siguientes requisitos: a) otorgado por persona capaz, esto es mayor de edad y sin restricción alguna en su capacidad de obrar; b) que sea otorgado consciente y libremente, lo cual requiere que no esté invalidado por error, violencia o intimidación, y en cualquier caso, que no se condicione a circunstancia alguna periférica como promesas de cualquier actuación policial del signo que sean, que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado en cuanto que puede afectar a su derecho a la inviolabilidad del domicilio y también a su derecho de defensa, c) se puede prestarse oralmente o por escrito pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble; d) debe otorgarse expresamente si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto, artículo 551 que debe interpretarse restrictivamente por el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración; e) debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical, f) el consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos; g) no son necesarias en este caso las formalidades recibidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Proyectando la anterior jurisprudencia al supuesto enjuiciado y sometido a este Tribunal, y abordando la cuestión relativa a que la recurrente no entendiera el idioma español y no dispusiera de traductor, y que la firma en el documento presentado por la guardia civil fuera extendida una vez practicado el registro de la vivienda, deben ser desestimados a la vista de la prueba practicada en el juicio; ambos agentes de la guardia civil, tal y como sostuvieron en el juicio, se entrevistaron con la recurrente y no tuvieron problema alguno para entender la información que les facilitó en ese momento, ni la acusada para contestar a las preguntas que se le formulaban, y ello independientemente de que fueran o no manifestaciones espontáneas, a lo que debe unirse que la documental unida a las actuaciones consistente en permiso de residencia de la acusada y el libro de familia de la acusada donde se constata que dos hijos menores nacieron en España, en los años 2006 y 2008, junto con las manifestaciones de los agentes de la guardia civil, evidencian que no existió dificultad alguna para conocer la petición formulada y el asentimiento prestado, sin olvidar que el día 20 de marzo de 2014 cuando compareció ante la Guardia Civil, si bien fue acompañada por su tía, Zaira , dijo que aunque habla y lee castellano teme no entender algún concepto razón por la que se hace acompañar por su tía, y más tarde cuando se procede en dependencias de la comandancia de la Guardia Civil a la lectura de derechos, y entre ellos a ser asistido por un intérprete no solicitó su presencia, aunque estaba acompañada por su tía, y con la presencia de letrado, folio 7 de las diligencias NUM008 ; también los agentes de la guardia civil coincidieron en señalar que dos testigos firmaron el consentimiento, y que fue la acusada quien buscó a estos testigos, incluso se afirmó que tuvieron que esperar media hora a que se bajara el acta porque allí no tenían folios ni nada; por tanto, se descarta que la entrada y registro se realizara antes de firmar el consentimiento por parte de la acusada y de los testigos, como explicaron los guardias civiles, éstos tuvieron que esperar un tiempo hasta que desde el Puesto de la Guardia Civil se bajó el acta escrita porque en el lugar no tenían medios para constatar documentalmente el consentimiento emitido.

Con respecto a que el consentimiento para realizar la entrada y registro en el domicilio se verificó sin asistencia letrada, en primer lugar hay que indicar que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado reiteradamente que la asistencia letrada únicamente es preceptiva 'en aquellos casos en que la ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los actos de instrucción en el que el imputado o procesado tenga que estar presente ( SSTC 32/2003, 475/2004, SSTS 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005, y 863/2008), siendo así que la asistencia letrada al detenido se limita legalmente al interrogatorio y al reconocimiento de identidad, entendiéndose éstos últimos como reconocimientos en rueda y no como las identificaciones policiales derivadas, por ejemplo de la huella dactilar; extender esta asistencia letrada a la reseña dactilar o fotográfica es improcedente, siendo otra cosa que tras la realización de alguna de estas diligencias se decida entonces por parte de los funcionarios de policía, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad detener al interesado y será entonces cuando, por su condición de detenido, resultará inexcusable la previa información de derechos y la asistencia letrada, lo que no sucede cuando el sujeto no está aún detenido, llegando incluso el Tribunal Supremo a equiparar, por analogía, lo que sucede en la prestación del consentimiento para la toma de muestra biológicas para la determinación del ADN, con los supuestos de registros domiciliarios cuando el afectado esté detenido ( STS 734/2014, de 11 de noviembre), e inclusive el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, en el que se aprobó que la toma biológica de muestras para la práctica de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto autorización judicial.

En el supuesto presente, la acusada recurrente no estaba detenida ni formal ni materialmente, y prueba de ello es que una vez practicada la diligencia de entrada y registro en el domicilio con su consentimiento, y localizados multitud de efectos en dicho domicilio, ni siquiera se procedió a su detención, sino que fue semanas después, en virtud de lo ordenado por el Juzgado de Instrucción, auto de 5 de marzo de 2014, cuando se acuerda su citación en calidad de imputada para ser oída en declaración, y auto de 24 de marzo de 2014, folios 493 y 500 de las actuaciones, y es entonces cuando la Guardia Civil practica la detención el día 20 de marzo de 2014, según se comprueba en las diligencias del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 NUM008 .

Por todo lo expuesto, se desestima la nulidad promovida por la parte recurrente en orden a la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de la acusada.



TERCERO.- Dando respuesta al motivo de recurso vinculado al error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se destaca que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, tras exponer la comisión de diversos delitos de robo con fuerza en trasteros de la localidad de DIRECCION001 , objeto de las diligencias previas 614/2014 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION002 , señala que la acusada con cocimiento de su procedencia ilícita, entre los días 29 de enero a 11 de febrero de 20914, adquirió todos los efectos antes descritos, unos en la localidad de DIRECCION001 y otros en Madrid, a cambio de dinero o efectos valiosos, siendo hallados todos en el domicilio sito en la DIRECCION003 NUM004 de Madrid, y para alcanzar este relato de hechos, en la fundamentación jurídica se tiene en cuenta que el delito contra la propiedad ha resultado acreditado, sustracciones en trasteros, basándose en las denuncias interpuestas por sus propietarios, en las declaraciones prestadas por los perjudicados en el plenario; extremo que éste que se comparte por este Tribunal; a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, los robos con fuerza producidos en fechas inmediatamente anteriores a la diligencia de entrada y registro están acreditados, como bien indica la sentencia recurrida, por las denuncias de los perjudicados, por las declaraciones que prestaron en el plenario, y por la propia declaración de los agentes de la guardia civil en el juicio, que manifestaron que estuvieron dos días llamando a propietarios y entregando objetos, como así consta documentado en las actuaciones, estando debidamente acreditada la posesión de todos los efectos sustraídos que refleja la sentencia recurrida, a la vista del resultado de la diligencia de entrada y registro practicada ratificada en el juicio oral, según se acaba de exponer, por los funcionarios de la Guardia Civil, y por los perjudicados.

En el juicio oral los agentes de la guardia civil han declarado en los términos expuestos, mientras que la acusada, contestando solo a las preguntas de su defensa, negó que ese día comprara nada y que nunca ha comprado material que pensara que era sustraído por otra persona, sin embargo los agentes de la guardia civil declararon que la acusada reconoció que había comprado una bicicleta y dos cajas de herramientas minutos antes coincidiendo la cantidad que decía haber pagado con el dinero que también dijo la otra mujer, ésta sí detenida, por presuntos delitos de robo en trasteros, encontrando luego multitud de objetos en distintos lugares del domicilio que fueron reconocidos por los perjudicados y recuperados por ellos, confirmando los agentes que no se trató de un interrogatorio y que no la sometieron a ningún tipo de presión sino que lo dijo espontáneamente corroborándose luego con la evidencia de la localización de todos los efectos que previamente habían sido sustraídos, tal y como ratificaron los agentes de la guardia civil en el juicio; descartando también la invocación de la defensa de la acusada en el sentido de no tratarse de un precio vil, 45 euros, dado que hay que estar a las tasaciones periciales que obran en las actuaciones, folios 316 y siguientes, que también constan en los hechos declarados probados, en cuanto que se tasa una bicicleta en 200 euros, entre otros efectos, mientras que los adquiridos el día en que se materializó la entrada y registro, una bicicleta y dos cajas de herramientas los adquirió por el precio de 45 euros.

Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por tanto, esta Sala no aprecia la existencia de un error patente, ni tampoco ausencia o irracionalidad en la motivación respecto de la valoración de la prueba.

Cuando la prueba tiene carácter personal, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. No obstante, en la actualidad contamos con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valoración. Así pues la escucha y visionado del DVD incorporado las actuaciones lleva este tribunal a entender que los hechos fueron conforme expone la juzgadora en su relato y que además del elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Por todo lo expuesto, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16- 1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93)')'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla.

El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.



CUARTO.- Al ser la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, no apreciándose temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de Dª. María Rosa , contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 4 de DIRECCION000 , con fecha 16 de julio de 2018, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, la resolución apelada en los términos expuestos, con declaración de oficio de las costas de la instancia y de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y frente a ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.