Sentencia Penal Nº 334/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 47/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: FJM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000047/2019
NIG: 3800643220160012192
Resolución:Sentencia 000334/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000342/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Jose Daniel ; Abogado: Tomas Enrique Dominguez Licon; Procurador: Maria Cristina Escuela
Gutierrez
Acusado: Carlos Francisco ; Abogado: Ivan De Miguel Perez; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere
Acusado: Josefina ; Abogado: Fernando Mesa Hernandez; Procurador: Maria Milagros Iglesias Souto
SENTENCIA
Ilmos Sres/Sras:
PRESIDENTE
Dº. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS/AS
Dº Emilio MORENO y BRAVO
Dª Lucía MACHADO MACHADO
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 14 de octubre de 2019.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo
de Sala nº 47/2019, el Procedimiento Abreviado Nº 342/2018 procedente de las Diligencias Previas 2900/2016

del Juzgado de Instrucción nº Dos de La Laguna, contra Dº Carlos Francisco con D.N.I. NUM000 y Dª Josefina
, con N.I.E. NUM001 representados y asistidos por los profesionales identificados en el encabezamiento,
en cuya causa es parte acusadora Dº Jose Daniel representado por la Procuradora Sra Escuela Gutiérrez y
asistido del letrado Dº Tomás Enrique Domínguez Licon, con intervención del el Ministerio Fiscal, en defensa
del interés general, siendo Ponente Dº Francisco Javier Mulero Flores que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de denuncia el 2 de septiembre de 2016, fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial procedente del juzgado de lo penal ante el que la acusación particular se interesó la apertura de juicio oral, el pasado 31 de mayo de 2019 , habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, admitiéndose la prueba por auto de 17 de junio de 2019, señalándose para la celebración del Juicio Oral la sesión del día 9 de octubre de 2019 .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando el dictado de sentencia absolutoria.



TERCERO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1.1º (recaiga sobre cosa de primera necesidad .) y 4º ( revista especial importancia por la cuantía en relación al art. 250.2 C.P. y 31 bis y 251 bis del mismo Cuerpo legal, y dirigiendo la acusación contra ambos acusados, así como contra la entidad mercantil Real Deals Gestión de Activos S.L. con CIF B76634765 siendo administradores mancomunados ambos acusados, en concepto de autores ( art. 27 y 28 CP), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, las penas de multa del triplo de cantidad defraudada a la persona jurídica prisión de cuatro años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses (con una cuota diaria de 30 euros). Procede asimismo la imposición de las costas procesales. Y respecto de la responsabilidad civil, interesó que el acusado fuese condenado a indemnizar a los perjudicados, con aplicación del art. 576 LEC: 1º.-por importe de 30.000 euross, dinero que se quedaron los acusados para pagar las deudas más los incrementos a partir del 31 de julio de 2015, monto que han descontado al Sr. Jose Daniel de la ceunta embargada, costas de abogado y procurador y daño moral.



TERCERO.- Ambas Defensas solicitaron la libre absolución.

II.-HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: 1º.- Los acusados Josefina e Carlos Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando como administradores mancomunados de la entidad mercantil 'Real Deals Gestión de Activos S.L.', dedicada a la gestión y saneamientos de activos de créditos litigiosos, contactan con la entidad de crédito (Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa, Cajamar Caja Rural) para obtener la cesión de un crédito litigioso, en concreto el crédito hipotecario en ejecución judicial ( procedimiento 389/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º Cinco de Arona) con un capital pendiente de principal, intereses y costas de 228.201,22 € ; que gravaba la finca registral NUM002 , al tomo NUM003 , Folio NUM004 , Libro NUM005 de Adeje, (vivienda NUM006 , URBANIZACION000 , Torviscas Este UD-2, de Adeje) propiedad de Dº Jose Daniel . En fecha 23 de julio de 2015 se instrumentaliza la cesión del crédito litigioso ante Notario Sr. Saro Calamita con n.º de protocolo 831 2º.- Los acusados, en el curso de dichas negociaciones, proceden a contactar con el Sr. Jose Daniel , y acuerdan en documento privado de 17 de julio de 2015 la adquisición del citado inmueble con el fin de evitar su ejecución judicial, suscribiendo a principios de junio de 2015 un documento privado, identificando el inmueble y señalando el precio a pagar, 250.000 euros, desglosado en un cheque de 15.000 euros y el abono de la hipoteca, la deuda de la TGSS por importe de 5.149,88 € ; que gravaba la misma con embargo Letra A), así como el importe del IBI y Basura que se retendría, si bien en su estipulación sexta se señala que las cantidades recogidas se ajustarán en el momento de la firma, excepto la cantidad a percibir por importe de 15.000 euros.

3º.- Por escritura pública de 31 de julio de 2015 se instrumentaliza la transmisión del inmueble señalado, compareciendo y otorgando la escritura, los acusados como administradores de Real Deals Gestión de Activos S.L., siendo compradores y el Sr. Jose Daniel , como vendedor. En dicha escritura notarial se mantuvo el precio pactado en documento previo, en concreto 250.000 euros, si bien se estipuló que su abono se efectuaría de la siguiente forma: - La cantidad de 3.481,22 euros mediante 'parte' de cheque bancario nominativo en favor de Jose Daniel emitido el mismo día de la escritura.

- El resto, 246.518,78 euros, lo retendría la parte compradora, esto es, lo acusados, para hacer frente a: La deuda de 11.518,78 euros que el vendedor había contraído con la Tesorería General de la Seguridad Social (dicha deuda no aparecía reflejada en la certificación de cargas de la vivienda).

La deuda de 5.268,51 euros que el vendedor había contraído con la Tesorería General de la Seguridad Social.

La deuda de 4.761,20 euros que el vendedor contrajo en concepto de IBI y la tasa de basuras (Ayuntamiento de Adeje).

La deuda de 3.343,4 euros que el propietario contrajo con la comunidad de propietarios.

La deuda de 221.687,25 correspondiente al préstamo hipotecario que gravaba el inmueble objeto de la venta.

En dicho acto de otorgamiento, y como parte de la escritura, consta la entrega de cheque bancario nominativo por importe de 15.000 euros del Banco Sabadell identificado con el número NUM007 en pago del precio.

4º.- No consta abonada la deuda por importe de 11.518,78 € ; a la TGSS, desconociendo los daños causados, así como el IBI y basura del Ayuntamiento de Adeje.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- Los anteriores hechos declarados probados, lo han sido al apreciar en conciencia la Sala la prueba practicada en el plenario, especialmente la confesión del acusado Carlos Francisco , quien era encargado del área jurídica de la entidad, siendo Josefina la encargada del área comercial, admitiendo el otorgamiento de sendos contratos, el privado y la escritura pública, manifestando con firmeza que abonaron el precio total pactado, los 250.000 € ;, haciéndose cargo de las deudas que gravaban la finca y así obraban anotadas en el registro, pues su entidad solamente negocia los créditos litigiosos en los casos en que ya judicializados se ha solicitado y expedido por el Registro de la Propiedad certificación de cargas, lo que aparece corroborado con la documental obrante en autos, así la referencia al procedimiento hipotecario, documento privado de compra de 17 de julio 2015 aportado por la acusación particular a los folios 222 y ss y las escrituras públicas, ninguno de ellos impugnados, obrante en las actuaciones y valorados conforme a lo dispuesto en el art. 741 Lecrim, y de tal prueba no cabe llegar a otro relato que al expuesto con anterioridad, debiendo concluirse que no quedan acreditadas las manifestaciones contenidas en la inicial querella, y ulterior escrito de calificación. No fue propuesta la testifical del presunto perjudicado.

Insiste la acusación particular en su determinación de que ha sido engañado, y así lo expone en su calificación provisional elevada a definitiva, sin proponer si quiera como testigo al sujeto pasivo de tal engaño, al hacerle creer que no tenía una alternativa de venta mejor para intentar negociar su vivienda tasada en 453.587,46 € ;., haciendo énfasis su dirección letrada en el plenario, en que el Sr. Jose Daniel - quien no estaba incapacitado para venir a declarar y así incluso presenció el desarrollo de parte de la vista- vendía con la exclusiva condición de percibir 15.000 euros y liberarse de los embargos y deudas. Sin embargo, por un lado, se ha de recordar que en nuestro ordenamiento jurídico la justicia del precio no es un elemento determinante de la venta, pues tanto vale el objeto como lo que se quiera pagar, haciendo recaer en la libertad de las partes su fijación. Por otro lado, una vez perfeccionado el contrato de compraventa por el mero consentimiento entre las partes sobre la cosa y el precio, tal y como dispone el art. 1450 Código Civil, nacen las obligaciones de abonar el precio y entregar y sanear. Y el incumplimiento de cualquiera de ellas genera la responsabilidad civil.

Dado que el título de imputación es la estafa, se ha de señalar, desde este primer momento, que el vacío probatorio del engaño previo y determinante del desplazamiento patrimonial es patente. La venta se efectuó por el concurso libre de voluntades y consentimientos no viciados, sobre la finca y sobre el precio, los 250.000 euros. La propia acusación particular aportó el contrato privado referenciado (folios 222 y ss) en apoyo de la libre formación de su voluntad. Los compradores no aparentan solvencia ficticia ni utilizan maniobra alguna defraudatoria para animar o inducir al vendedor a transmitirle su vivienda. Dicho inmueble se encuentra en ejecución hipotecaria y se negocia sobre tal base. Los compradores, según consta documentado, se hacen cargo de la hipoteca que gravaba la finca por importe de 228.201,22 € ;, entregan un cheque bancario por importe de 15.000 € ; que así se hace constar en la escritura, y abonan la deuda de la TGSS que aparecía gravando, como embargo letra A, el inmueble por importe de 5.149,88 euros, así como los gastos de la comunidad por importe de 3.343,04 € ;, gravámenes todos ellos 'ob rem', y cuya suma supera en poco más de los 1.000 euros el precio de 250.000 euros, pero cuya explicación está en el propio contrato privado, pues lógicamente la cuantificación de las deudas se modifica con el transcurso de los días. Cierto es que en la escritura se afirma en cuanto al precio que 'la cantidad de 3.481,22 euros mediante 'parte' de cheque bancario nominativo en favor de Jose Daniel emitido el mismo día, y sí consta igualmente en mismo documento público el señalado cheque por importe de 15.000 euros (del Banco Sabadell identificado con el número NUM007 ), de modo que la diferencia, los 11.656,96 € ; vendría a coincidir significativamente con la señalada deuda de la TGSS por importe de 11.518,78 € ;, que no aparecía en el Registro de la Propiedad, y por tal motivo no se incluyó en el previo acuerdo privado de 17 de julio, y sí en la escritura pública, pero que en todo caso se cumplió sustancialmente con el pecio fijado de 250.000 € ;, e incluso lo supera en poco más de mil quinientos euros.

Por lo que a lo sumo, podría discutirse, no en esta sede, pues no existe cobertura penal alguna, si la falta de atención de parte de la deuda con el Ayuntamiento, y que no cubriera ese superávit de poco más de mil euros, era considerado causa de incumplimiento al rebasar el precio fijado de los 250.000 euros.

Por otro lado tampoco existe entrega de dinero del Sr. Jose Daniel a los acusados, que habilite la hipótesis de una posible apropiación indebida, la cual exigiría la entrega de dinero para un concreto fin a modo de distracción, (y que de forma de alternativa posibilitaba el informe del Ministerio Fiscal, pese a pedir la absolución y que la heterogeneidad de los tipos lo impedía). No es ajena a la Jurisprudencia la retención por el vendedor de parte del precio para levantar alguna carga. Y así en el supuesto examinado en la STS 29/2018, de 18 de enero, se proclamaba la irreversibilidad del destino del dinero recibido a fin propio del autor y no a la extinción de la carga sobre inmueble que se vendió con el compromiso de entregarla libre de cargas. En tal caso el comportamiento con relevancia penal típica, no se circunscribiría a un mero incumplimiento de obligaciones civiles asumidas contractualmente: la cancelación del gravamen hipotecario. Lo que constituiría el delito radicaría no en cuando se deja de cumplir esa obligación, sino en el hecho de hacer imposible tal cumplimiento y que éste tenga por causa el haber destinado el dinero, que le fue entregado a ese efecto, a otros fines de la empresa, consumando así una «distracción» de la que ya no se acredita la posibilidad de retornar para cumplir aquella obligación de extinguir el gravamen y otorgar coetáneamente la escritura publica de venta, ni siquiera de devolver lo percibido para tal fin. Pero como decimos, en el presente caso no existe entrega de dinero alguna por parte del Sr. Jose Daniel a los acusados para que lo destinen a un fin concreto.

Ninguna prueba se ha practicado sobre el particular. Cierto es, y ello sería el único asidero en la hipótesis de la apropiación ( que como decimos no se ejerce y sería imposible su condena por heterogeneidad de tipos), que la acusación (su letrado) hace hincapié, y así dirige el interrogatorio del acusado Carlos Francisco , en la falta de pago del cheque. El cheque existe, y su entrega al vendedor incluso lo atestigua el único testigo que ha sido propuesto por la acusación, quien se limita a informar al Tribunal que acompañó a su tío a la Notaría, y que no se hacían constar todas las deudas se redactó nuevamente esa parte de la escritura, viendo él el cheque. Pero su tío le dijo que él no podía ingresar el cheque en la C/C ( única forma de hacer efectivo un efecto de tal naturaleza, cheque bancario nominativo) pues tenía las cuentas embargadas, y que se lo entregó a los acusados para que se lo abonaran en efectivo. No está seguro de si su tío se lo llevó o no en ese momento, o lo entregó a los acusados, pero sí sabe que su tío quedó con los acusados para cobrarlo tres días más tarde. Y ya no sabe nada más. El acusado Carlos Francisco , confirma tal relato, en lo tocante a que el vendedor no quería ingresar el cheque en su C/C pues la tenía embargada, y por tal motivo se desplazaron el lunes al banco para hacerle la entrega en efectivo contraviniendo la legislación sobre blanqueo de capitales, pero que le dieron íntegramente el importe. Lógicamente el recibo es el propio cheque. El letrado de la acusación afirma que su cliente solo recibió en ese momento (el lunes en el banco) los tres mil y pico euros pero no el resto que se lo retuvieron los acusados para atender la deuda de la TGSS. Lo cierto es que sobre el particular existe un vacío probatorio, pues solo contamos con la declaración coherente y tajante de los acusados de que se abonó íntegramente el importe del cheque, sin que desde entonces hasta la interposición de la denuncia, poco más de un año, existiese queja o reclamación alguna, que operara como indicio contrario. La acusada Josefina , que solo contestó al Ministerio Fiscal y a las defensas, prácticamente se limitó a corroborar lo manifestado por el otro acusado, quien precisamente por su cualidad de abogado era el encargado de la faceta jurídica de la entidad.

Se acogió a su derecho a no declarar en el plenario, sin que del mismo se pueda colegir aquiescencia alguna ante alguna evidencia que requiriese aclaración. Cierto es que las reglas Murray han sido recepcionadas por nuestro TC y por la Sala Segunda. La STC 26/2010, de 27 de abril lo expresa así: ' ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' ( SSTC 202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado' ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ). De la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta otra reflexión: '...nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que ' so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes' ; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...' . Pues bien, aquí ni existen indicios, ni evidencias de confabulación o maquinación engañosa alguna determinante del acto de disposición patrimonial. De hecho advertida la acusación de la negativa a hacer constar la preguntas, pues en el ejercicio de su derecho a informar y valorar la prueba podría evidenciar algo y la acusada aclararlo en el ejercicio del derecho a la última palabra, se le preguntó acerca de la declaración sumarial, restándole cualquier tipo de importancia o transcendencia, y eso que nuestro TS en alguna sentencia (vid STS 157/2017) contemplando específicamente los supuestos en los que el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario y hubiera declarado en la instrucción sumarial ante el Juez, aunque no existe auténtica retractación (ante la cual, el artículo 714 LECRIM posibilita la lectura de las declaraciones sumariales), dado que no hay expresión de ningún contenido divergente al anterior, y pese a que y tampoco es un supuesto de imposibilidad de practicar la declaración (supuesto en el que también se contempla la lectura de las declaraciones sumariales en el art. 730 LECRIM ), ha admitido que, si las declaraciones instructoras se realizaron con todas las garantías (incluyendo el respeto del derecho del investigado a no declarar), sea posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM. Tampoco se interesó, ni se hizo la menor a las mismas.

Por último, si bien inicialmente se formulaba acusación contra la persona jurídica, entidad mercantil 'Real Deals Gestión de Activos S.L' en el escrito de conclusiones provisionales, el propio auto de apertura de juicio oral, en consonancia con el auto de procedimiento abreviado de 18 de mayo de 2017, frente al cual la acusación particular se aquietó, lo limitó a los acusados, personas físicas, administradores mancomunados de la entidad, pues otra cosa hubiere determinado abrir un juicio sin haberle dado posibilidad de ser oída a la persona jurídica.

Así se le hizo saber a la acusación particular al elevar conclusiones a definitivas, quien insistió - pese a ser advertida por el Tribunal - en no modificar conclusiones. Y es que como ha señalado el TS en S.13 de junio de 2016, el art. 31 bis del Código penal actúa como una cláusula de determinación de la autoría definitoria del tipo de autor en las personas jurídicas. El art. 31 bis señala los presupuestos que han de concurrir para la declaración de persona jurídica como autora del delito, esto es, un delito cometido por persona física - representantes legales o por empleados - en nombre o por cuenta de una persona jurídica o en el ejercicio de las actividades sociales por cuenta o en beneficio directo o inmediato de la persona jurídica, y que por ésta no han adoptado las medidas de organización y gestión necesarias, que incluyen medidas de vigilancia y control de los posibles resultados típicos que el ejercicio de su actividad de la persona jurídica pueda realizar.

En el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema vicarial, siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica ( art.

31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad, por lo que en modo alguno cabe ejercitar una acusación sin ser previamente oída o al menos sin serle dada tal oportunidad, y es que como ya señalara el TS (S.2/09/2015) 'parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de estos entes habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el Derecho Penal, entre ellos, el principio de culpabilidad - art. 5 C.P'.



SEGUNDO.- Calificación Jurídica.- Efectivamente, tales hechos declarados probados, no son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248, ni sus modalidades agravadas del art. 250 del C.P., al no haberse acreditado que los acusados hayan actuado con ánimo de defraudar o producir engaño bastante para inducir a error a otro y llevarle a la realización de un desplazamiento patrimonial. El delito de estafa presenta una estructura ti?pica cuya concurrencia no puede nunca darse por supuesta. No todo engaño es ido?neo para integrar el tipo previsto en el art. 248 del CP . So?lo encierra esa virtualidad aquel que determina causalmente un error en la vi?ctima y que lleva a e?sta a realizar un acto de desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero y es que el elemento crucial para la existencia de un delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, es la concurrencia de un engaño idóneo, suficiente y hábil que por sus características y contenido, sea adecuado para mover la voluntad de las personas a las que se dirige, captando su confianza e induciéndoles a realizar un acto de disposición que, sin este precedente, no hubieran hecho. La idoneidad del engaño hay que valorarla en función de todas las circunstancias, que concurren en la relación personal o contractual, que pone en contacto a las diversas partes concurrentes en el momento en que se producen negociaciones entre los sujetos activos y pasivos del delito.

Por contra, se entiende por dolo subsequens aquel que surge no al inicio de la contratación, sino que es con posterioridad cuando surge la intención de incumplir, y este dolo subsequens, como tiene declarado el TS, es inidóneo para dar vida al delito de estafa, ni por tanto para criminalizar el incumplimiento contractual ( STS 1007/2004 de 17 de Septiembre y 1566/2004 de 26 de Diciembre ). De modo que en todo caso el engaño ha de ser antecedente al desplazamiento patrimonial, esto es, ha de ser previo y tener la naturaleza de causa, resorte o fundamento del error del sujeto pasivo y consecuentemente del desplazamiento patrimonial, de modo, que en los casos de negociaciones, donde existe un previo y considerable cumplimiento, la falta de cumplimiento sobrevenido del resto de lo pactado ha de excluirse, - salvo raras excepciones como las contempladas en la STS 62/2006, de 5 de Mayo y Acuerdo de Sala General de 28/02/2006 - , del ámbito penal.

En este sentido hemos de recordar que la jurisprudencia en relación con los mal llamados 'negocios jurídicos criminalizados', y respecto de la distinción entre el dolo civil y dolo penal, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20 -1-2004, que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98, y 2.11.2000 entre otras). De suerte que, como se dice en la sentencia de 26-2-2001 cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado'. Y ello tal y como ha sido valorado en el anterior fundamento no ha quedado acreditado.

A la vista de lo anteriormente expuesto en el fundamento anterior, se ha de concluir que no ha quedado acreditada la existencia de estafa, sin que lógicamente sea preciso el examen de los tipos agravados, especialmente el nº 1º del art. 250 C.P. que se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas y así proclama nuestra CE en su art. 47 ('derecho a una vivienda digna'), y respecto de cuyo uso como tal no consta sino la referencia en la propia escritura pública donde se hace referencia a ser el domicilio del vendedor, y respecto del nº 4 (Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia), no existe más acreditación de la solvencia del denunciante, ante la falta de testimonio, que la existencia previa de impagos y ejecución hipotecaria, por un lado, y de embargos y cargas de TGSS, Comunidad de Propietario y tributos y tasas locales, por otro, ajenas y previas a esta transmisión, y en todo caso no imputables al posible impago de alguna deuda.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr. en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede declarar las costas de oficio, pues no han sido solicitadas por las defensas. Y es que como ha venido señalando nuestro TS en relación al régimen de imposición de costas en el proceso penal, en los casos en que la condena a su abono se engarce con una actuación temeraria o de mala fe por parte de quien ha ejercitado la acción penal, que la misma ha de ser introducida en el debate procesal en momento hábil, por imperativo del principio de rogación ( SSTS, entre otras, 1845/2000 de 5 de diciembre , STS 1571/2003 de 25 de noviembre , 36/2006 de 25 de enero , 863/2014 de 11 de diciembre , 410/2016 de 12 de mayo , 682/2016 de 26 de julio o 522/2017 de 6 de julio). Abandonada ya la concepción de las costas como sanción a favor de su carácter resarcitorio, y entendidas como compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte a quien el derecho ampara, su imposición queda sometida al principio dispositivo. Y solo si la pretensión se ha introducido en momento hábil, entendido como el último temporalmente idóneo el de la formulación de las conclusiones definitivas, goza la parte que pudiera verse afectada por esa petición de la posibilidad de instrumentalizar la defensa que estime oportuna en relación a la misma.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación LA SALA HA DECIDO 1º.- ABSOLVER a Dº Carlos Francisco con D.N.I. NUM000 y Dª Josefina , con N.I.E. NUM001 del delito de estafa que era objeto de acusación de forma alternativa con todos los pronunciamientos favorables.

2º.- DECLARAR las costas de oficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN ante el Sala Civil del TSJ de Canarias, en el plazo de diez días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.