Sentencia Penal Nº 334/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 992/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: ROC

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000992/2019

NIG: 3800643220170005908

Resolución:Sentencia 000334/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000080/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: Faustino; Abogado: Samuel Gonzalez Hernandez; Procurador: Jose Antonio Campanario Melian

Denunciante: Fermín; Abogado: Samuel Gonzalez Hernandez; Procurador: Jose Antonio Campanario Melian

Apelante: Francisco; Abogado: Guillermo De Benito Muñoz; Procurador: Leopoldo Pastor Llarena

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado 80/19 se dictó sentencia con fecha de 1 de julio de 2.019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Francisco como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ESTAFA del artículo 248 y 249 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como la obligación de abonar a los representantes de la entidad Cambarcia S. L U en los términso expuesto en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución con intereses legales del artículo 576 de la LeC hasta completo pago y costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, téngase en cuenta el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: El día 19 de abril de 2.016, en la notaría de Don Juan Pablo Samaniego Loarte, sita en calle Valle Menéndez de la localidad de Los Cristianos, Arona, Tenerife, Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la intención de obtener un beneficio ilícito, de faltar a la verdad en sus manifestaciones e inducir error, firmó escritura de compraventa de la mercantil CAMBARCIA, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, de la que era administrador y único propietario, a favor de Fermín y Faustino, quienes adquirían el 50% de las acciones cada uno de ellos, estipulándose en su cláusula séptima que el acusado manifiesta que la mercantil carece de todo tipo de deudas y/o responsabilidades, siendo que en realidad era conocedor que desde febrero de 2.015 la referida mercantil dejo de abonar las mensualidades pactadas en contrato con la Sociedad General de Autores y Editores, y que en el Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife se seguía procedimiento de despido número 880/15.

Como consecuencia de estos hechos, la mercantil ha tenido que abonar a la Sociedad General de Autores y Editores la cantidad de 1.482,59 euros y el Juzgado de lo Social le reclama la cantidad de 15.894,99 en ejecución de la sentencia dictada en dicho procedimiento, habiendo abonado hasta abril de 2019 la cantidad de 10.639,07 euros'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Francisco, el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevó a este Tribunal por oficio de 25 de septiembre de 2.019, que las recibió el 4 de octubre y que en el Rollo 992/2019 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente D. Francisco como motivos de recurso la vulneración de normas sustantivas del ordenamiento jurídico y el error en la apreciación de las pruebas, conforme a lo que previene el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entraremos a resolver en primer lugar el segundo motivo de recurso y solo de su desestimación procederá analizar si el resultado de la prueba, plasmado en los Hechos Probados, reúne los requisitos de tipicidad contenidos en el artículo 148 del Código penal, que se dice infringido.

El error en la valoración de la prueba está naturalmente interrelacionado con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues de estimarse tal error de apreciación respecto a las pruebas incriminatorias determinantes de la culpabilidad, la sentencia condenatoria estaría conculcando dicho derecho. La vulneración puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 513/16 y 70/2012, 2-2-2012.

En el caso de autos, la juzgadora de instancia valoró las pruebas practicadas en su inmediación, en el contradictorio y conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se cuestionó por vía de recurso el negocio jurídico, sino simplemente si el encausado había puesto previamente en conocimiento de los compradores la existencia del crédito laboral reclamado y el de la Sociedad General de Autores y Editores. Las alegaciones del recurrente no han contado con mayor alcance probatorio que el que resulta de su propio testimonio, desmentido por los dos compradores. Por el contrario, la prueba testifical desplegada en el plenario desmintió con rotundidad los hechos alegados por el mismo, prueba que incluyó a su propio contable, el que reconoció que desconocía la existencia de las reclamaciones pendientes y que el encausado, por lo tanto, no había hecho la oportuna provisión contable en el balance que permitiera conocer y asumir el pago. La deuda de la SGAE era una deuda líquida, exigible y vencida a la fecha de la venta de las participaciones sociales. La deuda laboral no era exigible a la fecha de las arras, al no recaer sentencia condenatoria, pero conocida y cierta hasta el punto de que el encausado, citado al acto del juicio oral cuando todavía era el administrador y socio único, no compareció al juicio oral y la sentencia se dictó el día anterior a la celebración del contrato de compraventa. Todo ello está debidamente documentado en la causa. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El delito de estafa del artículo 248, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, viene configurado ( sentencias del Tribunal supremo nº 987/2011 de 5-10-2011, 435/2010, de 3-5-2010, 229/2007, de 22 de marzo, 26-4-00 y 11-6-01) por la concurrencia de los siguientes elementos:

1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, 'la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio- para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial'. 3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4º Un acto de disposición patrimonial. 5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Ya hemos afirmado que el engaño exigido en el delito de estaba debe ser originario o antecedente, por lo que debe predicarse una acción dolosa previa destinada al fraude, que no se ha acreditado en la causa, siendo penalmente irrelevante el dolo sobrevenido o subsequens ( STS 182/2005, de 15 de febrero; 1491/2004, de 22 de diciembre).

En cuanto a la teoría de los denominados negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16.10.2007 y 30.9.2005, indica que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

El Tribunal Supremo en su sentencia 987/2011, de 5 de octubre, fundamentó que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito. La anterior jurisprudencia ha sido sintetizada en al sentencia 550/2016, de 22 de junio, que trascribimos:'CUARTO.- Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.'

No se cuestiona, siendo parte de la escritura de compraventa, que la estipulación séptima contenía la afirmación del encausado que la mercantil carece de todo tipo de deudas y/o responsabilidades. Pretende el recurrente que el incumplimiento de tal condición debe quedar extramuros de la jurisdicción penal, debiendo ser de aplicación, en todo caso, el principio de intervención mínima y radicarse en la jurisdicción civil. Ya hemos expuesto que la línea divisoria entre ambas jurisdicciones se sitúa en la tipicidad, límite del principio de intervención mínima. Tal y como hemos expuesto el encausado conocía la pendencia de los créditos y lo ocultó a los compradores, no recogiendo en la contabilidad de la sociedad rastro alguno de previsiones en el pasivo que pudiera ser detectado por los compradores. La conducta del encausado no respondió a un mero olvido y de hecho con posterioridad tampoco ha hecho frente al pago de lo que debió abonar. Tal ocultamiento significó que el negocio de compraventa de participaciones sociales se viera luego lastrado por las deudas pendientes a las que han tenido que hacer frente los compradores. Parece obvio que el encausado ocultó la existencia de los créditos para asegurar la firma del negocio jurídico, a sabiendas de que con ello excluía su obligación de pago y perjudicaba a los compradores. El engaño se situó al incorporar en la escritura una cláusula que específicamente excluía la existencia de previas responsabilidades pendientes. El engaño por ocultamiento fue bastante para que los compradores no desistieran de la operación y eficiente para no ser detectado a la vista de la documentación empresarial. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer al recurrente cuyas pretensiones han sido desestimadas.

CUARTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de casación, en los términos de la LO 41/2015, de 5 de octubre.

De conformidad con la jurisprudencia ( SSTS 210/2017, de 28 de marzo; 324/2017, de 8 de mayo; 327/2017, de 9 de mayo; y 369/2017, de 22 de mayo) el interés casacional concurre en los supuestos siguientes:

a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. Con citación de sentencias contradictorias.

b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Con citación de sentencias contradictorias.

c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Francisco, contra la sentencia de 1 de julio de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado 80/19, la que confirmamos, condenando al recurrente al pago de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, en los términos de la LO 41/2015, de 5 de octubre.

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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. Joaquín Astor Landete, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.