Sentencia Penal Nº 334/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 80/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala nº 80/18-7
Procedimiento Abreviado nº 169/17
(Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona)
Tribunal:
Magistrados
Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
SENTENCIA NÚM. 334/19
En Tarragona, a 30 de septiembre de 2019
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa (Rollo
80/18) instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona bajo el número de Procedimiento Abreviado
169/17, frente a Epifanio , natural de Marruecos, en situación administrativa regular en España y en libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Gemma Buñuel Gual y asistido por la Letrada
Sra. Eva Udi Campoa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública.
Ha sido ponente de esta sentencia la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral y leídos por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia los escritos de acusación y defensa, conforme al art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ha ofrecido a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa, sin que se haya planteado ninguna, o de proponer nueva prueba que estuviera a disposición del Tribunal, sin que tampoco se haya hecho uso de tal posibilidad.

La defensa ha solicitado, al amparo del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que su defendido declarase en último lugar, tras la práctica de toda la prueba personal, y el Tribunal, como viene siendo su criterio, se ha pronunciado accediendo a lo interesado en aras a un mayor esclarecimiento de la verdad y un mayor refuerzo del derecho de defensa, sin que el Ministerio Fiscal haya mostrado objeción alguna.



SEGUNDO.- Abierto el trámite de prueba, se ha practicado en el día de la fecha y en una sola sesión toda la propuesta y admitida, y por este orden: testificales de los agentes mossos d'esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , pericial forense de la doctora Sra. Estela , interrogatorio del acusado Sr. Epifanio , y documental, de la que acusación y defensa se han dado por ilustradas, interesando se tenga por reproducida.



TERCERO.- Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal ha modificado sus conclusiones provisionales en cuanto a la calificación y a la petición de pena, interesando finalmente la condena del Sr. Epifanio como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal párrafo segundo (menor entidad), concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas simples, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

Más costas procesales.

Ha interesado igualmente el comiso de la sustancia intervenida dándole el destino legal.

La defensa ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución del Sr. Epifanio y, subsidiariamente, aunque en la fase de informes, la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas con el carácter de cualificadas y de drogadicción, así como el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo.



CUARTO.- Evacuados los informes por las partes, el Tribunal ha concedido la última palabra al acusado, de cuyo trámite no ha hecho uso, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, han resultado acreditados los siguientes hechos: 1. En fecha 26 de julio de 2016, alrededor de las 19.00 horas, los agentes mossos d'esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , que circulaban de paisano a bordo de vehículo policial no logotipado realizando funciones propias de su profesión, observaron a una persona en una esquina de la C/. Montoliu de la localidad de El Morell en actitud que sugería estar esperando a alguien y, simultáneamente, al vehículo Peugeot 205, matrícula X ....

BO , que circulaba aproximándose a esa persona y paraba, bajando del mismo el conductor, que resultó ser el acusado Epifanio , al que a su vez se acercó aquella persona procediendo en ese momento a sacarse la cartera del bolsillo y de su interior un billete, realizando el acusado el gesto de entregarle algo.

2. Ello motivó que al mismo tiempo los agentes pararan, bajaran del vehículo policial y se acreditaran con sus credenciales, procediendo en ese momento la persona que esperaba al acusado a abandonar el lugar corriendo, y el acusado a intentar introducirse en su coche. En ese momento fue interceptado por los agentes, que le encontraron en la mano un envoltorio de plástico con una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína.

A continuación, procedieron los agentes a registrar el vehículo hallando escondido al lado de la radio un huevo 'Kinder' amarillo, en cuyo interior había cuatro envoltorios más con una sustancia que, analizada, también resultó ser cocaína.

El total de la droga interceptada arrojó un peso de 2'92 gramos netos con una pureza del 77 %, y su valor en el mercado ilícito ascendía a 329'67 euros.

El acusado portaba en el momento de ser descubierto dos teléfonos móviles, uno de los cuales estuvo recibiendo llamadas continuamente durante el tiempo que duró la intervención policial, siendo observado por los policías que le constaban más de veinte llamadas perdidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación probatoria El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción y de defensa cuyo resultado permite reputar suficientemente acreditado el hecho nuclear objeto de acusación.

El acusado Sr. Epifanio , ha vertido una declaración exculpante dirigida a convencer de que ese día había ido de compras, se había tomado algo en un bar, en cuya puerta tenía aparcado el coche y, al salir del establecimiento y coger el vehículo, una vez dio la vuelta a la manzana, fue parado por la patrulla, que circulaba delante de él, de frente, de modo que tuvo que detener el vehículo.

El acusado ha afirmado que no llegó a bajar del coche sino cuando le detienen, de modo que no tuvo contacto con ninguna persona antes de la detención. También ha dicho que es el titular del vehículo pero que a veces se lo dejaba a un amigo, unas dos veces por semana. Y también, que cuando le detuvieron llevaba aproximadamente 2 gramos y medio de cocaína para consumo propio, sin recordar exactamente en cuántas dosis la llevaba distribuida, si en tres o en dos. Respecto a los teléfonos ha manifestado que uno era nuevo, que lo tenía porque el consumo era más barato que el del antiguo, y que conservaba el antiguo mientras daba el número de teléfono del nuevo a todos los amigos y familiares.

Por último, ha dicho que era consumidor de cocaína de fines de semana en aquella época de su vida, y que dejó de serlo cuando nació su hija. Así como que le compraba la sustancia a un señor, que ese día o el anterior le había comprado, y finalmente que creía que le había comprado ese mismo mediodía.

Pese a la versión exculpante del acusado, negando haber tenido contacto con persona alguna ese día antes de ser detenido por la policía, en tanto que del bar se habría metido en el coche, y del coche no habría salido hasta que la policía se puso en su camino, estando la droga que le fue intervenida destinada a su propio autoconsumo, ha resultado particularmente valiosa en tanto que trascendente para la reconstrucción del hecho que se le ha venido atribuyendo, la información proporcionada por la declaración plenaria de los agentes mossos d'esquadra con TIP NUM000 y NUM001 .

Declaración que ha sido así valorada, como particularmente valiosa, en la medida en que ha permitido establecer como suficientemente acreditado, a partir de la percepción directa de los agentes, que fue lo que precisamente motivó su intervención profesional, el acto, al menos, de posesión de sustancia tóxica con finalidad de tráfico, concretamente de cocaína tal como se ha obtenido de otros medios probatorios a los que nos referiremos.

De la declaración plenaria de los agentes ha resultado que mientras desempeñaban funciones propias de su profesión, de paisano, a bordo de vehículo policial no logotipado, visualizaron a una persona en actitud de espera en una esquina y, al tiempo, un vehículo que se acercaba al lugar donde estaba esa persona y que paraba, bajando de su interior quien resultó ser el acusado Sr. Epifanio , al que se acercaba aquella persona sacando su cartera y del interior de la misma lo que describieron como un billete, y que como tal ha sido tenido por la Sala en tanto que la inferencia de una transacción de sustancia estupefaciente por dinero resulta lógica atendido el notable número de sólidos indicios que, concatenados, conducen a ello de forma unívoca.

Y es que el acusado, a su vez, procedió a realizar un gesto que sugería que iba a entregar algo a aquella persona, motivando que los agentes decidieran intervenir bajando del vehículo policial y acreditándose con sus credenciales. En ese momento aquella persona salió corriendo y el acusado intentó entrar en su coche, interceptándolo los agentes. Los testigos policías han dado cuenta también de que le encontraron un envoltorio en la mano con lo que parecía ser cocaína, y varios envoltorios más en el interior de un huevo 'kinder' amarillo que estaba escondido al lado de la radio del vehículo. También han manifestado que el acusado llevaba dos teléfonos móviles encima, uno de los cuales no paraba de sonar, viendo que tenía algo más de veinte llamadas perdidas.

De estos hechos han informado los agentes sin que tengamos razón alguna, que por otra parte tampoco se alega por la defensa, para dudar de la fiabilidad de la información proporcionada precisamente por quienes detectan la situación sospechosa, intervienen y culminan con el hallazgo de la sustancia, siendo que, a mayor abundamiento, el acusado ha reconocido que la llevaba.

Así, no solo no concurre duda de credibilidad subjetiva, sino que tampoco cabe dudar de la fiabilidad objetiva de la información que suministraron al Tribunal teniendo en cuenta la precisión y claridad con la que han informado de todas las circunstancias y secuencias de su actuación y de las condiciones en que observaron a la persona que esperaba al acusado, a este mismo, y finalmente de los hallazgos.

Por tanto, partiendo del dato posesorio de la sustancia, la inferencia lógica, visto el resultado de todo el elenco probatorio, esto es, que la poseía para su ilícita distribución a terceros, resulta de varios indicios relevantes.

Detenernos por un momento en la cantidad de droga aprehendida. Ciertamente, según tiene sentado la jurisprudencia, para entender que la detentación supera las necesidades de autoconsumo habrá de estarse a las peculiaridades de cada caso concreto, máxime cuando de cocaína se trata teniendo en cuenta que las pautas de su consumo difieren mucho de unos consumidores a otros y dependen de si son adictos o consumidores ocasionales de fin de semana. En el caso concreto, conforme al criterio orientativo que viene fijando la jurisprudencia, la cantidad aprehendida, acogiendo el consumo de fines de semana a fecha de los hechos, afirmado por el acusado, no descartaría que pudiera estar destinada al autoconsumo.

Ahora bien, tan cierto como lo anterior es el hecho de que la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo y no un elemento objetivo del mismo, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada supera el baremo legal que permite su acreditación. Ese elemento acreditador de destino al tráfico ha de ser reputado como un indicio que junto a otros permita probarlo. Cuando se trata de una cantidad importante, la inferencia puede ser calificada de racional, pero no ocurre lo mismo cuando la cantidad detentada no alcanza esa magnitud. En estos casos son necesarias, para la acreditación del elemento subjetivo, otras pruebas que permitan calificar de racional la afirmación de concurrencia de tal elemento subjetivo.

Y es aquí donde observamos un elemento indicador de posesión destinada al tráfico de especial relevancia, pues la sustancia, no solo se encontraba dividida en varios envoltorios, por tanto en forma apta para para la distribución, estando cuatro de los envoltorios juntos en un mismo recipiente y el otro en la mano del acusado al momento de ser interceptado justo cuando los policías visualizan lo que a todas luces se revelaba como un intercambio de droga por dinero, sino que su pureza resultó ser muy marcada, de modo que para consumo propio se mostraba excesiva. Desde luego poco compatible con una hipótesis de autoconsumo o de consumo compartido con amigos.

Si a ello unimos que las circunstancias en que es sorprendido el acusado y la gestualidad tanto de quien le esperaba como de él mismo, son altamente reveladoras de una entrega a cambio de dinero, la conclusión no puede ser otra que la que es, aunque en este caso concreto no llegó a producirse una entrega efectiva de sustancia estupefaciente y de recepción de dinero. Lo que resulta claro es que todos los indicios convergen en que estaba a punto de producirse una transacción en el momento en que es descubierto el acusado, siendo ello precisamente lo que decide a los policías a intervenir. La inferencia entonces resulta lógica y razonable: la droga estaba preordenada al tráfico.

Indicar igualmente que la propia reacción de la persona que huye, y la del acusado intentando entrar en su coche al momento de ser descubiertos, sugiere con claridad que ambos se representaban la ilicitud y relevancia típica de la conducta de tráfico.

Una breve referencia, por último, a la prueba toxicológica sobre la sustancia intervenida que acredita su naturaleza, peso, el porcentaje de principio activo y su valor en el mercado ilícito. Dicha conclusión pericial, introducida en el cuadro probatorio por vía documental, no ofrece duda alguna de atendibilidad.

Así las cosas, hemos considerado que la valoración conjunta del resultado que ha arrojado el cuadro probatorio, ha permitido tener por acreditada tanto la realidad de los hechos como la autoría, y por tanto, fundar un pronunciamiento de condena.



SEGUNDO.- Juicio normativo Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 segundo párrafo del Código Penal, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud.

En efecto, los hechos referidos suministran todos los elementos de la conducta, tanto en lo que hace a la ilícita tenencia como en lo que atañe a la propia naturaleza gravemente nociva de la sustancia.

Pero del mismo modo identificamos, como lo ha hecho también la acusación en fase de conclusiones definitivas, dentro de la ya de suyo típica y por tanto delictiva conducta, marcadores de menor entidad que permiten la subsunción en el segundo párrafo del precepto.

Los hechos probados dan a conocer una tasa de gravedad cuantitativa y cualitativa del acto posesorio ad traficum que sugiere con claridad la aplicación del mencionado tipo atenuado.

Tal como ha venido establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 6/5/11) para apreciar la forma atenuada, además del aspecto cuantitativo deben individualizarse circunstancias tanto de contexto como normativas que sugieran un menor potencial dañino en la conducta de tráfico. Y para ello deberán tomarse en cuenta factores tales como los posibles o concretos destinatarios, las zonas en que se desarrollen las actividades de ilícita distribución, las posibles vinculaciones con grupos organizados, la mayor o menor peligrosidad conocida de las personas que realizan la conducta, el componente económico de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto, ya potencial.

Traído al caso, no se ha pretendido ni se han revelado vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución. La cantidad de droga interceptada no era importante, y tampoco se ha acreditado que se dieran condiciones potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas; en definitiva, se ha imputado y se ha acreditado una conducta aislada y no una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. Como tampoco se advierten especiales componentes económicos o de peligrosidad del autor de la conducta.

Así, teniendo en cuenta los datos sobre pesaje y valor económico de la sustancia y en ausencia de otros de sentido contrario, es razonable concluir que estamos en presencia del último escalón del tráfico, sin otras circunstancias añadidas que nos permitan traspasar el concepto de menor entidad.



TERCERO.- Autoría En aplicación del art. 28 del Código Penal, del delito resulta responsable en concepto de autor el acusado Epifanio por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en la ejecución del mismo.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

1. Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa interesan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, si bien la acusación como simples y la defensa como cualificadas.

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 (art. 21.6ª) ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor. En efecto, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas -las necesarias-, el tiempo empleado para producirlas, y la diligencia en su ejecución, se puede obtener una suerte de cociente.

En el caso, la tramitación del proceso se ha prolongado durante algo más de tres años desde la fecha de incoación hasta la fecha del juicio, debido a vicisitudes procesales no imputables al acusado tal como la Sala ha tenido ocasión de comprobar, ni a la complejidad de la causa pese a que fuera declarada compleja por no haber recibido el Juzgado el dictamen sobre analítica de la sustancia y faltar igualmente el informe sobre valoración económica de la misma, cuando únicamente debía esperarse a recibirlas sin necesidad de declarar la complejidad. El Juzgado de Instrucción realizó varios recordatorios a los peritos a fin de que los informes fueran realizados y remitidos, y ante la proximidad del agotamiento del plazo semestral previsto legalmente para la instrucción de las causas, tanto el Ministerio Fiscal como el Juez instructor consideraron que la vía adecuada era la declaración de complejidad.

En todo caso, indicar que ha habido una dilatación en la tramitación del proceso que ha hecho que el resultado temporal pueda calificarse no de dilación extraordinaria pero sí de indebida simple, que tendrá su oportuno reflejo en el juicio de punibilidad.

2. No podemos apreciar, sin embargo, la concurrencia de la atenuante de drogadicción en ninguna de sus vertientes, ni siquiera como analógica, siendo que el propio acusado ha manifestado que era consumidor de droga de fines de semana, cuando se encontraba con sus amigos.

Por su parte, la médico forense aclaró en el plenario en relación con el informe que realizó el 5 de septiembre de 2019 como prueba anticipada y que consta unido a la Pieza de la Sala, que los datos sobre consumo procedían de lo que le refería el acusado al momento de explorarlo y que no objetivó nada en la exploración realizada, sin que el resto de la información proporcionada por la experta, en tanto que hipotética y teórica sobre consumos abusivos y posibilidad de deshabituación, pueda añadir más a lo que el propio acusado informó, esto es, que era consumidor ocasional de fines de semana a fecha de los hechos.

Ningún tratamiento, ninguna visita a centro especializado, ningún seguimiento, ningún programa, nada más, que permita entrever un patrón de consumo o circunstancia análoga que conduzca a otorgarle valor atenuatorio con la consiguiente incidencia a la baja en la pena a imponer.



QUINTO.- Juicio de punibilidad En cuanto a la pena in concreto a imponer, partiendo, por un lado, de los escasos marcadores de desvalor de acción y de resultado que nos permiten encajar la conducta en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal y por tanto rebajar la pena del tipo básico en un grado; por otro, de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simples que nos hace situarnos, conforme al artículo 66.1.1ª, en la mitad inferior de la pena degradada, procede imponer la pena en el límite mínimo del abanico penológico resultante y por tanto en un año y seis meses de prisión y multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días.

Dichas penas irán acompañadas de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal.

Procede asimismo, ex artículo 374 del Código Penal, ordenar la destrucción de la droga incautada para el caso de que no se hubiera procedido ya a ello.



SEXTO.- Costas Procede la condena en costas al acusado, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal.

Fallo

La Sala acuerda: Condenar a Epifanio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 segundo párrafo del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simples, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 200 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ordenamos, en caso de que no se haya procedido ya, la destrucción de la droga incautada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los diez días siguientes al de la notificación de la sentencia, del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el 30/09/2019