Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
00334/2021
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PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
Teléfono: 947259916-947259918
Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: MBA
Modelo: N85850
N.I.G.: 09059 43 2 2020 0003673
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2021
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Belarmino
Procurador/a: D/Dª BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA
Abogado/a: D/Dª CELIA DE LA FUENTE FERNANDEZ-CEDRON
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
S E N T E N C I A nº 334/21
En Burgos, a veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Burgos, seguida por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Belarmino,con DNI. n.º NUM000, nacido en Burgos, el día NUM001/1977, hijo de Cristobal y Sacramento, con último domicilio conocido en CALLE000 NUM002 (Villagonzalo Arenas), Villalonquejar (Burgos), sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, y cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representado por la procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz M.ª Domínguez Cuesta y defendido por la letrada Dª. Celia de la Fuente Fernández-Cedrón; y en la que son partes, el Ministerio Fiscal, y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO. -En las Diligencias Previas núm. 774/20 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Burgos viene siendo acusado Belarmino, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 25/21, señalándose para la celebración del correspondiente Juicio Oral el día 7 del mes en curso, a las 10,15 horas.
SEGUNDO. -Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, respecto del acusado, como autor criminalmente responsable ( arts. 27 y 28 del CP), y solicitando, al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cuatro años de prisión, con las accesorias legales, y multa de 300 €., con 20 días de arresto sustitutorio, en caso de impago, con el comiso de efectos y destrucción de la droga
TERCERO. -En igual trámite de calificación definitiva, la Defensa del acusado, ratificando las conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de este, con todos los pronunciamientos favorables. Y, alternativamente, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción del art. 21. 2ª CP, como muy cualificada, y la condena por el tipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal.
Hechos
Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y así se declara expresamente que:
I.-El día 25 de julio de 2020, sobre las 02:10 horas, el acusado Belarmino, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía la furgoneta Ford Transit, matrícula R-....-D, propiedad de Emiliano (con DNI n.º NUM003), por la calle Vitoria n.º 166 de Burgos, en su confluencia con la calle San Bruno, procedente de la zona de fiesta de la calle Alejandro Yagüe y plaza de Roma (zona Bernardillas) -lugar de ocio y diversión donde se tiene conocimiento que sueles producirse hechos relacionados con el tráfico de drogas-, acompañado de Gervasio y de Hilario, ambos nacidos en la Republica Dominicana, respectivamente con DNI n.º NUM004 y NUM005..
II.-En un momento dado, y al observar la presencia de un vehículo policial, con distintivo, en cuyo interior circulaban los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con carnets profesionales números NUM006, NUM007 y NUM008, de servicio con el identificativo Tizona 12, debidamente uniformados, procedió a arrojar a la parte trasera del vehículo un objeto, lo que, al ser observado por los funcionarios, determinó que, de inmediato, se apearan del vehículo policial, solicitando al acusado que se bajara de la furgoneta, identificándose de viva voz como policías,, siendo interpelado sobre el objeto que había lanzado a la parte de atrás del vehículo, reconociendo en ese momento de manera libre y espontánea que se trataba de una riñonera de su propiedad, pudiendo comprobar los actuantes que su interior contaba con distintos compartimentos independientes, en el que encontraron las siguientes sustancias que, una vez analizadas, arrojaron el siguiente resultado:
-. M-1. una bolsa con 3 envoltorios de plástico con sustancia polvo blanco que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 2,02 gramos y 20,13% de pureza.
-. M-2. 3 bolsitas con inflorescencia de sustancia herbácea seca, que analizada resultó ser cannabis de 4,38 gramos y 10,37% de pureza.
-. M-3. 2 bolsitas con trozos de sustancia compacta marrón, que analizada resultó ser resina de cannabis de 4,94 gramos.
En la riñonera también se encontraron 40 euros en 2 billetes de 10 y 1 de 20 euros.
También fue encontrada una balanza de precisión.
III.-La sustancia que el acusado poseía para su venta a terceras personas y que hubiera alcanzado en el mercado el valor siguiente:
M-1. 123,32 euros
M-2. 22,29 euros.
M-3. 27,26 euros.
. IV.-No ha quedado acreditado que, a la fecha de los hechos, el acusado fuera consumidor habitual de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína.
Fundamentos
PRIMERO. -En el caso ahora enjuiciado, el Ministerio Fiscal dirige la acción penal contra el acusado, Belarmino, por entender que existen pruebas suficientes como para considerarle autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud,previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.
El artículo 3681 del Código Penal, establece que serán reos del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas,'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.
Según reiterada jurisprudencia, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de Octubre de 2.001, 4 de Abril de 2.003, 1 de Octubre de 2.003, 16 de Diciembre de 2.004, 17 de abril de 2016 y 17 de abril de 2018, la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y, en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.
En nuestro caso, ha quedado plenamente acreditado que la sustancia ocupada es cocaína(aunque también se le intervino cannabis), habida cuenta del tenor del informe pericial obrante en autos, respecto de la cual, es sobradamente conocida como sustancia estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.
La cocaína está incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961 que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981 recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado.
Son numerosas las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo las que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, así las SSTS de 8 de junio de 1992, 24 de enero de 1995 y 4 de junio de 2002, entre otras, hallándose incluida en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, señalando la STS de 13 de junio de 2018 que ' a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad o pureza, de suerte que esas notas solo entrar en juego a los efectos del subtipo gravado del actual núm. 5 del art. 369 del Código Penal, y así, en principio, se pueden considerar como sustancias que causan grave daño a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir, tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan dependencia física y/o psicológica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'.
En los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el artículo 368 del Código Penal es la de posesión para dicho tráfico, el dato fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída, va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al tráfico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía).
Así la mera tenencia de la droga se convierte en delito cuando hay un ánimo de transmitirla a terceras personas, para cuya acreditación ha de acudirse generalmente a la prueba de indicios, siendo uno de los más importantes el referido a la cantidad de sustancia poseída, que solo cuando es de poco o ínfima cuantía se estima está destinada al autoconsumo, si bien no es descartable el tráfico por el hecho de aprenderse cantidades exiguas puesto que, dentro del concepto de tráfico que exige el Código se incluye la acepción vulgar, comprendiéndose cualquier acto que suponga una transmisión de la droga.
Deducir la intención del agente, por pertenecer al ámbito interno y subjetivo de la persona, ha de inferirse por datos o signos externos, suficientemente acreditados, como pueden ser: a) la cantidad de sustancia aprehendida; b) la condición o no de consumidor del sujeto activo, c) las maniobras para su ocultación, que siendo sustancia para el consumo propio no es necesario esconder; y d) otros elementos relacionados habitualmente con el tráfico de drogas.
Todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados, para la emisión de sentencia condenatoria, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones pública y Particular comparecidas, única prueba libre y racionalmente valorable por el órgano sentenciador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento, por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestra Jurisprudencia para fundamentar en dichas pruebas la emisión de sentencia.
SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala llega a la íntima convicción de que los hechos declarados probados en el factumde esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.
Sin embargo, entendemos aplicable el subtipo atenuadoprevisto en el último párrafo del artículo 368 del Código Penal, en atención a la escasa entidad del hecho, por encontrarse en posesión de una cantidad de droga que no supera el acopio normal y no resultar excesiva, al no superar las cantidades que la Jurisprudencia establece para el autoconsumo.
Para rebatir tal conclusión, la Defensas del acusado niegan en todo momento la voluntariedad y participación de éste en los hechos imputados y que dan origen a la presente causa, alegando la vigencia y aplicación del principio de presunción de inocencia, que significa, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Junio de 2.018, 'el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad',y ello, al considerar que la droga intervenida era para el propio autoconsumo del acusado.
Ante ello, la pregunta inicial que debemos hacernos es si, en el presente caso, existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano al amparo del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna. La respuesta debe ser afirmativa, ya que en el acto del Juicio Oral ha quedado suficientemente acreditada, no solo la participación del acusado en los hechos enjuiciados, sino también el conocimiento y la voluntad de poseer una droga (la cocaína) gravemente atentatoria contra la salud pública de terceras personas, y ello porque, en definitiva, el acusado no ha logrado probar que fuera consumidor de droga, concretamente, de cocaína, en el momento de los hechos.
En efecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del art. 24 de nuestra Carta Magna, es un derecho subjetivo-público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal ( S.T.C 109/86, de 24 de septiembre).
De esta forma, la presunción de inocenciaexige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral ( S.T.C. 31/81, 101/85, 80/86, 254/88, 3/90, entre otras).
Como señalamos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2016, dictada en el rollo de Sala n.º 21/16 , 'lacarga de la pruebase resuelve en la cuestión de determinar, conforme a regla de distribución previa, qué parte procesal sufre los efectos negativos, para éxito de su pretensión, del hecho no probado con la suficiencia necesaria para formar en el órgano jurisdiccional la convicción de sucerteza, esta definición general, que no hace hincapié sobre la distinción entre carga formal y carga material, señala, en primer lugar, que la carga de la prueba cobra sentido, una vez concluido el período probatorio, como medio de valorar los resultados de la prueba; en segundo lugar, que tal operación no afecta a los hechos plenamente probados en cuanto sean conducentes con lo debatido, sino a aquellos hechos que sean dudosos o inciertos por escasez o insuficiencia de la prueba practicada; esto es, que si el hecho consta que no ocurrió o no ha sido probado en absoluto, tampoco se plantea el problema; finalmente, la carga de la prueba se traduce en la atribución de las consecuencias perjudiciales de la incertidumbre del hecho a una de las partes. Esta atribución responde a criterios de lógica jurídica y máximas de experiencia que, a veces, se formalizan en reglas legales de distribución de la carga de la prueba.
(....) Nuestro proceso penal, básicamente acusatorio, confiere al juez o tribunal, aparentemente, mayores poderes de oficio para ordenar la práctica de prueba que la que tiene el juez de lo civil ( artículo 729.2º de la LECRIM.). En efecto, son las partes acusadoras y acusadas las llamadas por ley a la incumbencia de proponer pruebas para su práctica, pues no se pueden extraer consecuencias diferentes de carácter inquisitivo (aunque a veces eso ocurra) de las facultades del Tribunal, que siempre tienen carácter complementario al tiempo que ejercen una función de garantía que evite la tentación de alguna parte de crear una verdad artificial.
Precisamente nuestro proceso penal se rige en este punto por norma de rango constitucional no formulada explícitamente con alusiones a la carga de la prueba, pero claramente deducida del derecho a la presunción de inocencia, reconocido por artículo 24 de la CE. Este derecho amparado por tutela reforzada ante el T.C. entre otras posibles virtualidades centra su núcleo principal en que impide o prohíbe que nadie pueda ser condenado sin prueba plena de su culpabilidad; esto es, determina con inequívoca contundencia que la carga de la prueba corresponde a las partes acusadoras. Aunque las distinciones entre carga formal y carga material contribuyen casi siempre a oscurecer el problema, la noción de carga y su respectiva imputación al acusador, aparece mencionada en sentencias del Tribunal Constitucional en relación con el recurso de amparo sobre la observancia de la presunción de inocencia.
Para contribuir a aclarar, desde una perspectiva doctrinal, el concepto de carga de la prueba, conviene insistir en que mediante el mismo se anuda a una parte (en este caso la acusadora) la necesidad de una determinada actividad probatoria a su cargo (aunque esto sea previsión natural), sino que se atribuye a la acusación, con el efecto perjudicial o negativo consecuente de desestimación de la pretensión (es decir, absolución frente a su petición de condena), los insuficientes resultados probatorios de cargo. De aquí que, necesariamente, las pruebas de cargo no se obtienen solo de las propuestas y practicadas a instancia del Ministerio Fiscal u otros acusadores, sino que cabe u obtenerlas (principio de adquisición procesal) de pruebas inicialmente propuestas y practicadas, como de descargo (por ejemplo, declaraciones incriminatorias de un testigo de la defensa o pericia contraria al fin pretendido)
La presunción de inocencia(reconocida como derecho subjetivo público) borra cualquier incertidumbre sobre los hechos que sea contraria a la inocencia del acusado y veda que pueda establecerse ninguna inversión de la carga probatoria, mediante presunción 'iuris tantum' de culpabilidad. Tanto la existencia del hecho delictivo como la participación responsable criminalmente de los acusados en el mismo como objeto principal del proceso penal y materia de la acusación tienen que probarse, con fuerza de convicción plena, para destruir la presunción de inocencia, lo que equivale a decir que la carga de la prueba corresponde íntegramente a la acusación'.
En el caso de los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia n.º. 328/14 de 28 de abril , establece que 'como hemos dicho en la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo n.º. 285/14 de 8 de Abril , con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este animo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir dicha intención.
(....) Y en relación a los delitos contra la salud pública los indicios que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.
(....) es cierto que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y, aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo n.º. 1312/11 de 12 de Diciembre ; 1032/10 de 25 de Noviembre ; 2063/02 de 23 de Mayo ), en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Julio de 2.002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento'.
TERCERO. -Para validar la aplicación de dicha doctrina al caso enjuiciado, debe partirse, a modo de portada inicial básica, de la declaración del acusado, tanto en la fase instructora de la causa (grabación cuya constancia obra en el Acontecimiento n.º 8 del Visor Digital), como en el plenario, donde, a preguntas de su letrada (pues se acogió a su derecho a no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal - art. 24 CE-), reconoció la aprehensión en su poder de la cocaína y el cannabis que se recoge en el factumde hechos probados de la presente sentencia, pero negó que la posesión de las mismas tuviera como finalidad su transmisión a terceras personas, sosteniendo que estaban destinadas exclusivamente a su autoconsumo, correspondiendo a la acusación pública la correspondiente carga de la prueba incriminatoria del elemento subjetivo del delito imputado, no del elemento objetivo configurado por la naturaleza, cantidad y posesión de la droga incautada, elemento objetivo reconocido por el acusado, cuya defensa no impugnó la prueba pericial documentada, respecto del resultado cuantitativo y cualitativo de las sustancias, así como de su valoración económica.
A este respecto, si bien en el caso enjuiciado, queda acreditada la propiedad y posesión de la cocaína y el cannabis por parte de acusado, e incluso que también reconoció a los actuantes de manera libre y espontánea, que había lanzado la riñonera a la parte de atrás del vehículo y que era de su propiedad, y que en su interior contaba con distintos compartimentos independientes, en los que encontraron las sustancias estupefacientes y el dinero descrito en el factum,pero, sin embargo, dicha tenencia no implica sin más la probanza de que la misma tenía como finalidad la ulterior venta o transmisión a terceros de las sustancias ocupadas al acusado, de ahí que la valoración cognoscitiva que se predica en esta sentencia vertebre, como iremos indicando, en la validación de la prueba de cargo y/o de descargo practicada en el juicio, que determinará si la droga estaba destinada al propio consumo -como sostiene la Defensa- o por el contrario, estaba predeterminada al tráfico ilícito a terceras personas -como apunta el Ministerio Fiscal-.
Pues bien, la jurisprudencia viene a fijar el autoconsumo diario de cocaína en la cantidad de 1'5 gramos y el periodo de acopio por el consumidor en cinco días, atendiendo para la determinación de la cantidad de consumo diario y de acopio a la pureza de la droga aprehendida.
Así, a título de ejemplo, y como señalamos en la sentencia que venimos analizando 'para determinar racionalmente si la sustancia estupefaciente intervenida tiene como destino el consumo propio o el tráfico debe ponderarse si la droga aprehendida excede de un consumo normal ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.003 ; 18 de abril de 2.006 ; 13 de septiembre de 2.007 ; y 14 de noviembre de 2.007 ). El módulo determinante del autoconsumo de cocaína es la adecuada para cinco días, con un consumo medio de 1'5 gramos ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.007 y 23 de octubre de 2.007 ). Ello conduce a poder asumir como cantidad destinada al autoconsumo un total de 7'5 gramos'. Se presume finalidad de tráfico en tenencias de cocaína entre 7'5 y 15 gramos ( sentencias del Tribunal Supremo n.º. 2063/02 de 23 de mayo o n.º. 1778/00 de 21 de octubre ).
Con respecto al cannabis, la cantidad destinada al autoconsumo por un consumidor medio para un periodo de cinco días, de conformidad con el criterio acogido por el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2.001, reflejado en innumerables sentencias, se ha fijado en 50 gramos para el hachís (auto del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 2.013 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 1.997 ), e incluso la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 403/00 de 15 de marzo ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.
En el caso del cannabis, se deberá atender a su peso y no a su pureza. Pues tratándose de hachís es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta sin necesidad de procesos químicos (se obtiene por el secado y prensado del cannabis),de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción, según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita en la que la proporción de sustancia activa o 'tetrahidrocannabinol', oscila en función de aquellas variables entre un 2ª y un 10%'.
Por ello mismo, a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las plantas o derivados'.
Esta es la razón por la cual esta Sala II ha establecido los límites mínimos para no estar destinada al autoconsumo o para apreciar la gravante específica del 361.1,5Q del Código Penal), no en consideración a la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa y aceite) sino en consideración al peso bruto de la sustancia, cualquiera que fuera su grado de concentración' ( sentencias n.º. 741/2013 ; 111/2010 581/2011 ).
En todo caso, se razona en las sentencias del Tribunal Supremo n.º. 4422/99 de 26 de Marzo o n.º. 2063/02 de 23 de Mayo que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo n.º. 492/99 de 26 de marzo o n.º. 12900/03 de 17 de junio ) y el criterio del exceso de las necesidades del autoconsumo.
CUARTO. -Pues bien, para valorar sí, a la vista de dicha Doctrina y desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, existe prueba eficiente contra el acusado, Belarmino, como para considerarle autor del delito contra la salud pública objeto de acusación, se hace preciso analizar la prueba de cargoque, en el caso, básicamente viene integrada por la testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía n.º NUM006, NUM007 y NUM008, quienes, en el plenario, relataron con suficiencia los motivos determinantes de la interceptación de la furgoneta conducida por el inculpado, así como la ocupación de la riñonera conteniendo diversas sustancias estupefacientes en distintintos compartimientos individuales,, junto con el reconocimiento de su propiedad por parte de este, y la ocupación de una balanza de precisión debajo del asiento del conductor, todo ello conectado con la percepción que infirieron de la versión que en el momento de la intervención policial ofreció el acusado que, según señalaron, no fue clara del motivo por el que portaba el dinero fraccionado ni tal variedad de sustancias estupefacientes, no dando a entender en ningún momento que fuera consumidor de las mismas.
Frente a estas pruebas de cargo ninguna de descargopresenta dicho acusado, distinta de su interesada y lógica negación de su participación en los hechos imputados, al decir que la furgoneta que conducía no era suya, sino de su amigo Emiliano, y que por ello desconocía la existencia de una balanza debajo del asiento, junto con la escasa cantidad de droga que portaba, reconociendo que era suya, pero enfatizando, a preguntas de su letrada, que estaba destinada a su propio autoconsumo, y que era consumidor de droga, concretamente de hachís que -según dijo- consumía todos los días-, y también de cocaína, aunque afirmó consumirla tan solo los fines de semana y cuando estaba de vacaciones, aportando para justificar tales alegaciones exculpatorias, tanto el contrato laboral indefinido, señalando que llevaba 21 años trabajando, así como copia de una sanción administrativa por estar en posesión de droga, añadiendo también la carencia de antecedentes penales, tal y como se comprueba en elAcont. n.º 9.
Si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra, por cuanto, la sala considera que no ha probado en ningún caso que fiera consumidor de droga,como veremos.
Ciertamente, en el presente caso, la cantidad de droga ocupada es mínima, no superando los límites establecidos para el autoconsumo por nuestra jurisprudencia. Así consta en informe pericial, no impugnado, que fueron ocupadas en poder del acusado:
-. M-1. una bolsa con 3 envoltorios de plástico con sustancia polvo blanco que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 2,02 gramos y 20,13% de pureza, lo que nos da un total de 0,406626 gramos de cocaína pura, cuantía inferior a la de 1'5 gramos considerada como cantidad de consumo diario por drogopendiente a esta sustancia y muy alejada de la que se fijaría como acopio para el consumo durante cinco días de 7'5 gramos.
-. M-2. 3 bolsitas con inflorescencia de sustancia herbácea seca, que analizada resultó ser cannabisde 4,38 gramos y 10,37% de pureza; y -. M-3. 2 bolsitas con trozos de sustancia compacta marrón, que analizada resultó ser resina de cannabis de 4,94 gramos, cantidad que tampoco alcanza el límite mínimo establecido por nuestra jurisprudencia para presumir que el cannabis ocupado estaba destinado al tráfico o transmisión de terceras personas.
A lo que cabe añadir el escaso valor económico de la droga intervenida, concretamente123,32 euros la cocaína, y 49,55 euros el cannabis.
En realidad, toda la prueba propuesta por la defensa, tanto en la fase instructora, como en el escrito de calificación provisional, para su práctica en el plenario, vino encaminada a probar que el acusado era consumidor de droga a la fecha de los hechos, con lo que pretendió justificar que concurría, como muy cualificada, la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP, y, de paso, que la droga estaba destinada a su propio autoconsumo, y, con ello, solicitar la libre absolución del delito imputado, con todos los pronunciamientos favorables.
Sobre estas cuestiones sobre las que pivota de forma nuclear el debate jurídico que se planteó en el plenario, debemos hacer las siguientes aclaraciones:
1ª/ Si bien la letrada inicialmente designada por el turno de oficio para la defensa del investigado, Dª Juliana, colegiada n.º NUM009, solicitó en la fase instructora la práctica de prueba toxico-capilar al objeto de que probar la existencia de consumo en los 6 meses anteriores a la extracción del cabello y en el momento de los hechos, tal y como consta documentado en el Acont. n.º 45del Visor correspondiente al juzgado instructor, y pese a que dicha diligencia de prueba fue aceptada en la providencia obrante en el Acont. 47, sin embargo, consta en el Acont n.º. 64, informe de la Dra. Médico Forense Dª Mariana, en el que señalaba que el Sr. Belarmino no había acudido a la consulta señalada el día 28/09/2020, lo que justificó éste en el acto del juicio afirmando que 'no había acudido a la forense porque no se enteró',lo que se contradice con lo acordado en la providencia obrante en el Acont. n.º 60, en la que se citaba al investigado, por medio de su representación en autos, a fin de que compareciera ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para el día 28/09/20, a las 12 h, debiendo aportar todos los informes médicos de los que dispusiera en relación con lo solicitado Acont. n.º 58.
2ª/ Posteriormente, ya en la fase intermedia del procedimiento, la letrada Dª Celia de la Fuente Fernández-Cedrón, designada a instancia de parte, en el escrito de defensa, nuevamente solicitó la práctica de prueba pericial, como prueba anticipadacon anterioridad al acto del juicio oral - 'consistente en análisis del cabello del investigado para determinar el consumo de drogas y su afectación en él.
Tal prueba anticipada fue declarada improcedente por Auto de 17/05/21 (Acont. n.º 14 del rollo de Sala) -según argumentamos, 'dado que la diligencia propuesta es innecesaria e irrelevante y, en atención a la fecha de comisión de los hechos - el 20 de julio de 2020- y el de su solicitud -7 de mayo de 2021- no goza de aptitud como para producir los efectos jurídicos pretendidos por dicha parte'.
Seguíamos diciendo en dicha resolución que ' En nuestro caso la denegación de dicha prueba viene justificado porque, en comparación con otros métodos de prueba de drogas, se conoce que las pruebas de muestras de cabello detectan un período mucho más prolongado de uso de drogas. La ventana de detección estándar de una prueba de cabello es de 90 días, por lo que, si se tiene en cuenta la fecha de comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, ello hace que, a fecha actual, se haya convertido en irrelevante la prueba solicitada.
Lo mismo ocurriría si se hubiera solicitado el análisis de orina, que no es el caso, y que, como se sabe, solo puede detectar la mayoría de las drogas utilizadas hasta un período máximo de 2 a 3 días de su uso, por lo que, en atención a la concreta prueba solicitada, relativa a la muestra capilar que se pretende, si los hechos se cometieron en el mes de julio de 2020, la realización de la prueba que ahora pudiera efectuarse únicamente acreditaría el consumo o no de drogas durante los tres meses anteriores a la extracción del cabello, periodo temporal que no alcanzaría el citado mes de julio.
Por ello, se considera que la prueba anticipada solicitada nada aportaría a la determinación de si el imputado era consumidor de drogas o no lo era, ni, en su caso, de qué tipo o en qué cantidad, ni el grado de afectación que por un presunto consumo de drogas pudiera haber presentado en el momento de la consumación del delito investigado, ni en suma, a la valoración de si concurría la atenuante muy cualificada del art. 21.2 CP , como alega la defensa en su conclusión cuarta del escrito de defensa.
De hecho, entendemos como más adecuado a los fines pretendidos, la acreditación documental que pudieran emitir, a instancia de la defensa, para su proposición y práctica en el juicio, los informes de centros de atención a drogodependientes, como la Cruz Roja, Proyecto Hombre o el SOAD, en los que conste el seguimiento de tratamiento de deshabituación, con indicación de antecedentes toxicológicos, tratamiento de desintoxicación seguido y periodo temporal del mismo etc., lo que permitiría a la defensa acreditar la drogodependencia como base de una futura alegación de atenuante de la responsabilidad criminal. En todo caso, la denegación de la prueba anticipada solicitada en esta fase procesal no causa indefensión alguna a la defensa, puesto que, una vez llegado el acto del juicio oral, podrá tenerse en cuanta por el tribunal enjuiciador la documentación médica o informes toxicológicos que el letrado pudiera presentar en la vista, y que permitiría acreditar dicha circunstancia a fin de modificar la responsabilidad de su defendido'.
3ª/ Para justificar la adicción toxicológica presentó la defensa del acusado en el juicio, concretamente en el trámite previsto en el art. 786.2 de la LECr, de un lado, copia de una sanción administrativa emitida por la Subdelegación de Gobierno de Burgos (Expediente NUM010, de05/07/2019) por la ocupación de 3 trozos de sustancia compacta marrón (en forma de bellota) según los actuantes, al parecer hachís y, de otro, una sanción de la Jefatura provincial de Tráfico de Burgos por circular a bordo del vehículo Renault 21, con matrícula ZI-....-F teniendo presencia de drogas en el organismo, , pero, sin embargo, tales copias por sí mismas, y a falta de contradicción probatoria en el juicio aportando los expedientes administrativos correspondientes, no acreditan una afectación al consumo de drogas, al menos, de la cocaína, ya que, además, lo singular radica en que en ninguna de tales sanciones administrativas se alude a la detección de esta concreta sustancia estupefaciente que, en el caso, es sobre la que recae el mayor reproche culpabilístico
Con ese bagaje fáctico y probatorio, se llega a la conclusión inequívoca de que las declaraciones exculpatorias del acusado, sobre que era consumidor de droga y que las sustancias estupefacientes estaban dedicadas a su autoconsumo, no pueden llevar sin más, y de forma indiscriminada a dar carta de naturaleza plena a los efectos pretendidos en el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, que, en este caso, tiene un carácter restrictivo, en atención a que no ha acreditado que fuera consumidor de cocaína en el día de los hechos, lo que afianza la existencia de prueba suficiente como para dar por acreditado el designio del acusado, al poseer la droga intervenida, tendente al favorecimiento de sustancias estupefacientes, siendo ésta, y ninguna otra la finalidad de la posesión de la droga, como lo demuestra, además, su distribución y lugar de ocultación, y la ocupación de una balanza debajo del su asiento en la furgoneta, que llevan a la Sala a colegir que la droga incautada estaba destinada a su venta y distribución entre terceros consumidores, con pleno conocimiento y voluntad,
Por tanto, con ese cuadro probatorio no queda duda alguna a la Sala de que el acusado, al poseer la droga intervenida sin acreditar que estuviera dedicada a su propio consumo, estaba coadyuvando a la realización de acciones tendentes a promover, favorecer o facilitar el consumo de sustancia ilícita, entre las que, naturalmente, está incluida la posesión de cocaína con estos fines, como ocurre en este caso, hecho éste que integra la conducta de favorecer el consumo ilegal de drogas que causan grave daño a la salud como se contempla en el art. 368 del Código Penal, que es un delito de consumación anticipada, en que basta que el tráfico sea potencial, como tiene declarado la Jurisprudencia del STS. 20/04/18., aunque, en este caso, y por las razones ya argumentadas, procede aplicar el tipo atenuado del citado precepto.
Lógica consecuencia de ello es que, al existir elementos de prueba suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, proceda dictar sentencia condenatoria por dicho delito.
QUINTO.-Del referido delito contra la salud pública objeto de acusación, es autor penalmente responsable el acusado, en concepto de autores conforme a los arts. 27 y 28.1 del Código Penal, al haber ejecutado directa y voluntariamente tales hechos delictivos, en que el elemento subjetivo de este delito está compuesto por la conciencia de lo que posee la droga, y por la voluntad de poseerla y facilitarla a terceros; y este elemento anímico debe estar preordinado al tráfico ilícito de drogas, como, en el presente caso, en el que, al no haber acreditado el acusado que fuera consumidor de drogas, en particular de cocaína, pone de manifiesto su destino ilícito, con pleno conocimiento y voluntad, ya que, según reiterada jurisprudencia, el delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros, debiendo inferirse el ánimo tendencial de los datos objetivos acreditados en la causa como son la distribución adecuada para su venta, lugar donde se ocultaba, todo ello junto con la falta de acreditación de que el acusado fiera consumidor de drogas, en concreto de cocaína.
SEXTO. -En su ejecución no concurre en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto la alegada por la Defensa, la atenuante de drogadicción del art. 21. 2ª CP, como muy cualificada
Como ya dijimos en nuestra sentencia de 9 de mayo de 2013, dictada en el rollo de Sala 2/13, que se remite a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2006, '... respecto a la eximente incompleta de drogadicción, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 10-5-2001 ) ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ).
Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante.Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad'.
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2006 establece que, ' Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - 'se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:
1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente, o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otros preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .
2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.
3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que, al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- (actual 21.6 CP ) siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona'.
Esta Sala no desconoce que la cocaína produce alteraciones a nivel del sistema nervioso central, y disminuye la capacidad de juicio, produciendo excitabilidad y también pudiendo producir psicosis a dosis altas e irritabilidad.
La cocaína puede llegar a alterar su capacidad de juicio en un estado de intoxicación plena y depende del volumen de cocaína que se ingiera y de la propia persona. Dicha sustancia a veces también produce tolerancia, lo que depende de las personas y de las circunstancias. Y también depende de la personalidad de esa persona y del estado anímico en que se encuentra cuando lo tomó y de la dosis.
Pues bien, en el caso enjuiciado, y como ya hemos expuesto en el fundamento jurídico cuarto, no ha quedado acreditado que el acusado fuera consumidor de cocaína, pero, es más, aunque hubiera quedado probado que consumiera de forma habitual tal sustancia, que no es el caso, al no haber quedado acreditado que hubiera habido un consumo repetido de cocaína, ello no acredita per seque se hallara preso de esa dependencia a sustancias específicas y que, por su naturaleza, hubiera producido un trastorno relevante en los resortes psíquicos de mismo, algo que se desprende de forma inequívoca a la vista de falta de prueba practicada al respecto.
En relación con esta cuestión, no puede desconocerse la reiterada doctrina de la Sala 2º del TS (SS. 27.9.99 y 5.5.2.008) al establecer que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas'.
Viene al caso lo que ya señalamos en un caso similar, en nuestra resolución de 26/04/2016, dictada en el rollo de Sala n.º 11/15, cuando decíamos que ' Si n embargo, la mera concurrencia de drogopendencia en los condenados no lleva consigo la automática suspensión del cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, pues será preciso que el
delito sea cometido a causa directa de su drogadicción. Es decir, que el delito cometido lo sea dentro del ámbito de la delincuencia funcional en la que el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que su fraguen total o parcialmente el propio consumo, como pudiera ser en los casos de comisión de delitos contra la propiedad o de tráfico de drogas al menudeo en los que el autor busca la obtención de dinero para subvenir a su autoconsumo.
Obviamente, dicha delincuencia funcional desaparece cuando el delito de tráfico de drogas se comete en cantidad de notoria importancia, como ocurre en el presente caso. El delito no es cometido por los c ondenados para obtener dinero con el que atender al autoconsumo de sustancias estupefacientes, sino subyaciendo en los penados un c laro ánimo de lucrarse con la venta e integrándose para lograrlo en una organización criminal...'.
Citábamos en esa resolución la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 68/12 de 27 de Enero que establece que 'De manera que al expresar la sentencia recurrida que el consumo que padece el recurrente no le afecta a su capacidad volitiva, ni lógicamente intelectiva, pues se encontraba al frente de la trama de re ferencia, y siendo cierto, como dice el Tribunal sentenciador, que en este tipo de delitos cualificados por la notoria importancia y considerable escala, y no meramente al «menudeo», no puede tener ninguna v irtualidad tal afectación por el consumo, como después analizaremos con más detalle, ya que de ninguna manera la provisión que se ha p robado en autos lo fue con objeto de aliviar la compulsión que pudiera padecer el ahora recurrente como consecuencia de un improbado sí ndrome de abstinencia, sino obtener unos ingentes beneficios económicos con la distribución a terceros, que se encuentran al margen de cualquier maniobra de obtención de dinero para el aprovisionamiento inmediato de un drogodependiente (....) en modo alguno el Tribunal sentenciador ha negado tal consumo y dependencia, como puede leerse en la fundamentación jurídica que se transcribe en la quinta de sus argumentaciones al caso enjuiciado, lo que ocurre es que llega a conclusiones jurídicas distintas, cuando determina los efectos de tal drogodependencia.
Y así, con auxilio en la prueba pericial médica practicada en el acto del juicio oral, destaca que el informe en cuestión pone de manifiesto que no puede 'establecerse que el informado tuviera una alteración de la voluntad que le impidiese comprender o controlar sus actos para los hechos imputados', o dicho de otra forma, la característica del recurrente, que padece de un trastorno por su dependencia a la cocaína, podría acaso inducirle a un aprovisionamiento de tal sustancia con objeto de subvenir a las necesidades perentorias que origina tal compulsión, pero se encuentra fuera de lugar como circunstancia atenuante cuando la significación antijurídica del hecho adquiere unas dimensiones que traspasan la mera delincuencia funcional, para convertirse en delincuencia organizativa con altas tasas de manejo de sustancias, originándose una situación fáctica que ha de ser subsumida jurídicamente como de notoria importancia por el volumen con que se trafica'.
Sigue indicando la referida sentencia que 'así lo hemos declarado e n STS 198/11 de 11 de marzo , en donde se pone de manifiesto la inoperancia de esta atenuante cuando concurre una cantidad elevada de droga poseída, pues para su aplicación es preciso que el delito cometido r evele una vinculación funcional con las necesidades perentorias de consumo.
La STS de 28 de Mayo de 2.000 declara que 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.
A plicando dicha doctrina al caso enjuiciado procede hacer las siguientes precisiones:
1ª/ No hay prueba objetiva alguna que permita concluir que el acusado fuera consumidor de cocaína, y ello, al no haberse podido tomar una muestra de cabello al llevar la cabeza afeitada.
2ª/ Tampoco puede inferirse, para el caso de haber sido consumidor, la intensidad del consumo ni la situación en que se encontraba el acusado cuando cometió los hechos enjuiciados, sino tampoco que presentara patología psiquiátrica, ni síntomas en relación con el consumo o abstinencia de sustancias de adición que afecten sus capacidades cognitivas, ni volitivas, tal y como se desprende del informe médico forense.
3ª/ Incluso, aunque diéramos pro probado que consumía hachis todos los días, lo cierto es que, por razón de su menor entidad toxicológica inferior a la cocaína, no puede reputarse como un consumo capaz de generar un hábito o una dependencia, y por tanto, no una afectación de los fundamentos de la imputabilidad, que es lo que exige la jurisprudencia para apreciar la atenuante invocada por la Defensa, que, por tales razones, queda descartada de plano.
SÉPTIMO. -En orden a la determinación de la pena que debe imponerse a los acusados, hay que partir de que el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud viene sancionado en el artículo 368.1 del Código Penal con la pena de tres a seis años de prisióny multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito'.
Resulta aplicable el subtipo atenuado previsto en el último párrafo del artículo 368 del Código Penal,en atención a la escasa entidad del hecho, por encontrarse en posesión de una cantidad de droga que no supera el acopio normal y no resulta excesiva, estableciendo el precepto aplicado, 'que los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable'.
Debe tenerse en cuenta que el art. 66 CP., contiene una norma imperativa de individualización de la pena que debe de estar sujeta a criterios de prudencia y racionalidad y que, si bien incluye un criterio de discrecionalidad judicial, no debe de entenderse como un supuesto de arbitrariedad, contrario a los principios constitucionales, reconocidos en los arts. 14, 24 y 25 de nuestra Carta Magna.
Pues bien, en el presente caso, como quiera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, por tanto, resultar de aplicación la regla 6ª del art. 66 del CP, en equidad, procede imponer, al acusado, la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 1 2ª CP).
Entiende la Sala que la pena privativa de libertad impuesta es lo suficientemente intensa y grave como para castigar de forma contundente y adecuada la acción realizada por el acusado al no observarse un fundamento cualificado de agravación de la responsabilidad penal, en este caso, al imponerse en la mitad inferior de la pena, y ello, en atención a la escasa cantidad de cocaína intervenida
En cuanto a la multa, y teniendo en cuenta los mismos argumentos que los apuntados para la determinación de la pena privativa de libertad, procede imponerla con la atenuación, al tenor del valor de la droga, en este caso,multa de 200 €., con 10 días de arresto sustitutorio, en caso de impago
OCTAVO. -El artículo 374 del Código Penal establece que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y que las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra.
Por ello, una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación, y al comiso de los efectos y dinero intervenido.
NOVENO. -Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, imponiéndoselas al acusado, en este caso, por mitades e iguales partes.
Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.
Fallo
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Belarmino, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP, ya definido, siendo de aplicación el subtipo atenuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, multade 200 €.,con 10 días de arresto sustitutorio, en caso de impago, y costas procesales.
Se acuerda el COMISO DEFINITIVOde los efectos y el dinero intervenido.
En ejecución de sentencia, procédase a la DESTRUCCIÓN DE LAS MUESTRAS DE DROGAINCAUTADAS EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.
DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓNel destino legalmente previsto.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y de forma personal a los acusados, con el apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer recurso de APELACIÓN ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en virtud de lo previsto en el artículo 846, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio que resolverán las apelaciones en sentencia en la forma dispuesta en los artículos 790 , 791 y 792 de esta ley ),que podrá interponerse en esta Audiencia Provincial dentro de los DIEZ DÍASsiguientes a la última notificación de esta.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
