Sentencia Penal Nº 334/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 144/2022 de 05 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00334/2022

ROLLO Nº144/22

Órgano de procedencia:Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca

Procedimient o origen:PA Nº 10/22

SENTENCIA Nº 334/22

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Ilmas. Sras. Magistradas

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

Dña. Ana Pérez Carrillo

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Palma, a 05 de septiembre de 2022.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 10/2022, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma, rollo de esta Sala núm. 144/2022 incoadas por delito de quebrantamiento al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9-5-2022 por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Álvarez Urive, en nombre y representación del acusado D. Mauricio asistido por el letrado D. Francisco Javier Pozo Moreira siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dña. Benita, representada por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres asistida por la Letrada D. Pedro Miguel Casado Delgado.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial fueron recibidas en esta Sección, cuyo conocimiento nos correspondió por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite la Magistrada Dña. Eleonor Moyá Rosselló quien, tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma se dictó en su día sentencia por la que se condena al recurrente como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin circunstancias, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y pago de costas.

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado al que se han opuesto el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Se ha tramitado el recurso conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hechos

Devuelto a la Sala el pleno conocimiento de lo actuado, se aceptan los que se declaran como tales en la Sentencia apelada, que se reproducen para mejor comprensión de la presente resolución judicial:

ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado Mauricio, mayor de edad, súbdito marroquí en situación administrativa legal en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa desde el 16 de noviembre de 2020 hasta el día 19 de enero de 2021, fue condenado en fecha 20 de abril por el juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 (Juicio rápido DUD 100/20) por un delito de maltrato en el ámbito familiar en el que entre otras penas se le impuso la prohibición de acercarse y comunicarse a menos de 50 metros a Benita por tiempo de 16 meses, sentencia que le fue notificada y requerido para su cumplimiento ese mismo día, y pese a ello a sabiendas que no podía acercarse y comunicarse con su expareja Benita continuó con el consentimiento en ocasiones de la propia Benita, manteniendo conversaciones con la misma, y relaciones hasta el día 16 de noviembre de 2020 en que fue detenido, dichas relaciones tuvieron lugar en fecha no concretada desde julio de 2020 hasta el día de la detención.

No se ha acreditado de un modo fehaciente que el acusado con intención de controlar a su expareja impidiéndole el desarrollo normal de sus actividades cotidianas le enviara mensajes preguntándole donde estaba y con quien se encontraba y le dijera que no tenía derecho a estar con nadie y que conseguiría que le quitaran a su hija y tampoco se ha acreditado que el día 14 de noviembre de 2020 la abordara en el parking del domicilio de Benita.

En fecha 19 de enero de 2021 la Audiencia Provincial al resolver el recurso sobre la situación personal de Mauricio le impuso como medida cautelar la prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 200 metros a su expareja Benita, así como comunicarse con la misma por cualquier medio, y la de llevar colocada una pulsera telemática.'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria en la instancia alega la defensa los siguientes motivos de recurso:

I.-Infracción y consiguiente nulidad de la sentencia recurrida de los artículos 24 de la Constitución Española y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 238. 3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (falta de correlación acusación y fallo) y STC 170/2002.

II.-Insuficienci a probatoria expresada en sentencia para enervar el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) Error en la valoración de la prueba, sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec 1a, S 04-11-2015, nº 68712015, rec. 10438/2015 .

III.-También por insuficiencia probatoria para enervar el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE), referido a la falta de certeza a la comunicación escrita de la orden de prohibición de forma personal ni de la vigencia de la orden de protección por la retirada de la denuncia.

IV.-Inaplicación de la atenuante de adicción a sustancias estupefacientes acreditada, con infracción de los arts. art. 21 CP en relación con el art. 66 CP y art. 68 CP reducción de la pena.

V.-Indeb ida aplicación de la pena art. 468.2 CP en relación con el art. 66 del CP individualización de la penal

De forma subsidiaria a las anteriores alegaciones y para el caso de su no toma en consideración, al no constar agravantes ni atenuantes en la sentencia recurrida, no se explica por qué se impone 9 meses, siendo la pena mínima la de 6 meses de prisión, se debe motivar y debidamente justificado ( STS 6.11.2014) controlable incluso en casación por infracción de ley , y en caso contrario indicar los 6 meses; al no haberlo realizado así, se vulnera los preceptos legales y la jurisprudencia del TS.

VI.-Infracción del art. 80.1 CP y art. 82 CP e indebida abstención de pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de la pena en sentencia.

De acuerdo con la petición en el acto de la vista, dados los términos del artículo 80 y ss. del Código Penal y al cumplirse con los requisitos establecidos en los mismos.

Interesa, en consecuencia, se revoque la Sentencia indicada y se dicte nueva resolución absolviendo al acusado con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, se aprecie la atenuante de adicción a sustancias tóxicas del art. 21.1 CP, con la reducción de la pena; y alternativamente, la pena mínima de 6 meses por no motivarse la superior, y todo ello con la aplicación de la suspensión de la pena.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso, considerando que la valoración probatoria es racional y se ajusta al resultado de lo actuado en el juicio, estimando que no se ha producido ninguno de los déficits de relevancia constitucional que han sido alegados, al igual que debe mantenerse la aplicación del derecho efectuada en los mismos términos que la sentencia.

SEGUN DO.-Se resolverán por su orden lógico los motivos planteados, iniciándose por el primero de ellos, que ya se anticipa, no puede prosperar.

Se alega en el mismo la infracción del principio acusatorio, por introducción de hecho distinto sobre la base en que ' en el relato de hechos probados de la sentencia se introduce 'un hecho distinto' que no estaba en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y calcado (corta y pega) de la Acusación particular'.Se refiere el recurrente al siguiente apartado:

'el acusado Sr. Mauricio (--) 'continuó manteniendo conversaciones con la misma ( Benita)' y 'En fecha 19 de enero de 2021 la Audiencia Provincial al resolver el recurso sobre la situación personal de Mauricio le impuso como medida cautelar la prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 200 metros a su expareja Benita, así como comunicarse con la misma por cualquier medio, y la de llevar colocada una pulsera telemática.'

Tal hecho, entiende la parte, carece de refrendo probatorio alguno; se debió incluir en el auto de apertura del juicio oral, lo que no se hizo. Pese a lo cual, se incluye en la resolución recurrida sin sustento en prueba de contenido incriminatorio suficiente.

Sobre el principio acusatorio, traemos a colación la STS 509/2007 de 19 de junio, que con cita de otras (sentencias 368/2007 de 9.5 (RJ 2007, 4731) y 279/2007 de 11.4 (RJ 2007, 3850) , recuerda la doctrina, plenamente vigente, y precisada en la STS 3.6.2005 y doctrina del Tribunal Constitucional, en el sentido de que supone la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. TC 134/86 [ RTC 1986 , 134 ] Y 43/97 [ RTC 1997, 43] ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que 'el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( STS 7/12/96 [ RJ 1996, 8925] ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( STS 15/7/91 [RJ 1991, 5928] ) 'los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( SS. TS 8/2/93 [ RJ 1993 , 939] , 5/2/94 [RJ 1994, 696 ] Y 14/2/95 [RJ 1995, 759] ). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC 54/85 de 18 abril [RTC 1985 , 54 ] y 17/89 de 30 de enero [RTC 1989, 17] ). Constituye asimismo, según el citado TC, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo ( RTC 1983, 44) -Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS. 141/86 de 12 noviembre (RTC 1986 , 141 ) , 17/88 de 16 febrero (RTC 1988 , 17 ) y 30/89 de 7 de febrero (RTC 1989, 30) -y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre (RTC 1990, 170) -. También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, S. 4/11/86 (RJ 1986, 6241) , 21/4/87 (RJ 1987, 2586) Y 3/3/89 (RJ 1989, 2483) , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87 (RJ 1987, 6327) , 8/5/89 (RJ 1989, 4136) , 25/5/90 ( RJ 1990, 4439) , 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril (RJ 1998, 2965) , 830/98 de 12 junio (RJ 1998, 5317) , 1029/98 de 22 septiembre (RJ 1998, 7361) y 1325/2001 de 5 julio (RJ 2001, 6365) , entre otras.

Ello no supone que el órgano judicial no pueda incluir algún matiza en los hechos o redactarlos de forma no exactamente coincidente, pues como sigue diciendo la sentencia citada (con cita de otras, STS 669/2001 de 18 abril , lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( STS 4/3/99 [ RJ 1999, 1948] ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

En el presente caso, no se ha vulnerado tal principio.

Es cierto que la concreta forma en que se expresa el apartado del relato de hechos cuestionado por la parte no es idéntica a la que se incluye en los escritos de acusación; pero la referencia al consentimiento, en ocasiones de la denunciante,es un dato fáctico que fue objeto de debate en tanto expresamente introducido por la defensa. Resulta, además, de la lectura de la sentencia que la juzgadora no ha considerado acreditados algunos aspectos de los hechos incluidos en los escritos del Fiscal y acusación particular. En ello se incluía la referencia a un animusdel acusado, el de controlar a la denunciante, el cual sustentaba calificación por delito de coacciones ( art. 172.2 del C.P.) que se añadía a la del delito de quebrantamiento ( art. 468 2 del C.P.) delito de coacciones por el que finalmente se absuelve al acusado.

En este contexto, el redactado de hechos recoge los que si han quedado probados respecto de la única acusación objeto de condena: que el acusado conociendo la prohibición de comunicación y aproximación respecto de su ex pareja impuesta como pena en sentencia de conformidad, de forma consciente la incumplió durante el mismo periodo temporal señalado en los escritos de acusación; razonando los fundamentos de la sentencia sobre la concurrencia del dolo respecto de este delito y sobre las dudas en cuanto a la segunda de las calificaciones que postulaban las acusaciones.

Por ello, plasma la sentencia en los fundamentos que ' a sabiendas que no podía acercarse y comunicarse con su expareja Benita continuó con el consentimiento en ocasiones de la propia Benita, manteniendo conversaciones con la misma, y relaciones hasta el día 16 de noviembre de 2020 en que fue detenido, dichas relaciones tuvieron lugar en fecha no concretada desde julio de 2020 hasta el día de la detención.'

Y que ' No se ha acreditado de un modo fehaciente que el acusado con intención de controlar a su expareja impidiéndole el desarrollo normal de sus actividades cotidianas le enviara mensajes preguntándole donde estaba y con quien se encontrabay ......'

Sobre ello se ha declarado en el acto del juicio oral y sobre ello se ha podido defender el acusado, que ha introducido una tesis que se ha estimado en parte probada (en ocasiones con consentimiento de la denunciante) pero que la sentencia rechaza como causa de justificación respecto de las conductas incumplidoras que se le atribuyen.

Consecuentemente, no se ha producido el déficit denunciado, la alegación es más formal que materia y el motivo se desestima.

TERCE RO.-El segundo y tercer motivo, se analizarán conjuntamente, pues ambos se plantean por error de valoración en las pruebas vinculado a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado ( Art. 24 de la C.E.) y que se habría producido al haber sido condenado por delito de quebrantamiento de condena pese a la insuficiencia del acervo practicado.

Sostiene el recurrente que la sentencia ha omitido valorar la declaración de la denunciante, quejándose de que el fallo se sustente en prueba de indicios cuando dicha testigo declaró en el acto afirmó que desconocía la prohibición. Y en el siguiente motivo considera que, siendo acusado de delito de quebrantamiento de una pena, la prueba plenaria no aportó indicio alguno de que se notificase fehacientemente de forma personal al acusado la existencia de la misma.

Desde otra perspectiva, en el mismo motivo sostiene que en cualquier caso, debió apreciarse un error de prohibición invencible, inducido por la propia denunciante; debiendo rechazarse el argumento de la sentencia de que tratándose de una condena penal no puede ser desconocido por un ciudadano extranjero. Frente a lo cual, estima que hubo una ausencia del dolo en el delito de quebrantamiento de orden de prohibición, pues su defendido desconocía la existencia de una pena que estaba en vigor y que le impedía y prohibía acercarse y comunicarse con la denunciante con la que se comunicaba e ignoraba por la forma de comunicación verbal la pena de alejamiento y su alcance y duración, por lo que se excluye el dolo, ya que su aspecto negativo es el error.

El tribunal ha examinado las actuaciones, a la luz de las alegaciones del recurso, considerando que éste no puede ser estimado pues se comprueba a la vista del juicio oral, puesto en relación con los razonamientos plasmados por el juzgador, que la fundamentación fáctica y jurídica contenida en la resolución recurrida se ajusta plenamente al resultado de lo actuado en la instancia, sin que se advierta la existencia de los errores que han sido denunciados; ello, sin perjuicio de que la parte recurrente hubiera realizado un valoración probatoria distinta a la del juzgador de instancia, que es en realidad a lo que parece dirigirse el recurso interpuesto.

Concretamente, el examen de la prueba practicada permite constatar que las conclusiones a las que llega el Juez de lo Penal son coherentes con su resultado en el acto del juicio oral, estando razonadas de manera suficiente las conclusiones probatorias que alcanza, dando, tras ello, cumplida explicación de porqué estima cometido el delito de quebrantamiento de medida cautelar, motivando específicamente la subsunción de los hechos probados en la norma penal aplicada, consideraciones que no resultan desvirtuadas por los argumentos de la defensa, de nuevo más formales que materiales.

Consta en el visor del Juzgado de Violencia la grabación del acta de conformidad, en la que puede verse al acusado, con plenas facultades de comprensión, y que tras dictado de la sentencia incluso formula aclaración sobre la concreta distancia a la que se refiere la prohibición. Y consta, igualmente la diligencia del letrado de haber notificado la sentencia y requerido al acusado de las prohibiciones al igual que segundos antes había expresado la juez al imponer oralmente la pena.

Así las cosas, la notificación de la sentencia penal resulta suficiente prueba objetiva y clara de que el acusado en la fecha de los hechos era plenamente conocedor de la pena impuesta de prohibición de comunicación y aproximación a su expareja, la cual se hallaba vigente entre ambos, y se le había notificado personalmente. En este contexto, la esencia de la condena radica en que se consideró probado en que se comunicó reiteradamente con ella durante la vigencia de la pena, dato fáctico que, a en realidad no lo discute la defensa (sino que lo justifica en base a un error de prohibición).

Es cierto que la sentencia no menciona expresamente la declaración de la testigo denunciante, pero el deber de motivación de las resoluciones no da derecho a la parte a una determinada forma de exponer los argumentos, y la resolución no omite valorar el testimonio de la denunciante (se alude al mismo en el apartado del delito de coacciones y al inicio de la sentencia cuando expresa el cuadro probatorio que ha ponderado para concluir el fallo que alcanza.

Finalmente, y en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el recurso tampoco puede prosperar.

La juez a quoinfiere la intención que guiaba la actuación del acusado a partir de los actos propios de éste, pues en definitiva, los contactos que tenía prohibidos durante el cumplimiento de la pena constituyen un hecho externo plenamente acreditado del que, a su vez, se desprende inequívocamente, la concurrencia del elemento subjetivo del delito de quebrantamiento, que se identifica con la consciente y voluntaria no observancia del cumplimiento de la medida o prohibición a la que el sujeto activo del delito se hallaba vinculado, habiendo quedando plenamente acreditados los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal aplicado, sin que se tengan entidad los hechos excluyentes del dolo que se alegaron por la defensa. El consentimiento de la denunciante ha sido excluido como justificación en cuanto al delito de quebrantamiento de acuerdo con jurisprudencia consolidada, por lo que la cuestión ha sido correctamente resuelta en la instancia.

Por lo demás, carentes de todo apoyo probatorio las alegaciones relativas a que el acusado era persona que por ser extranjera era desconocedora de lo que significa una pena. La grabación muestra una perfecta comprensión del procedimiento del idioma. El acusado reside en España y no se muestra ninguna situación de intoxicación en el acta.

El recurso, en consecuencia, se desestima.

CUARTO.-En cuanto a los siguientes motivos, en el mismo sentido han de ser rechazados.

Sostiene el recurrente que la sentencia omite valorar una serie de pruebas de las que se deprendería la adicción del acusado a las drogas y la influencia en los hechos de dicha circunstancia.

Dice la resolución:

'Respecto de la inaplicación de la atenuante del art. 21.2 del C.P . ya que si bien consta en autos que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes, no está acreditado que tuviera en el momento de los hechos sus facultades intelectivas y volitivas mermadas y los propios testigos manifestaron que les explicaba que tenía problemas con su expareja, pero no problemas con drogas, regentando un local, contratando los seguros y alarmas para el mismo como hace cualquier persona que tiene un negocio y está con sus facultades intelectivas y volitivas en perfecto estado.

Es evidente que el acusado no dice la verdad en cuanto a su drogadicción, ya que manifestó que cuando se realizó el juicio por videoconferencia estaba bajo los efectos de las drogas, y en cambio por la grabación que consta en autos que el acusado entiende lo que se le explica y no se observa ningún síntoma de encontrarse bajo los efectos de las drogas.'

Quedan claros los motivos por los que la sentencia rechaza la atenuación, que la mera condición de consumidor de drogas no es suficiente a los efectos pretendidos, cuando constan otras circunstancias que no avalan su influencia en los hechos; ni por estar bajo sus efectos en el concreto momento en que los hechos ocurren (lo que descartaría la calificación en base a los arts. 20-1 y 20.2 del C.P.) sin por tratarse de una grave adicción puesto que el acusado continuaba con el desarrollo de su actividad profesional. Motivos racionales y con aval en la prueba plenaria.

El recurso de apelación no constituye un medio para sustituir una valoración por otra, sino para comprobar la racionalidad del proceso argumentativo y comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.' (STTS 755/2017).

QUINT O.-En cambio el motivo referido a la individualización penológica si ha de prosperar.

La sentencia citada en el recurso, 708/2014 de 6-11 establece sobre el deber de motivación en la extensión de la pena: (fundamento jurídico quinto)

'Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio (RTC 2005, 148 ); 76/2007, de 16 de Abril )'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...'.

Reiteradamen te ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 (RJ 2008, 6989)- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) comprende la extensión de la pena. El Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 (RJ 2006, 6423)), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE (RCL 1978, 2836) ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 (RTC 1987 , 5 ), 152/87 (RTC 1987 , 152 ) y 174/87 (RTC 1987, 174)), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 (RJ 2007 , 8292 ), 349/2008 de 5.6 (RJ 2008, 4079), que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 (RJ 2007, 5154)), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim (LEG 1882, 16) para la infracción de Ley.'

En el presente caso, las acusaciones interesaban la pena de 12 meses de prisión, y la sentencia impone la de 9 meses y 1 día de prisión (mínima de la mitad superior de la total extensión señalada en el art. 468.2, de 6 meses a 1 año), ' teniendo en cuenta que la denunciante también se ponía en contacto con él'.

Es decir, incluye la mención del motivo por el cual no impone la máxima pena que había sido interesada por las acusaciones, pero no la individualiza dentro del marco de la total extensión, en relación con los criterios de gravedad del hecho y personalidad del autor ( art. 66.6 del C.P.) cuando no concurran agravantes ni in atenuantes). Asimismo se impone la pena en la mitad superior, cuando no concurren circunstancias sin justificar la razón de ello; por lo que el recurso se estima, imponiendo al acusado la pena mínima legal.

SEXTO .-No se estima el motivo relativo a la suspensión de la pena en la misma sentencia, toda vez que el artículo 82.1 del C.P. no lo prevé como imperativo sino solo siempre que ello sea posible, explicando la resolución los motivos por los que no lo fue en el caso presente, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en fase de ejecución.

SEPTIMO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA parcialmenteel recurso de apelación presentado por la representación del acusado D. Mauricio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, recaída en su procedimiento abreviado 10/22, la cual se REVOCA parcialmente(en cuanto a la pena impuesta) imponiendo al acusado la pena de 6 meses de prisión, CONFIRMÁNDOLA en todos los demás pronunciamientos, con declaración de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- DANIEL IGUAL ROUILLEAULT, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

- Las que se limiten a declarar la NULIDADde las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.