Sentencia Penal Nº 334/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 320/2021 de 19 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0239774

Procedimiento:Asunto Penal 320/2021 (Recurso de Apelación 270/2021)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D. Cipriano

PROCURADOR Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 334/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a 19 de octubre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 854/2020, sentencia de fecha 07/06/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' ÚNICO,- Probado y así se declara que sobre las 18:00 horas del día 10 de abril de 2.019, en la calle Jaén n° 35 de Madrid, el acusado Cipriano, cuyos datos ya constan, entregó a Everardo a cambio de dinero una bolsita que contenía una sustancia cristalina, la cual, tras ser debidamente analizada, resultó ser metanfetamina.

El acusado portaba también entre sus ropas tres bolsitas de idéntico contenido preparadas para el tráfico ilícito, así como 270 euros distribuidos en cuatro billetes de 50 euros, dos billetes de 20 euros y tres billetes de 10 euros, procedentes de la venta ilícita de dichas sustancias.

En total se incautaron al acusado (incluida la que vendió a Everardo) cuatro bolsitas, con un peso de 0,491, 0,829, 0,521 y 0,986 gramos, respectivamente, que debidamente analizadas arrojaron un resultado positivo a metanfetamina con una pureza del 79,2%, lo que supone un total de 2,238 gramos de metanfetamina pura. Dicha sustancia habría alcanzado un valor de mercado de 63,72 euros.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Cipriano, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 64 euros, sustituible en caso de impago por dos días de privación de libertad.

La pena de prisión será sustituida por la expulsión de Cipriano del territorio español durante seis años, con las prevenciones del art. 89.7 del C.p.

Se decreta el comiso de la droga y dinero confiscados.

El penado pagará las costas del procedimiento.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Cipriano, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 19/10/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- I. Cipriano, quien fue condenado por la Sala de instancia como autor de un delito contra la salud pública, ex artículo 368, primer párrafo, del Código Penal, se alza frente a la sentencia de primer grado jurisdiccional oponiendo varios motivos, de los cuales el primero le vale para denunciar 'vulneración del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva' y 'falta de correlación entre acusación y fallo', con la tesis de que la acusación del Ministerio Fiscal omite cualquier referencia a que la sustancia presuntamente transmitida fuera droga y alude a 'una bolsita que contenía una sustancia cristalina' y sólo después expresa que debidamente analizada resultó ser metanfetamina, relato fáctico que, explica el disconforme, vincula al Tribunal, y de ahí que deba excluirse del factum cualquier mención a la naturaleza, calidad y análisis cuantitativo de la sustancia que se dice trasmitida, y esto imposibilita la condena por faltar el elemento objetivo del injusto.

Sin embargo este engranaje jurídico asienta en afirmaciones erróneas y conduce a un resultado artificial.

II.Partimos de que el principio acusatorio obliga al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad y ni siquiera a través del expediente del art. 733LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico, en tanto no está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de Diciembre proclama a este respecto: ' .... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de Abril; 104/1986, de 17 de Julio; 225/1997, de 15 de Diciembre; 4/2002, de 14 de Enero; 228/2002, de 9 de Diciembre y 33/2003, de 13 de Diciembre).

Como subraya la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012, la razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de Mayo; 17/1988, de 16 de Febrero y 95/1995, de 19 de Junio).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero; 225/1997, de 15 d Diciembre; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002).

A la vez, a propósito de la variación de hechos entre acusación y fallo, sólo será transcendente cuando se trate de una alteración esencial, y no meramente formal, constituyendo verdadera novedad en el debate, y en este sentido la doctrina - v.gr. STC de 6 de junio de 2005 y STS de 10 de mayo de 2007 - recuerda que el tribunal no está constreñido a asumir o no el relato de la acusación en todo o en parte y sin posibilidad de matizarlo o precisarlo; los derechos a la defensa y a ser informado de la acusación exigen que no se alteren los aspectos esenciales con la inclusión de datos nuevos que no hayan sido objeto de debate y discusión en el juicio y de los que no quepa afirmar se dio oportunidad plena de contradicción, mas no cabe hablar de indefensión si no se trata de verdadera novedad y la misma no modifica en esencia los elementos fácticos del relato histórico de la parte acusadora.

Tampoco quiebra el postulado porque el Tribunal sentenciador añada hechos periféricos, no imprescindibles como soporte de la imputación, pues en correcta exégesis el principio comporta que el juzgador respete el hecho nuclear de la acusación y no abarca los datos accidentales en tanto el relato de la acusación ha de ser completo y específico, pero no exhaustivo.

III.Si nos centramos en el caso objeto de estudio fácil es constatar que ya el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal alude expresamente a la entrega de 'una bolsita que contenía una sustancia cristalina, la cual, tras ser debidamente analizada resultó ser Metanfetamina' y añade 'El acusado portaba también entre sus ropas tres bolsitas de idéntico contenido preparadas para el tráfico ilícito...' y más adelante precisa el peso de cada papelina, naturaleza y pureza de la sustancia, determinada en 2,238 gramos de metanfetamina pura como total.

Por tanto la acusación formulada por el Ministerio Público, a cuyo impulso se decretó la apertura del juicio oral y que en el plenario fue elevada a definitiva, contiene la explícita imputación de un acto de transmisión de la sustancia y además acopio con tal designio.

La sentencia no se aparta un ápice de esa imputación, y acoge la tesis acusatoria en la doble vertiente fáctica y jurídica, de ahí el fracaso del motivo.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso enlaza con el anterior. Reconociendo ahora el disconforme que los hechos soporte de la condena se ajustan a la acusación arguye que son atípicos pues '...no se especifica la cantidad ni la pureza que tendría presuntamente el contenido de la bolsita - nunca individualizada ni concretada - que sería objeto del pase ni, por lo tanto, se puede conocer cuál sería el posible destino de la sustancia en caso de existir', y a partir de este planteamiento niega se haya acreditado el acto de transmisión de sustancia estupefaciente y la tenencia preordenada al tráfico, así como el origen del dinero incautado.

Con esta confusa exposición verdaderamente lo que cuestiona el Sr. Cipriano es la valoración de la prueba, no la calificación jurídica. En ningún caso los hechos descritos en el factum son atípicos, por cuanto se relata un episodio de tráfico de metanfetamina - sustancia comprendida en la lista II del Convenio de Viena de 1971, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud - y posesión preordenada al tráfico, incardinables en el artículo 368 del Código Penal.

Por otra parte cierto es que la sentencia no pormenoriza qué bolsita de las cuatro aprehendidas fue la entregada al comprador Everardo, sin embargo la precisión sería inane pues se conoce el peso de cada una de ellas y la pureza, y todas superan ampliamente la barrera de la dosis mínima psicoactiva, como también el total rebasa la previsión de acopio para consumo propio, y, en definitiva, la sentencia toma en consideración datos fácticos acreditados que permiten subsumir la conducta del Sr. Cipriano en la hipótesis típica aplicada.

CUARTO.- I.El tercer motivo, con rúbrica 'Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por ausencia de contenido probatorio que permita revertirla' vale al apelante para insistir en que lo único que consta en el factum es el pase de una bolsita no identificada y la intervención de cuatro en total, no obstante, añade, aquélla fue ocupada a un tercero, Sr. Everardo, quien no ha declarado en la causa, y, por otra parte, el funcionario con TIP Nº NUM000 manifestó en el juicio que el Sr. Cipriano guardó en un bolsillo el dinero recibido, cuando, en realidad, le fue intervenido en el interior de la cartera, y ninguno de los agentes que prestaron testimonio pudo descartar que la sustancia fuera portada por el Sr. Everardo antes del encuentro ni precisar la cantidad de dinero supuestamente recibida como contraprestación o qué fue lo entregado.

II.Nuestro control sobre el respeto de la presunción de inocencia abarca el constatar la existencia de prueba lícita y regular, obtenida conforme a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria, y bastante en su contenido incriminatorio; en esta tarea podemos verificar si la Sala de instancia construyó el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundar la condena, y el control de racionalidad de las inferencias implica el examen del criterio valorativo de que se valió el tribunal.

Sin embargo queda extramuros de nuestra actuación censurar ese criterio porque exista otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles: lo transcendente no es que no haya más pruebas de cargo ni que existan otras de descargo no tomadas en consideración por la Sala, sino determinar si las que sirvieron de apoyo a la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Tal es lo sucedido en el casus datus, pues la condena se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, y se ajusta el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal a quo a las reglas de la lógica y la experiencia, y a los parámetros de racionalidad exigibles.

Así, en el plenario declararon los agentes de la Policía Municipal de Madrid con identificación profesional NUM001, NUM000 y NUM002, quienes fueron contestes al afirmar que vieron el intercambio, siendo especialmente preciso el testimonio del funcionario con carnet Nº NUM002, por su proximidad, y explicaron cómo después se produjo el registro del comprador y el vendedor, la similitud de las bolsitas incautadas a uno y otro, y que el adquirente manifestó acababa de comprar 'al dominicano' la sustancia. Además ese último agente precisó que, una vez en Comisaría, se intervino al reo otras dos bolsitas, que junto a las incautadas antes fueron llevadas al Instituto Nacional de Toxicología por la agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet Nº NUM003, también testigo en el juicio, y, a su vez, el facultativo con identificación Nº NUM004 emitió informe sobre las muestras, ratificado en el plenario.

En suma, existió prueba de cargo correctamente valorada y asaz para desvirtuar la presunción de inocencia que de forma interina amparaba al recurrente, como presunción iuris tamtum.

Además del reseñado acto de tráfico, sobre el que hay prueba directa, el acopio de otras papelinas o bolsitas es estimado por la Sala sentenciadora como acto de predisposición al tráfico, y si se conecta con la susodicha transmisión otros datos como la cantidad, disposición, dinero intervenido y resultado negativo a metanfetamina del análisis de detección de drogas de abuso en orina practicado por el SAJIAD, la inferencia es lógica y ha de ser mantenida.

QUINTO.- I.El cuarto motivo denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por ruptura de la cadena de custodia. En apoyo reseña el disconforme las particularidades que permitirían cuestionar la identidad de la sustancia intervenida y la analizada en el Instituto Nacional de Toxicología, y cita, transcribiendo párrafos, distintas sentencias que han tratado la cadena de custodia, su designio y garantías.

Este tribunal en otros supuestos similares de protesta magnificando alguna divergencia o inexactitud se ha atenido a la doctrina legal surgida en torno a la cadena de custodia. Así, en nuestra sentencia, de 17 de marzo de 2021 razonábamos:

'La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2015, invocando precedentes sobre la cuestión, compendía los criterios proclamados por el alto tribunal sobre la cadena de custodia, en estos términos:

'a) La irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa ( SS.T.S. 1249/2009 de 29 de diciembre y 544/2014 de 3 de julio, entre otras).

b) Las formas o protocolos que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino carácter meramente instrumental , es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

c) La comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos errores en cuanto al cumplimiento de tales formalidades, no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio a los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados.

d) Así pues, las divergencias en la descripción de las sustancias incautadas en distintas y numerosas presentaciones, cuando no existe indicio de que se haya producido una alteración interesada, y además, las diferencias entre el peso inicial y el final del laboratorio son menores, ello no implicaría alteración de la cadena de custodia siempre que lo que se analiza es justamente lo ocupado y no ha sufrido contaminación ( SS.T.S. 506/2012 de 11 de junio, 767/2012 de 11 de diciembre, 308/2013 de 26 de marzo y 511/2014 de 18 de junio, entre otras).

Conforme a lo expuesto podemos concluir que cuando se comprueban deficiencias en la cadena de custodia que despierten dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguna de las formalidades protocolarias o garantías convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, y no está asegurada'.

Cumple recordar que la policía judicial tiene encomendada, entre sus atribuciones, una función aseguradora del cuerpo del delito, y con tal designio, en lo que ahora interesa, el artículo 796.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena la remisión al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina legal o al laboratorio correspondiente de las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente, entidades que procederán al análisis solicitado y remitirán el resultado con la mayor premura; por su parte el artículo 31 de la Ley 17/967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas, establece que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio del Control de Estupefacientes, marcando así la pauta a seguir'.

Pues bien, en el presente caso el reo no niega que le fueran ocupadas papelinas, aunque rechaza haber transmitido una cuarta, y señala como peculiaridades idóneas para cuestionar la identidad las siguientes: 1) la falta de pesaje de dos bolsitas en farmacia, concretamente las descubiertas en Comisaría al realizar el cacheo de seguridad previo al ingreso en calabozo, 2) la divergencia de peso en la botica y en el Instituto Nacional de Toxicología, 3) la disparidad de fecha obrante en el oficio de Comisaría Nº NUM005 - día 11 de abril de 2019 - y el que figura en el oficio Nº NUM006 - día 8 de mayo de 2019 - a pesar de que ambos tienen por objeto remisión de sustancia estupefaciente y por destinatario al Instituto Nacional de Toxicología, 4) la falta de constancia del lugar en que se encontraba la droga durante ese paréntesis de tiempo. Concluye el apelante que no existe prueba de cargo que permita afirmar que la sustancia a él ocupada fuese droga, ni mucho menos la misma que se remitió al Instituto Nacional de Toxicología.

II.Mas en el caso sometido a consideración no se observa ruptura en la cadena de custodia que ponga en entredicho la identidad de las sustancias ocupadas al apelante, y antes bien resulta que existió control en las sucesivas entregas de la droga y son conocidos los detentadores en cada momento. Así, ab initio la sustancia fue intervenida por los agentes de la Policía Municipal con identificación profesional NUM001, NUM000 y NUM002 - el último descubrió dos papelinas en el cacheo - y la entregaron en Comisaría junto al dinero ocupado y fue guardada en la caja fuerte, hasta que se dispuso la remisión al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, siendo la agente con número NUM003 quién recibió el material y lo entregó en el Instituto. Por tanto el examen de las actuaciones permite constatar el iter seguido en la aprehensión, control y entrega, despejando cualquier duda sobre la pureza del procedimiento más allá de los cambios de fecha en el oficio remisorio, meras equivocaciones que no siembran desconfianza a pesar del recelo expresado por el apelante.

En efecto, el Tribunal a quo dijo no albergar duda sobre la indemnidad de la cadena de custodia y si bien se observa ninguna de las quejas del recurrente tiene mínima consistencia. Veámoslo. La falta de pesaje de dos bolsitas en una farmacia responde a su hallazgo no en el escenario de la transmisión sino ulteriormente en Comisaría, pues las tenía ocultas en su ropa el detenido y fueron detectadas por caer al suelo, sin que, por otro lado, sea preceptivo el inmediato pesaje. La divergencia entre el cálculo hecho en farmacia y el practicado por el Instituto Nacional de Toxicología a propósito de las dos bolsitas medidas en la botica responde a que el pesaje inicial es bruto y el practicado en el INT es neto y se alcanzó con instrumental de precisión. La disparidad de fechas en los dos oficios policiales de remisión trae causa - como explicó en el juicio la testigo Policía Nº NUM003 - de que en el primero se estampó la data de instrucción del atestado, procediendo el funcionario a cumplimentar toda la documentación, mientras que en el segundo figura la fecha real de entrega, varias semanas después, cuando el Instituto dispuso que recibiría las muestras, como acreditan las firmas obrantes al pie del documento y el sello, aunque de nuevo fue redactado con cierta anticipación y firmado por el subinspector días antes del traslado; por lo demás, el número de expediente judicial en el oficio y en el dictamen coincide. Por último, la sustancia permaneció en una caja fuerte - así lo explicó la misma testigo - guardada en Comisaría, y ninguna duda se suscita objetivamente sobre esa custodia.

SEXTO.- I.El quinto motivo del recurso se formula por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, pues, aun negando su responsabilidad, el apelante con carácter subsidiario sostiene la escasa entidad del hecho y consiguiente rebaja punitiva, que descartó la Sala de instancia '...dadas las cuatro dosis de droga que llevaba el acusado, así como la considerable cantidad de dinero que llevaba, del que se desconoce otro origen que no sea la venta de droga, que no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad, pues no estamos ante un hecho aislado, sino ante una actividad habitual de venta de sustancias estupefacientes'.

II.En nuestras sentencias de fechas 22 de diciembre de 2020 y 17 de marzo de 2021 hemos resuelto supuestos semejantes atendiendo a la jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo 84/2015, de 18 de febrero, resume la doctrina en torno al subtipo atenuado en estos términos:

'Como reitera la STS 336/2012 de 10 de Mayo , según la doctrina ya establecida por esta Sala -- STS 42/2012 de 2 de Febrero --, el párrafo segundo del art. 368Cpenal , introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable , siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis . y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Con la STS 724/2014 de 13 de Noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' .

3º) La regulación del art. 368.2Cpenal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

Como recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2016, este precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de acumularse - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable - sin que sea preciso señalar elementos positivos en los dos ámbitos, uno vinculado a la antijuridicidad y el otro referido más bien a la culpabilidad; de ahí que el subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valora las circunstancias personales y no desaconsejan la atenuación. En definitiva, la jurisprudencia entiende aplicable esta atenuación cuando la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida.

III.En suma, estamos en presencia de un subtipo privilegiado sumamente circunstancial, que parece dar respuesta al pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros y a la escasa posesión preordenada al tráfico y no puede aplicarse cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, cuando sin padecer la condición de toxicómano lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización profesionalizando su conducta criminal, pero no impide el ejercicio de la discrecionalidad reglada en este supuesto. Procede por tanto la estimación del motivo, dado que no se conoce una actividad estable de transmisión, ni la envergadura del alijo y del dinero ocupado lo sugiere, aunque la sentencia refiera, sin justificarlo, 'una actividad habitual de venta de sustancias estupefacientes' o califique de 'considerable' la suma ocupada - 270 euros - pues ese monto no descarta la ocasionalidad en la transmisión.

SÉPTIMO.- I.El sexto y último motivo objeta que se debió aplicar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, como muy cualificada, y en apoyo destaca los lapsos transcurridos entre los distintos hitos procesales, y cita doctrina legal ad hoc.

Como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: 'Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo)'.

Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de 'dilación indebida' y 'dilación indebida muy indebida' y 'dilación indebida muy cualificada' recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: 'La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años).'

II.Si aplicamos esas consideraciones legales y jurisprudenciales al caso de autos hemos de convenir en que la circunstancia atenuante fue bien rechazada, y no cabía su apreciación ni tan siquiera como simple.

Así, las diligencias previas penales fueron incoadas por auto de fecha 12 de abril de 2019, acordándose la práctica de las necesarias pesquisas en depuración de los hechos, ocurridos dos días antes, el día 17 de junio de 2019 se dictó auto disponiendo la transformación en procedimiento abreviado, y el día 30 de septiembre de 2019 auto acordando practicar diligencias complementarias; en enero de 2020 la causa fue provisionalmente calificada por el Ministerio Público, y, decretada la apertura del juicio oral por auto de 25 de enero, fue preciso acordar la detención del acusado, en paradero desconocido, siendo hallado el día 13 de junio y, presentado escrito de defensa el día 2 de julio, se remitió la causa al órgano de enjuiciamiento que, mediante auto de 30 de julio de 2020, admitió la prueba, siendo después señalado el juicio oral para el día 1 de junio de 2021, cuando lo permitió la demora originada por la suspensión de plazos procesales a raíz de la Pandemia Covid-19, siendo dictada en plazo la sentencia, y recurrida en apelación se sustanció de forma inmediata la alzada, registrándose en este Tribunal Superior de Justicia el día 29 de julio de 2021 y señalándose fecha de deliberación el día 30 de septiembre, para el día de hoy.

Por tanto no se constata la existencia de significativas ralentizaciones de la causa, más allá de la imputable al propio reo y la consiguiente a la pandemia, y la causa se ha sustanciado en un plazo razonable sin que el recurrente pormenorice el perjuicio supuestamente anudado a aquella incidencia.

De ahí el rechazo del motivo.

OCTAVO.-En mérito a las anteriores consideraciones cumple estimar en parte el recurso, revocando la resolución parcialmente, y aplicar el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado, ex artículo 368 segundo párrafo del Código Penal, con individualización de la pena conforme a las previsiones de sus artículos 66.6º, 70, 71 y 72 en dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y ello atendiendo a la naturaleza del hecho, circunstancias personales del reo, y entidad del desvalor de su conducta.

NOVENO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Cipriano contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2021, dictada por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 854/2020, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución, y condenamos a aquél como responsable en concepto de autor material y directo de un delito contra la salud pública, ex artículo 368, párrafos 1º y 2º, del Código Penal, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 32 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas excepto las de esta apelación.

Confirmamos la resolución en sus restantes particulares, incluida la sustitución por expulsión de territorio español y su régimen.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.