Sentencia Penal Nº 334/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 182/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo de Apelación Penal nº 182/2022

AP Barcelona (Sección 6ª)

Procedimiento Abreviado 146/2021

Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat

Diligencias Previas 2314/2020

APELANTE: Calixto, Carlos, Celestino, Argimiro,

SENTENCIA Nº 334

TRIBUNAL:

Dª. Àngels Vivas Larruy

Dª. Roser Bach Fabregó

Dª. María Jesús Manzano Meseguer

En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas al margen expresadas, el rollo de apelación número 126/2020, formado para substanciar los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. D. Diego Sánchez Ferrer, en nombre y representación de Calixto, el Procurador D. José Luis Castañón Puell, en nombre y representación de Carlos, el Procurador D. Alberto Cortizo Muñoz, en nombre y representación de Celestino, y la Procuradora Dª. Neus Riudavets Vila, en nombre y representación de Argimiro contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2022, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por delitos de receptación, robo y detención ilegal. Como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia de la causa a la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) dictó Sentencia en su Procedimiento Abreviado 146/2021, con fecha 9 de marzo de 2022, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- El día 30 de noviembre de 2020, el acusado Argimiro adquirió diversos objetos, concretamente una cámara de video marca Sony, dos relojes marca Suunto y un disco duro de 1TB, con la intermediación del también acusado Calixto (como había hecho en otras muchas ocasiones anteriormente, puesto que ambos mantenían una relación personal y comercial antigua), y los vendió en el establecimiento New Cash Technology, dedicado a la compraventa de bienes usados y regentado por Gaspar, por los que percibió la cantidad de 725 euros. Dichos objetos, una vez fueron expuestos en la aplicación informática 'wallapop', fueron reconocidos por Guillermo, responsable del establecimiento New System Mobile, sito en la localidad de Cornellà de Llobregat, como parte de los que habían sido sustraídos en dicho comercio unos días antes, incluyendo la identificación los números de serie de los objetos.

Ello fue comunicado por Gaspar al acusado Argimiro, a efectos de poder gestionar la devolución, tanto del precio abonado como de los objetos a quien aparecía como su legítimo propietario, Guillermo, de manera que el acusado Argimiro se puso en contacto con el acusado Calixto requiriéndole su intervención, puesto que había sido intermediario en la adquisición de los objetos, para solucionar el problema. El acusado Calixto accedió a ello y, siendo ya el 1 de diciembre de 2020, se reunió con Guillermo, pero éste, pese a habérsele entregado los objetos vendidos, exigió la devolución del resto de objetos sustraídos en su establecimiento y personalizó la exigencia en el acusado Calixto. Esta situación, pese a que después el acusado Argimiro llegó a conseguir la devolución de parte de los objetos sustraídos y a abonar una cantidad indemnizatoria a Guillermo, deterioró sensiblemente las relaciones comerciales entre los acusados Argimiro y Calixto, que hasta entonces habían sido muy satisfactorias.

SEGUNDO.- El día 2 de diciembre de 2020, los acusados Argimiro y Calixto, concertaron una reunión en el domicilio de éste último, sito en la CALLE000, NUM000, de L'Hospitalet de Llobregat. Hacia las 13'30 horas, cuando el acusado Argimiro llevaba unos minutos en la vivienda y estando presente el acusado Calixto, entraron los acusados Celestino, Carlos y una tercera persona que no ha podido ser identificada. Todos ellos, incluyendo al acusado Calixto, se dirigieron a él con tono y frases amenazantes, así como dándole golpes en la cabeza y en la cara, exhibiendo uno de ellos un cuchillo. Con ello pretendían conminarle a entregar o facilitar la entrega de todo el dinero que tuviera, amenazándole con secuestrarle y con hacer daño a su familia (a su madre y a su esposa), si no lo hacía.

Tras apoderarse de la cartera, con su documentación, el teléfono móvil y las llaves del acusado Argimiro, salieron todos de la vivienda, entraron en su vehículo, marca BMW matrícula NUM001, y le dijeron que irían hasta su domicilio, sito en la localidad de Corbera de Llobregat. El vehículo lo conducía el individuo que no ha podido ser identificado, mientras el acusado Carlos se situaba en el asiento del copiloto y el acusado Calixto lo hacía detrás junto al dueño del vehículo. El acusado Celestino entró en otro vehículo, situado detrás, y permaneció en él hasta que llegaron al domicilio del acusado Argimiro. Una vez dentro de la vivienda, y sin que cesaran las expresiones amenazantes contra él y sus familiares si no colaboraba o si denunciaba lo que estaba pasando, los acusados Calixto y Carlos la registraron y se apoderaron de 1.200 euros, un reloj marca Emporio Armani, una chaqueta azul, una videoconsola Playstation 4 y de un teléfono móvil marca Samsung A70, así como del pasaporte de su esposa. Previamente, se habían apoderado en el coche de unas gafas marca Gucci.

Cuando hubieron acabado de registrar la vivienda, manifestaron que querían más dinero, por lo que se apoderaron de su teléfono móvil y le exigieron el acceso a la aplicación de la banca electrónica de ING Direct, para poder hacer reintegros en cajero automático de su cuenta bancaria, incluyendo el pin de acceso, al mismo tiempo que le obligaron a aumentar la cantidad máxima de extracción hasta la de 2.500 euros. Una vez el acusado Argimiro accedió a todo ello, se trasladaron a la localidad de L'Hospitalet de Llobregat y se sentaron en una terraza de la Plaça de l'Olivereta, donde, con la clave que facilitó el acusado Argimiro, realizaron tres transferencias, dos a la cuenta NUM002, cuyo titular es el acusado Celestino, por importes de 3.000 y 7.000 euros, y una a la cuenta NUM003, cuya titular es la acusada Lorenza, por importe de 4.000 euros. Una vez hechas las transferencias bancarias, los acusados Calixto y Carlos se trasladaron, acompañando al acusado Argimiro, al cajero de la Oficina de Caixabank de la calle Riera Blanca, 100, y, hacia las 15,45 horas efectuaron cinco reintegros con la tarjeta de la que es titular éste último, en el cajero de la oficina, por importes de 700, 500, 500, 700 y 100 euros. Una vez en poder de estas cantidades, le devolvieron las llaves y el pasaporte de su esposa, así como las llaves del coche, y marcharon del lugar, quedándose con el teléfono móvil y no sin antes reiterar las amenazas de muerte si se decidía a denunciar los hechos. Ello ocurrió, aproximadamente, entre las 16 y las 16,15 horas del día 2 de diciembre de 2020.

TERCERO.- El día 3 de diciembre de 2020, hacia las 8,30 horas, el acusado Celestino acudió a la Oficina de Caixabank 0482, sita en la calle Rosselló, 80, de Sant Boi de Llobregat, y realizó cinco reintegros de su cuenta corriente, en el cajero de la oficina, de 1.200 euros cada uno.

El día 4 de diciembre de 2020, el acusado Celestino utilizó el terminal telefónico que era propiedad del acusado Argimiro, Iphone tras haber sustituido la tarjeta SIM por otra.

Por su parte, el día 3 de diciembre de 2020, la acusada Lorenza realizó tres reintegros en cajero de su cuenta corriente, dos 1.600 euros y un tercero de 1050 euros, entregando tales cantidades al acusado Calixto a cambio de una remuneración de 300 euros.

CUARTO.- Los objetos sustraídos al acusado Argimiro han sido tasados en los siguientes valores: la chaqueta Lacoste en 95 euros, el reloj marca Emporio Armani en 245 euros, el perfume Hugo Boss en 30 euros, el teléfono móvil Samsung A70 en 310 euros, la videoconsola Playstation 4 en 215 euros, las gafas Gucci en 125 euros y el teléfono móvil Iphone en 425 euros.

QUINTO.- Los acusados Argimiro y Calixto tienen antecedentes penales pero no son computables a efectos de reincidencia en este procedimiento.

La acusada Lorenza no tiene antecedentes penales.

El acusado Celestino fue condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, de fecha 13 de abril de 2016 , imponiéndosele la pena de un año de prisión que cumplió en fecha 12 de abril de 2019; y fue condenado también por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, en Sentencia de fecha 29 de abril de 2020 , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de dos años de prisión, pena que cuya ejecución se suspendió en la misma Sentencia condenatoria por plazo de tres años.

El acusado Carlos fue condenado en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, de fecha 24 de octubre de 2017 , como autor de un delito de robo con fuerza, y se le impuso la pena de un año y 9 meses de prisión, pena que fue suspendida y remitida definitivamente en fecha 20 de noviembre de 2019.'

2.La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Calixto, Carlos y Celestino, como autores de un delito de robo con intimidación del artículo 242. 1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163. 1 del mismo Código , con la concurrencia en Calixto de la circunstancia agravante de abuso de confianza y la concurrencia de la agravante de reincidencia en Carlos y en Celestino, con imposición, A CADA UNO DE ELLOS, de la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión, con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, se impone a Calixto, Carlos y Celestino la pena de prohibición de acercamiento a la persona de Argimiro, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de mil metros y de comunicarse con él por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo de CINCO años a la pena de prisión.

CONDENAMOS a Argimiro y a Calixto, como autores de un delito de receptación del artículo 298. 1 del Código Penal, con la concurrencia en el primero de ellos de las circunstancias atenuantes de confesión del hecho y de reparación del daño, e imponemos a Argimiro la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y a Calixto, la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación para ambos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Lorenza, como autora de un delito de receptación del artículo 298. 1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y el imponemos la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

ABSOLVEMOS a Sergio de los delitos de robo con intimidación, detención ilegal, secuestro y allanamiento de morada por los que venía siendo acusado.

Los acusados Calixto, Carlos y Celestino, deberán indemnizar a Argimiro, en concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, en la cantidad de diecisiete mil novecientos cuarenta y cinco (17.945) euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Calixto, Carlos, Celestino y Lorenza deberán hacerse cargo, cada uno de ellos, de una quinta parte de las costas causadas en esta causa, incluyendo las causadas por la Acusación Particular.'

3.Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal que impugnó el recurso, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4.Recibidos los autos en fecha 9 de junio de 2022 y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por los recurrentes, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, salvo:

En el párrafo segundo, del hecho segundo, donde dice: 'El vehículo lo conducía el individuo que no ha podido ser identificado, mientras el acusado Carlos se situaba en el asiento del copiloto y el acusado Calixto lo hacía detrás junto al dueño del vehículo. El acusado Celestino entró en otro vehículo, situado detrás, y permaneció en él hasta que llegaron al domicilio del acusado Argimiro. Una vez dentro de la vivienda, y sin que cesaran las expresiones amenazantes contra él y sus familiares si no colaboraba o si denunciaba lo que estaba pasando, los acusados Calixto y Carlos la registraron...', debe decir: 'El vehículo lo conducía el individuo que no ha podido ser identificado, mientras el acusado Celestino se situaba en el asiento del copiloto y el acusado Calixto lo hacía detrás junto al dueño del vehículo. El acusado Carlos entró en otro vehículo, situado detrás, y permaneció en él hasta que llegaron al domicilio del acusado Argimiro. Una vez dentro de la vivienda, y sin que cesaran las expresiones amenazantes contra él y sus familiares si no colaboraba o si denunciaba lo que estaba pasando, los acusados Calixto y Celestino la registraron...'.

Al final del hecho cuarto, que en donde dice: 'Una vez hechas las transferencias bancarias, los acusados Calixto y Carlos se trasladaron, acompañando al acusado Argimiro, al cajero de la Oficina de Caixabank de la calle Riera Blanca, 100, y, hacia las 15,45 horas efectuaron cinco reintegros con la tarjeta de la que es titular éste último, en el cajero de la oficina, por importes de 700, 500, 500, 700 y 100 euros', debe decir: 'Una vez hechas las transferencias bancarias, los acusados Calixto y Celestino se trasladaron, acompañando al acusado Argimiro, al cajero de la Oficina de Caixabank de la calle Riera Blanca, 100, y, hacia las 15,45 horas efectuaron cinco reintegros con la tarjeta de la que es titular éste último, en el cajero de la oficina, por importes de 700, 500, 500, 700 y 100 euros.'

También se dan por reproducidos sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Calixto, Carlos y Celestino, como autores de un delito de robo con intimidación del artículo 242. 1, 2 y 3 del Código Penal, en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163. 1 del mismo Código, con la concurrencia en Calixto de la circunstancia agravante de abuso de confianza y la concurrencia de la agravante de reincidencia en Carlos y en Celestino, a Argimiro y a Calixto, como autores de un delito de receptación del artículo 298. 1 del Código Penal, con la concurrencia en el primero de ellos de las circunstancias atenuantes de confesión del hecho y de reparación del daño y a Lorenza, como autora de un delito de receptación del artículo 298. 1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, se interpone recurso de apelación por sus representaciones procesales en base a los siguientes motivos de APELACIÓN:

Recurso de Calixto

Único motivo: Error en la valoración de la prueba.

Recurso de Carlos

Único motivo: Error en la valoración de la prueba.

Recurso de Celestino

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba.

Segundo motivo: Infracción de preceptos constitucionales.

Recurso de Argimiro como defensa

Único motivo: Al amparo del art. 846, bis, c) de la Lecrim., por infracción de precepto sustantivo; indebida subsunción de los hechos en el tipo del art. 298.1 del CP.

Recurso de Argimiro como acusación

Primer motivo. Por inaplicación de precepto sustantivo: art. 164 CP.

Segundo motivo: Al amparo de lo establecido en el art. 790.2 de la Lecrim. por incorrecta aplicación de precepto sustantivo: arts. 66.1, 72 y 77.3 CP, y, consecuentemente, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE).

Recurso de Calixto

Único motivo: Error en la valoración de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

2.1Transcribe el apelante parte de los hechos probados con los que manifiesta su disconformidad y afirma que, pese a haber reconocido el que en diferentes ocasiones había vendido a Argimiro objetos de dudosa pertenencia, en este caso nada tiene que ver.

Afirma el apelante que el Sr. Argimiro falta a la verdad y reconoce que no encuentra ninguna lógica o razón para que lo haga, de quién afirma que a la vista de sus antecedentes penales vive habitualmente al margen de la legalidad. Manifestaciones que no dejan de ser sorprendentes cuando al propio acusado le consta 17 condenas firmes (folios 103 y siguientes del Rollo de Sala). Sigue exponiendo que el Sr. Argimiro ha incurrido en diferencias importantes en todas y cada una de sus declaraciones, pero no las concreta. También considera importante que tras su detención el acusado fuera puesto en libertad, lo que demostraría a su juicio la debilidad de los indicios contra él existentes y la falta de credibilidad del Sr. Argimiro.

Expone su versión de los hechos que se centra en que intentó ayudar a su amigo Sr. Argimiro que se encontraba ante un apuro que podría traerle consecuencias fatales. Niega que sea un indicio que el testigo Sr. Guillermo declarara que en la reunión que mantuvo con los acusados el apelante llevaba la voz cantante. Manifiesta que la presencia del apelante en las imágenes grabadas en el cajero tienen justificación y que lo únicamente objetivamente acreditado es que realizó unas transferencias, que acompañó a Celestino a un cajero y que el apelante solo aparece en imágenes en momentos posteriores y solo, y que Celestino en otras imágenes aparece con un móvil que Argimiro reconoce como propio. Respecto al puñetazo que le habría propinado el apelante a Argimiro refiere que en el Juzgado de Instrucción no se apreciaron lesiones en la cara ni por el Instructor, ni por el fiscal, ni por la Letrada que suscribe el recurso. Añade que Argimiro dice que le preguntaron por su domicilio, cuando ya lo conocían; que no existe factura o recibo que acredite la preexistencia de los objetos que Argimiro afirma que le fueron robados; que en los fotogramas obrantes a folios 183 y ss., en ningún momento se ve a Argimiro con Calixto o Carlos, ya que el único que aparece es Argimiro con Celestino, pasando un lapso de tiempo prudencial entre el paso de Argimiro y el paso de Calixto, capturado por la cámara. Considera que no es cierto que Argimiro y su mujer fueran rápidamente a denunciar, tras haber ido Argimiro al trabajo de ésta, ya que tardaron 3 horas desde que dejó la Plaza Olivereta y presentó denuncia. Niega que se pueda otorgar validez a la declaración de los coacusados Celestino y Lorenza, pues como único dato objetivo consta la recepción en las cuentas de Lorenza y Celestino de unos ingresos procedentes de la cuenta de Argimiro y que Celestino acompañó a Argimiro al cajero. Considera que los tratos económicos que pudieran existir entre Argimiro, Celestino y Lorenza, no se conocen.

Por ello considera vulnerado el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

2.2De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, 'la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

2.3Debemos examinar pues la prueba practicada en el plenario en la que el Tribunal a quo ha formado su convicción condenatoria.

En primer lugar, y como suele ser habitual en este tipo de delitos, la prueba de cargo fundamental la constituye la declaración de la víctima, Sr. Argimiro (también acusado como autor de un delito de receptación). El propio apelante reconoce que no encuentra ninguna lógica a la imputación que le realiza el Sr. Argimiro, no comprende la razón de que le incrimine. Es decir, no solo no aporta la existencia de ningún ánimo espurio, sino que incluso considera ilógico que le acuse, lo que a contrario sensu convertiría en lógica la versión del Sr. Argimiro.

Es relevante señalar que el Tribunal a quo no acoge de forma acrítica la versión del Sr. Argimiro, sino que la analiza y la pone en relación con el resto de prueba practicada, encontrando indicios objetivos que la dotan de total fiabilidad. También tiene en cuenta el Tribunal a quo la doble condición del Sr. Argimiro de acusado y víctima en este procedimiento, lo que hace que examine con cautela su declaración.

En definitiva, el Tribunal a quo no realiza un mero juicio voluntarista por el que otorga credibilidad al Sr. Argimiro, sino que expone el conjunto de razones por las que considera que la información facilitada por el mismo es fiable. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011- para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia.

En relación con ello, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada pero no la agota.

2.4Y como razones por las que el Tribunal considera creíble al testigo/acusado y fiable la información que proporciona, lo que sirve para la totalidad de los acusados, encontramos:

1.- La inexistencia de cualquier tipo de ánimo espurio. Los propios acusados no son capaces de ofrecer ninguna otra causa que justifique la imputación que hace el Sr. Argimiro, llegando incluso a manifestar, tal como hemos expuesto, que consideran 'ilógica' su conducta, lo que nos llevaría a concluir, como hemos avanzado, que solo encontramos la lógica en la certeza de sus manifestaciones. Pero el Tribunal a quo no solo no encuentra ningún ánimo espurio en el Sr. Argimiro, sino que avanza y encuentra resentimiento y venganza en uno de los acusados: 'La propia declaración de Calixto, si se acoge, deja sin explicación una hipotética intención de Argimiro en perjudicarle con su imputación, porque, según aquél, su actuación en la primera parte de la secuencia (el día 1 de diciembre) fue irreprochable (hizo lo que pudo por ayudar a Argimiro y si no consiguió 'solucionar' del todo el problema no fue por su culpa). ¿Por qué iba Argimiro a imputarle falsamente la participación en un delito tan grave como el robo del día siguiente? La declaración de Argimiro al respecto es más creíble y permite entender los comportamientos de ambos: es Calixto quien puede reprochar a Argimiro su conducta y por ello se siente resentido (en el plenario empleó el término 'decepcionado'). Tan resentido que participa en la planificación de un acto de apoderamiento del dinero que pueda tener Argimiro, como forma de venganza y, al mismo tiempo, para lucrarse.' Se trata de una valoración lógica que compartimos plenamente.

2. La existencia de elementos objetivos que corroboran su versión, señalando la sentencia: 'Debe desatacarse, al respecto, la prueba documental que permite tener como acreditada, objetivamente, la pluralidad de operaciones que se produjeron en su cuenta corriente, todas concentradas en un espacio de tiempo reducido del mismo día 2 de diciembre de 2020, y mediante vías diferentes, como son los reintegros en efectivo en cajero automático, por un lado, y las transferencias por otro lado. Los documentos aportados por ING DIRECT, obrantes a los folios 62 a 71 de la causa, acreditan la realidad de las operaciones porque es la entidad que gestiona la cuenta corriente desde la que se hicieron las operaciones. De otra parte, las certificaciones expedidas por la entidad CAIXABANK, obrantes a los folios 261 a 275, acreditan la identificación de las cuentas a cuyo favor se hicieron las transferencias y la identidad de sus titulares. Tales operaciones, que configuran un verdadero 'asalto' al patrimonio bancario de Argimiro, como acto depredatorio, constituye un elemento de corroboración objetiva innegable del relato ofrecido por el mismo

Igualmente, son elementos de corroboración que todos los datos temporales que se han podido objetivar, son compatibles y coherentes con el relato ofrecido por el acusado-testigo, tal y como ocurre con la hora en la cual aparecen él mismo y otros dos acusados en las imágenes grabadas por la cámara de la Oficina de Caixabank sita en la calle Riera Blanca, 100 de L'Hospitalet, en cuyo cajero automático exterior se realizaron los reintegros en efectivo de la cuenta de la víctima. Los fotogramas obrantes en los folios 183 a 186 se tomaron en los minutos 16:03, 18:05 y 18:06 del lapso temporal comprendido entre las 15:29 y las 16:15 horas, es decir, entre las 15:46 y las 15:48 horas del día 2 de diciembre de 2020. Ello es coherente con la secuencia descrita por el testigo: traslado a Corbera de Llobregat hacia las 14 horas y regreso hacia las 15 horas a L'Hospitalet.'

3. La persistencia en la incriminación. Lo cual comprobamos que es cierto, ya que desde su denuncia policial y hasta el acto del juicio oral, mantiene la misma y extensa versión aportando numerosos detalles. A la confusión entre Celestino y Carlos ya nos referiremos.

Por tanto, no podemos más que concluir en la solidez y fiabilidad de la información aportada por el Sra. Argimiro, por lo que debemos pasar a examinar si la misma y el resto de prueba practicada contienen suficientes elementos incriminatorios contra el acusado Calixto.

2.5En cuanto al delito de receptación el Tribunal parte de la propia declaración del apelante que reconoció vender habitualmente al Sr. Argimiro objetos robados. También valora la declaración de los testigos Sres. Gaspar y Guillermo que coinciden en que el acusado, en las reuniones que mantuvieron para la devolución de los objetos, tenía un papel predominante. La procedencia ilícita de los objetos vendidos por el Sr. Argimiro, que los había a su vez obtenido del acusado Calixto, la obtiene el Tribunal a quo de la declaración de los referidos testigos. Se trataba concretamente de una cámara de video marca Sony, dos relojes marca Suunto y un disco duro de 1TB, que los vendió en el establecimiento New Cash Technology, dedicado a la compraventa de bienes usados y regentado por Gaspar, por los que percibió la cantidad de 725 euros. Dichos objetos fueron reconocidos por el testigo Sr. Guillermo, responsable del establecimiento New System Mobile, sito en Cornellá del Llobregat, cuando fueron expuestos en la aplicación informática 'wallapop', reconociéndolos como parte de los objetos que habían sido sustraídos en el referido comercio unos días antes, sin que exista duda alguna que se trata de los mismos objetos por el número de serie de los mismos.

Y la participación del apelante en la venta de los objetos no arroja duda alguna por la declaración de los referidos testigos, ya que participó activamente en las negociaciones para la devolución de los objetos cuando fueron reconocidos por su propietario. Así, el día 1 de diciembre de 2020, se reunió con el Sr. Guillermo, quién, a pesar de que se le habían devuelto los objetos vendidos, exigió a Calixto la devolución de la totalidad de los objetos sustraídos en el establecimiento. No puede aceptarse que el apelante solo participó para hacerle un favor a su amigo Argimiro, pues fue él quien vendió los objetos a Argimiro y fue él quién en la reunión con el Sr. Guillermo tuvo un papel predominante, lo que constituyen elementos corroboradores de la versión del Sr. Argimiro, sin que podamos olvidar el reconocimiento del acusado de que habitualmente vende objetos robados. Por tanto, es lógica la conclusión a la que llega el Tribunal a quo: 'Como ya se ha explicado en otro apartado anteriormente, ningún sentido tenía su intervención en los tratos con Guillermo si no conocía a las personas que poseían los objetos sustraídos en su comercio, porque era él, y no Argimiro, quien podía interceder con ellos para conseguir la devolución. Por lo tanto, concurren indicios objetivos suficiente para inferir racionalmente que el acusado Calixto vendió a Argimiro los objetos que éste vendió después en el establecimiento de Gaspar, con pleno conocimiento de su origen ilícito.'

2.6Por lo que respecta a los hechos del día 2 de octubre (robo con intimidación y detención ilegal cometidos en la persona del Sr. Argimiro), el Tribunal cuenta nuevamente como prueba de cargo principal con la declaración de éste último, quién ningún resentimiento tiene contra el acusado, sino al revés, es el apelante quién siente dicho resentimiento contra el Sr. Argimiro por haberlo implicado en los hechos de la venta de los objetos sustraídos. Pero no solo contamos con la versión del Sr. Argimiro, sino también con una serie de elementos objetivos que corroboran y nos permiten alcanzar la conclusión de que la información facilitada por el mismo es fiable.

¿Cuáles son los hechos relatados por el Sr. Argimiro? Pues sucintamente que el día 2 de diciembre de 2020 Calixto le llamó y le dijo que fuera a su casa a comer. Que fue para allí y aparcó muy cerca de la puerta y vio a un grupo de sudamericanos con la cara muy rara. Subió a la casa y encontró a Calixto un poco raro, nervioso, de repente pican en la puerta y entran tres chicos, latinos. Calixto cambia el chip y le dice, ahora me vas a dar 10.000 euros, me has fallado como amigo, le amenazaron con hacerle daño a su familia si no colaboraba, uno de los chicos saca un cuchillo del cinturón y le apunta con el diciendo que si no colabora le va a pinchar. Calixto le pegó un par de golpes con el puño cerrado en la nuca. No fue una paliza, fueron golpes en la cara con la mano abierta y en la nuca, como bofetadas. Solo le golpearon Calixto y otro de los chicos. Que querían 10.000 euros e iban a ir a su domicilio y si no colabora le secuestrarían una semana y le torturarían. Uno de ellos que parecía el cabecilla habló un poquito, dio una serie de directrices y se fue. Antes le dice que hay un coche fuera con dos dominicanos más y que no hiciera tonterías. Las directrices eran de que irían en dos coches y no recuerda más. Antes de salir de la casa le sustraen todo lo que llevaba encima, la cartera, el móvil, rompen la tarjeta sim, le cogen las llaves y un IPhone 11 de color verde. Cuando salen de la casa su coche ya está en la puerta, conducía el de la gorra, el de trenzas como copiloto y él detrás con Calixto. No vio al segundo coche, pero lo escuchó. Le obligaron a poner la dirección de su casa en el GPS del móvil de uno de ellos ante las amenazas de hacerle daño a su madre. Llegaron a su casa en Corbera, en una urbanización con calle sin salida, no había vecinos ni nadie, le dieron las llaves para que abriera la puerta, ellos se pusieron guantes y el conductor se quedó abajo con el coche y el segundo coche también, porque lo oyó. Entró en la casa con Calixto y el copiloto. Uno de ellos en llamada continua con los otros. Le registraron la casa, le amenazaron y robaron objetos, una Playstation 4, un reloj Armani, un perfume de Hugo Bosch, 1200 euros y una chaqueta Lacoste azul que se pone el chico de las trenzas y se la deja puesta, así como el pasaporte de su mujer al que echan una foto y se lo guardan. Pero como les parece poco le dicen que quieren más dinero, que eso no es nada, bajan al coche, se sientan en la misma posición y le piden la aplicación del banco ING, le obligan a subir el límite máximo de extracción a 2.500 euros. Le cogen las llaves de casa de su madre y unas gafas Gucci que tenía para conducir. Llegan a Hospitalet y le amenazan con hacerle daño si no dicen que han sido unos gitanos quienes le han robado. Bajan del coche y va con dos ellos a sacar dinero, ponen para sacar 2.500 y no se los deja sacar y el cajero les escupe la tarjeta. Vuelven al coche y discuten sobre qué hacer. Van a una terraza, uno va a hablar con el jefe, vuelve y le dicen que van a hacer unas transferencias. Van a otro cajero a sacar dinero, ellos se compran unas cervezas y hacen diversas extracciones con la clave que él les da. Varias retiradas de dinero hasta los 2.500 euros. En ese momento estaba él y dos de ellos, que siempre son los mismos, Calixto y el copiloto que era el de trenzas. Se hicieron las transferencias accediendo al banco con sus claves y con el reconocimiento facial de su cara. Después de todo ello se quedan tranquilos y le devolvieron las llaves del coche, pero no el móvil que se lo quedaron ellos, también le devolvieron la cartera vacía y le dijeron que si se chiva le matarán a él y a su mujer, que dijera que han sido unos gitanos. Va al trabajo de su mujer y hablan sobre si denunciar o no y deciden finalmente que sí, buscan por internet la comisaría más cercana y van, formalizándose la denuncia entre las 16 y las 16,15 horas de ese mismo día 2 de diciembre de 2020.

Como elementos corroboradores de la participación del acusado Calixto narrada por el Sr. Argimiro, contamos con las imágenes grabadas por la cámara de seguridad del cajero automático de la calle Riera Blanca, 100, de L'Hospitalet de Llobregat. En dicho cajero se realizaron cinco reintegros en efectivo de la cuenta del Sr. Argimiro. El acusado aparece a folio 185 con el acusado Celestino, y en otro fotograma aparece en dirección opuesta, lo que sin ningún género de duda acredita su presencia en el lugar (ida y vuelta), en el momento indicado por el perjudicado. No le parece creíble al Tribunal a quo, como tampoco nos lo parece en esta alzada, la versión exculpatoria que ofrece el apelante para justificar su presencia en el lugar, como que se encontró casualmente con el Sr. Argimiro y con el Sr. Celestino y se acercó para saludarles, saludo que curiosamente solo habría durado lo que se tarda en la extracción de las cantidades. Pero lo cierto es que su aparición en dichos fotogramas avala la versión del Sr. Argimiro.

Pero hay más elementos corroboradores, ya que el acusado Calixto portaba, cuando fue detenido, el reloj sustraído al Sr. Argimiro en su domicilio el día 2 de diciembre, marca Emporio Armani. El acusado reconoce que dicho reloj pertenecía al Sr. Argimiro, pero intenta justificarse diciendo que se lo había comprado, lo que es negado por el Sr. Argimiro, quién aportó fotos en las que aparecía con el rejo en fecha anterior al robo (folios 188 y ss.).

2.7Por lo que respecta a la prueba de la preexistencia de los objetos robados, dispone el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que: 'En los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquiera otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito'.

Añade el art. 762.9ª del mismo cuerpo legal que: 'La información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación'.

En base a los anteriores preceptos podemos concluir que dentro del procedimiento abreviado cuando se trate de delitos contra el patrimonio el perjudicado no deberá acreditar la preexistencia de los objetos que se afirman sustraídos, pudiendo ser suficiente la declaración de la víctima que deberá ser valorada por los jueces y tribunales y en todo caso complementada en caso de duda.

Señala la STS de fecha 11/02/2011 que: 'la STS 30/2009 de 20.1 , recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. / ... / En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art.364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero ). También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, STS 12-marzo-1991 '.

También la STS 709/2013 de 10 de octubre, declara: 'no existen nulidades presuntas y si bien la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora, pese a ello, la Ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Por ello cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad, compete a la acusación su acreditamiento. Pero si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

Y cuanto a la falta de prueba de la preexistencia del dinero y objetos sustraídos ( SSTS.353/2014 de 8.5 y 673/2007 de 19.7 ), ya hemos dicho que la regla del art. 364 LECrim , ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción -el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim , reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento abreviado-, considera que la información prevenida en el art. 364 solo se verificara cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96 ).

Así en STS. 842/2015 de 22.12 , se insiste en que 'a los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia ( art. 364 LECrim ), tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato. No se adivina qué razones podría albergar para introducir una falsedad de ese temor en su relato'.

En el presente caso el denunciante aportó en su denuncia la descripción de los objetos, el propio acusado Sr. Calixto reconoce que el reloj que llevaba cuando fue detenido era del Sr. Argimiro, en los fotogramas uno de los acusados llevaba una chaqueta que también había sido robada, que fue descrita por el perjudicado del robo antes del visionado de las grabaciones y otro de los acusados aparece con un móvil del mismo modelo y color del que fue sustraído, móvil que empieza a utilizar desde el mismo momento del robo tal como señalaremos más adelante. Por ello ninguna duda existe sobre la preexistencia de los objetos.

2.8Por último, y por lo que respecta al resto de alegaciones que formula el apelante, ninguna entidad tienen que permita alterar la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo. Que el Sr. Argimiro no resultare lesionado pese a manifestar que fue golpeado, resulta plenamente creíble por cuanto manifestó que solo le pegaron dos, en la nuca, que no fue ninguna paliza, por lo que no se trataron de golpes de suficiente entidad como para dejar lesiones en la zona en que fueron propinados, tampoco las bofetadas en la cara que en un momento del juicio manifestó también recibir. En cuanto a que tardó en denunciar, dado el momento en que quedó en libertad y se dirigió a comisaría tras haber ido al trabajo de su esposa a explicarle los hechos, consideramos que precisamente no dilató la interposición de la denuncia. En cuanto a que le pidieron el domicilio pese a que le dijeron que sabía dónde vivía, el perjudicado declaró que le hicieron poner su domicilio en el móvil de uno de los acusados para poder ser guiados por GPS. Y por lo que respecta a que el Juez de Instrucción lo dejó en libertad visto el auto se comprueba que no se apreció riesgo de fuga ante el arraigo que presentaba el acusado, por lo que no concurrían en aquel momento las finalidades para las que está prevista la medida cautelar de prisión provisional, si bien posteriormente, por auto de fecha 18 de febrero de 2021 (folios 409 y ss) se acordó su prisión provisional.

Por lo expuesto se desestima el recurso.

Recurso de Carlos

Único motivo: Error en la valoración de la prueba.

3.1En el mismo sentido que el anterior apelante se cuestiona la credibilidad del acusado Sr. Argimiro e igualmente le cuesta encontrar una lógica en su actuación, reiterando que a la vista de sus antecedentes penales se observa que es una persona que habitualmente vive al margen de la legalidad. Como en el caso anterior sorprenden sus manifestaciones cuando a él también le constaban tres condenas firmes en el momento de los hechos. Pero a la fiabilidad y credibilidad del Sr. Argimiro ya nos hemos referido y nada más podemos añadir.

También señala que el Sr. Argimiro ha incurrido en contradicciones. Analiza los reconocimientos fotográficos y en rueda realizados por el Sr. Argimiro y sus declaraciones. En su declaración policial de fecha 29 de diciembre de 2020 (folio 224) manifestó que Celestino era el líder y quién daba las órdenes, pero que quién lo acompañó a su domicilio y posteriormente al cajero fueron Calixto, Sergio y Carlos. Argimiro realiza una última declaración en sede judicial el 17 de marzo de 2021, declaración obrante a los folios 454 a 456, en la que manifiesta que la persona que aparece con él en los printers del cajero es la persona que reconoce en la tercera rueda, es decir, que se refiere a Celestino y no a Carlos. Insiste en que no se objetivaron lesiones pese a haber manifestado Argimiro que fue golpeado, que no fue capaz de recordar lo que dijo el 'cabecilla' que abandonó la casa rápido. No existe prueba de la existencia de los objetos que denuncia que le fueron sustraídos; que en los fotogramas solo aparece Celestino, reiterando los mismos argumentos del apelante Sr. Calixto, salvo las referencias que hace al 'patrón'. También refiere la equivocación en la que incurrió Argimiro cuando en un primer momento reconoció al apelante como el copiloto, persona que le lleva a su casa, le quita la chaqueta azul y le acompaña, manifestando después que era el patrón, persona a la que afirma haber visto solo 5 minutos en casa de Calixto. Argimiro reconoció haberse equivocado y haber confundido al apelante con Celestino. Tras manifestar su disconformidad con el resto de hechos probados interesa la absolución.

3.2Parte de los reproches ya han sido analizados, como son la no existencia de lesiones, la preexistencia de los objetos robados, etc., por lo que nos centraremos en los reconocimientos efectuados por el Sr. Argimiro. Ciertamente en un primer momento hubo una confusión acerca de si 'el patrón' era el acusado Celestino o el acusado Carlos.

El Tribunal a quo valora y examina la referida confusión en la que incurrió el Sra. Argimiro de forma que consideramos acertada, si bien posteriormente el propio Tribunal cae en ella. Se señala en la sentencia cuando se valora la prueba relativa al acusado Celestino y en relación al acusado Carlos: 'Es cierto que se produce una contradicción cuando el testigo pretende individualizar la conducta de dos de los acusados en reconocimientos diferentes, pero ello puede explicarse por la dinámica de los hechos y por el parecido físico entre ellos (ambos tenían peinado con trenzas). En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que Argimiro expresa con claridad que tiene dudas en la identificación de otro de los acusados ( Sergio) y ello es una muestra de fiabilidad.'

Es importante resaltar que el Sr. Argimiro nunca dudó de que el apelante fuera uno de los autores del robo, pues siempre lo reconoció como uno de los partícipes. Así, lo reconoció ya desde un primer momento fotográficamente el día 3 de diciembre de 2020, por tanto, tan solo un día después de los hechos, y después, sin ningún género de dudas, en rueda de reconocimiento de fecha 18 de diciembre de 2020 realizada ante el Juez de Instrucción (folio 151).

En el primer reconocimiento del acusado Sr. Carlos, el Sr. Argimiro manifestó que daba órdenes e instrucciones (folio 10), haciéndose contar por diligencia policial que el citado acusado les constaba relacionado con el piso de la CALLE001 NUM004 (donde el Sr. Argimiro fue a recoger parte de los objetos sustraídos). En su nueva declaración judicial, folios 454 a 456, declaró que la persona que aparece en el fotograma 163 (quiere decir 183, ya que a folio 163 no existe ninguna fotografía sino un auto de prisión provisional), fue con quién se realizó la tercera rueda de reconocimiento (se trata de los fotogramas relacionados con la extracción de dinero en el cajero de Riera Blanca al que obligaron a ir al Sr. Argimiro). Y esa tercera rueda de reconocimiento es la del acusado Celestino. En efecto, la primera rueda de reconocimiento es la de fecha 10 de diciembre de 2020 (folios 151) en la que el Sr. Argimiro reconoce al acusado Carlos. La segunda rueda es de la misma fecha y obra a folio 152 y reconoce con dudas al acusado Sr. Sergio. Y la tercera rueda es de fecha 26 de enero de 2021 (folio 349) y reconoce a Celestino. También en el acto del juicio oral declaró que la persona que había reconocido en los printers era la persona que reconoció en la última rueda ( Celestino).

Por tanto, ya desde el primer momento, en su denuncia policial (folios 20 y ss), el Sr. Argimiro expone de forma detallada los hechos y en aquel momento solo conocía al acusado Calixto, de quién concreta su participación, lo que también hace del resto de intervinientes, si bien, al no conocer su identidad, se refiere a ellos como los 'chicos sudamericanos', 'el de trenzas' o 'el patrón', y ya desde ese primer momento explica claramente la participación de todos y cada uno de ellos, facilitando su descripción, como, entre otros datos, que eran sudamericanos y dos de ellos llevaban trenzas. En su declaración judicial (folios 109 a 112), ya manifestó que copiloto era uno de los dominicanos, delgado y con trenzas.

Insistimos, el Sr. Argimiro nunca ha tenido dudas sobre la participación en los hechos de las personas que reconoció, entre ellas el acusado Carlos, si bien le atribuyó en un primer momento la condición de copiloto y a Celestino la condición del patrón, porque ambos llevaban trenzas y se parecían (ya en su denuncia manifestó que dos de los autores llevaban trenzas), explicando después en el plenario, de forma convincente, las razones de dicha confusión y reconociendo al 'patrón', al que señaló.

En efecto, en el acto del juicio oral fue preguntado sobre la referida confusión, manifestando que la policía le enseñó muchas fotos y reconoció a uno de ellos, que primero piensa que es Celestino, pero no era Celestino, sino Carlos, en aquel momento no sabía el nombre, pero cuando ve la foto del grupo de WhatsApp es cuando se da cuenta que la persona que había reconocido en primer lugar no era el copiloto sino el 'patrón', y que el copiloto, que siempre había estado con él en el coche era Celestino, era el del móvil, el que estaba en las grabaciones de la Caixa y en el cajero donde se hicieron las extracciones, con la chaqueta azul que le había robado, junto a él mismo y a Calixto.

En definitiva, contamos con un reconocimiento de todos los acusados realizado por el Sr. Argimiro sin ningún género de dudas. Contamos ya desde un primer momento con una explicación clara y detallada de todo lo ocurrido y los actos que realizaron todos y cada uno de los acusados, si bien en aquel momento, al no conocer sus nombres, tal como ya hemos señalado, solo pudo referirse a ellos como 'uno de los chicos sudamericanos' 'el de trenzas' y 'el patrón'. Es después, en un primer momento, cuando el Sr. Argimiro confunde entre ellos a los dos chicos con trenzas, para después aclararlo de forma conveniente. En el acto del juicio oral declaró que el patrón se fue, pero previamente dio instrucciones de que irían en dos coches, que al minuto salieron ellos y subieron a su vehículo, que conducía el que llevaba la gorra, el de trenzas iba de copiloto, que le había cogido la chaqueta azul y se la dejó puesta (tal como se observa en el fotograma obrante a folio 183) y él y Calixto se sentaron en la parte de atrás. Que en todo momento oyó que iba un coche atrás y al llegar a su casa, que se encuentra en una urbanización, oyó el segundo coche, si bien no le dejaban mirar.

Él no bebió ninguna cerveza y en el fotograma obrante a folio 186 se ve que solo lleva un papel. Fueron los acusados los que se compraron una cerveza. En el acto del juicio oral habla de los acusados en plural. El conductor que llevaba gorra solo conduce. Siempre son Calixto y el de trenzas.

Así pues, ninguna duda tenemos de la participación del apelante en los hechos enjuiciados, como tampoco la tuvo el Tribunal a quo, si bien es cierto que incurre en algunas confusiones al referirse a ambos acusados, lo que conlleva la rectificación de los hechos probados sin que la misma suponga ninguna agravación de la conducta del apelante, ni se le atribuya nueva o diferente participación que la que ya se le imputa como partícipe en el robo cometido en la persona del Sr. Argimiro por todos los acusados de forma concertada, sin que tampoco suponga mayor pena, ni para él, ni para el acusado Celestino. Se trata de una concreción que no afecta al principio acusatorio por cuanto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folios 690 y ss) y también en el de la acusación particular (folios 697 y ss), se imputa a los acusados de forma conjunta los hechos, sin concretar quién viajaba en el coche con el perjudicado y quién detrás en otro vehículo, como tampoco se concreta quién de los acusados lo acompañó al cajero a extraer dinero. Todo ello por cuanto los acusados actuaban de común acuerdo para ello y nos encontramos ante un claro caso de coautoría en el que los acusados se repartieron los papeles.

El recurso se desestima.

Recurso de Celestino

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba.

4.1Niega que el acusado haya cometido los hechos que se le imputan y afirma que el relato del Sr. Argimiro contiene contradicciones y no es del todo claro, lúcido y detallado. Considera que no queda acreditado que el acusado estuviera en la casa de la CALLE000 de L'Hospitalet de Llobregat, lugar donde se desarrollaron los hechos, ya que el propio Sr. Argimiro en el plenario declaró que no estaba seguro al 100 por 100 de quienes eran las personas que estaban en la casa. Incurre en contradicciones acerca de quién le vendió los móviles. También en el juicio oral entró en contradicción con su declaración de que todos llevaban mascarilla y que solo a uno le vio la cara (folio 111). Identifica al chico de las trenzas como el que le roba la chaqueta Lacoste y se la pone, como el copiloto, para luego identificar al mismo como 'el patrón', quién menciona que no es el copiloto, sino quien conduce otro vehículo. Identifica sin género de dudas el 10 de diciembre de 2020 a Carlos como el copiloto (folio 151) y del mismo modo identifica al 100% el 26 de enero de 2021 a Celestino como el copiloto (folio 349). Tampoco ha quedado probado que el acusado apareciera en las imágenes grabadas el día 2 de diciembre de 2020 por las cámaras de la oficina de Caixabank sita en la calle Riera Blanca 100, de L'Hospitalet de Llobregat, en cuya cuenta se hicieron los reintegros en efectivo de la cuenta de la víctima. El fotograma obrante a folio 185 no acredita que sea el acusado. Considera que el Tribunal a quo se ha equivocado al analizar los fotogramas obrantes a folio 183. Reconoce que el acusado aparece como beneficiario de dos transferencias realizadas desde la cuenta bancaria de Argimiro, pero señala que fueron realizadas por otra persona, pues Calixto les pidió el favor de utilizar las cuentas bancarias de ambos ( Celestino y Lorenza) porque tenía problemas en la suya, permiso que les solicitó el día 2 de diciembre de 2020. Considera que no puede tenerse en cuenta la negativa de Calixto acerca de que les solicitó sus números de cuenta dado que le ampara su derecho a no decir verdad (al igual que al apelante). Señala que conocía a Calixto de vista, del barrio, considerando plenamente lógico que se facilite el número de cuenta a un conocido del barrio. Afirma que impugnó la rueda de reconocimiento obrante a folio 23 por las diferentes características físicas de los figurantes (el apelante es dominicano y de color). Argimiro se confunde en la identificación de Carlos y Celestino. No se acredita ni el día ni la hora de las capturas de pantalla en las que aparece el apelante, y aun cuando se identifique al apelante con esa captura ello no prueba que le sustrajera el móvil a Argimiro, ni que hiciera uso del mismo. El apelante no llevaba ninguna chaqueta azul Lacoste, ni se ha acreditado que su número de teléfono sustituyera al del Sr. Argimiro.

4.2Ya nos hemos referido al examinar el recurso del acusado Carlos a la confusión en un inicio existente con el ahora apelante, confusión en cuanto a los actos concretos, nunca en que ambos intervinieran en los hechos. El Sr. Argimiro siempre los reconoció sin ningún género de dudas y en el plenario declaró que, si bien iban con mascarilla, se la iban quitando para fumar y hablar entre ellos. También declaró que las ruedas se realizaron primero con mascarilla y que después se la quitaron.

Pero es que en el caso del apelante la prueba no se reduce al simple reconocimiento efectuado por el Sr. Argimiro (obra a folio 349 la diligencia de rueda en el que lo reconoció al 100%, aportando los detalles que le permiten realizar dicho reconocimiento, como son la forma de la cara, la nariz y los labios.), sino que contamos con elementos objetivos de evidente y contundente valor incriminatorio que permanecen incólumes y no hacen más que corroborar el reconocimiento efectuado por el perjudicado. Dichos elementos objetivos son que el acusado aparece como beneficiario de dos de las transferencias realizadas desde la cuenta bancaria del Sr. Argimiro, por importe de 7.000 y 3.000 euros, cantidades que el acusado retiró en efectivo en un cajero justo el día siguiente muy a primera hora, advirtiendo el Tribunal a quo que en las imágenes aportadas a autos aparece que está en la puerta de la oficina bancaria incluso antes de que estuviera abierta. Así lo comprobamos a folios 249 y siguientes.

Evidentemente, no tendría sentido que el acusado fuera beneficiario de dichas transferencias si no hubiera participado en los hechos en la forma descrita por el Sr. Argimiro. Ahora bien, el Tribunal a quo también analiza la justificación que ofrece el acusado para aparecer como beneficiario de las referidas transacciones y haber retirado el dinero, que no es otra que el acusado Calixto le pidió como favor poder utilizar su cuenta corriente para hacer las transferencias, y él aceptó, entregándole el dinero recibido al día siguiente. No se trata de que Calixto lo niegue, ya que reconocerlo supondría su propia incriminación, de lo que se trata es de lo ilógica y endeble que resulta la justificación ofrecida por el apelante, pues en su propio recurso, sosteniendo así lo que declaró, manifestó que solo conocía a Calixto 'de vista en el barrio', siendo altamente sorprendente que se facilite el número de cuenta corriente sin más, a una persona a la que solo se conoce de vista. Tampoco el acusado explicó suficientemente en qué condiciones, momento o circunstancias, facilitó su número de cuenta corriente, teniendo en cuenta que las transferencias se realizaron hacia las 16 horas del mismo día 2 de diciembre.

Así pues, contamos con prueba objetiva que no ofrece discusión alguna, como que el acusado recibió en su cuenta transferencias de la cuenta del Sr. Argimiro y que extrajo después el dinero en los tiempos temporales indicados por el perjudicado, pruebas que corroboran el reconocimiento que efectuó el Sr. Argimiro, acreditan de forma tan contundente la participación del acusado que en modo alguno quedan desvirtuadas por la contradicción, que el propio Tribunal a quo reconoce que se produce en el Sr. Argimiro, a la hora de atribuir al acusado en un primer momento la condición de 'el patrón', cuestión a la que ya nos hemos referido.

Pero contamos con más prueba, que es la relativa al teléfono móvil sustraído al Sr. Argimiro (por cierto, el acusado aparece en las imágenes con un teléfono del mismo modelo y color). Obra a folio 257 la captura de pantalla del WhatsApp del grupo familiar del Sr. Argimiro en el que consta claramente en fecha 2 de diciembre de 2020 (fecha del robo) que el número '+ NUM005 cambió al + NUM006'. Que el primer número pertenecía al Sr. Argimiro no ofrece duda alguna pues ya desde el primer momento facilitó dicho teléfono como suyo, aparece en el chat familiar y se aportó a folio 190 nueva contratación de línea y a folio nº 192 la comunicación de baja del referido número con efectividad a partir del 6 de diciembre de 2020 y con la penalización por baja anticipada. Dicho número, si bien iba a nombre de la madre del Sr. Argimiro, era usuario el Sr. Argimiro. También obra a folio 258, esta vez en el chat de amigos del Sr. Argimiro, otra captura de WhatsApp de la misma fecha en que aparece nuevamente que el + NUM005 cambió su número de teléfono.

A folio 259 y ss. aparece una diligencia de comparativa fotográfica en la que los agentes concluyen que la persona que aparece en las imágenes de la entidad bancaria Caixabank de la calle Rosselló, en el perfil del WhatsApp correspondiente al segundo número y la ficha policial correspondiente al acusado Celestino, son la misma persona. Todo ello acredita que el mismo día 2 de diciembre de 2020 el acusado usaba el teléfono que habían sustraído al Sr. Argimiro, tras cambiar la tarjeta SIM, lo que también quedaría corroborado con la observación de la foto del perfil en la que se identifica claramente al acusado Celestino (folio 259) en la que aparece con ropa idéntica a la que llevaba en la oficina de Caixabank de Sant Boi el día siguiente (folio 250), habiéndose aportado por la acusación particular en el trámite de cuestiones previas la ampliación de dicha foto en la que se puede identificar claramente al acusado y la ropa que llevaba.

Por último, el propio acusado Calixto, aunque intenta justificarse que se trató de un encuentro casual, reconoció que se encontró con el Sr. Argimiro y con el acusado Celestino cuando se dirigían a la oficina de Caixabank de la calle Riera Blanca, coincidiendo con los fotogramas obrantes a folios 183 y ss.

La prueba de cargo es abundante, ha sido valorada correctamente por el Tribunal a quo y el recurso se desestima.

Segundo motivo: Infracción de preceptos constitucionales.

5.1Considera vulnerado el principio de presunción de inocencia ante la inexistencia de prueba de cargo y reitera parte de las alegaciones que efectúa en el motivo anterior. Se trata pues de una cuestión ya examinada y desestimada en el anterior fundamento jurídico al que nos remitimos.

El recurso se desestima.

Recurso de Argimiro como defensa

Único motivo: Al amparo del art. 846, bis, c) de la Lecrim ., por infracción de precepto sustantivo; indebida subsunción de los hechos en el tipo del art. 298.1 del CP .

6.1Tras examinar los requisitos del delito de receptación concluye que no concurren por cuanto el apelante desconocía el origen ilícito de los objetos, ni que los bienes fueran propiedad del Sr. Guillermo. Por ello considera que es perfectamente subsumible y justificable una hipótesis alternativa que hace más plausible la afirmación del apelante de que adquirió los objetos del Sr. Calixto desconociendo su origen ilícito. Como contraindicios señala: 1. El ambiente intimidatorio en que se producen las reuniones ante el requerimiento del Sr. Gaspar de que los objetos son reclamados por el Sr. Guillermo, por lo que acude a la intermediación de otra persona; 2.- El precio de adquisición no era vil sino ajustado a derecho; 3.- El apelante vende al Sr. Gaspar pese a saber que existen numerosos medios de garantía (firma de contrato, identificación por DNI, etc). Afirma que los tres contraindicios permiten realizar un proceso deductivo diferente al realizado en sentencia.

6.2Frente a ello debe señalarse que no resulta infrecuente que objetos robados acaben en establecimientos de venta de segunda mano, lo que motiva que la policía de forma periódica realice controles. Por tanto, ni en esos supuestos, ni el presente, el hecho de que cuando se vende el objeto se tenga que identificar resulta un contraindicio relevante. Además, la relación entre el apelante y el acusado Sr. Calixto venía de lejos, las transacciones se hacían en casa del acusado Calixto que le ponía en contacto con otras personas que traían los objetos. Visto el tipo de objetos y el circuito clandestino en que el apelante los obtenía y el valor de los objetos, queda más que acreditado su conocimiento del origen ilícito de los mismos. Y en cuanto al precio vil reconoce que los compró por 600 euros y los vendió por 720 euros a un establecimiento de segunda mano que a su vez los vendería por mayor precio.

Por lo que respecta a sus manifestaciones de que no ha quedado acreditado que el Sr. Guillermo fuera el propietario de los objetos, no se entiende entonces el motivo por el cual se le devolvieron. Además, el robo había sido denunciado, los objetos fueron identificados por el número de serie, y el propio acusado reconoció en el juicio que llegó a aceptar el pago de 5.000 euros a los ocupantes de la CALLE001 para conseguir la devolución del resto de objetos, conducta completamente ilógica si el acusado no sabía que el Sr. Guillermo era el titular de los referidos objetos.

6.3Concurren pues todos y cada uno de los requisitos del delito de receptación, como son, de acuerdo con reiterada Jurisprudencia: a).- La perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico; b).- Que el supuesto receptador no haya participado en la referida perpetración, en concepto de autor o cómplice; c).- Conocimiento, por parte del presunto receptador de la mentada perpetración del delito base. El Tribunal Supremo ha establecido, en cuanto al requisito del conocimiento, que el mismo constituye un estado anímico de certeza, el cual requiere y exige, no que el supuesto receptador, recele, sospeche o desconfíe respecto de la lícita procedencia de los efectos que recepta, sino que tenga certidumbre y seguridad de ese origen ilegítimo, si bien no es preciso que conozca la infracción contra los bienes precedente, en todos sus detalles o pormenores.

Dicho estado anímico de certeza es difícil de acreditar pues se trata de un elemento psicológico, que ha se ser extraído, en juicio de valor, tras el análisis de las pruebas practicadas. El Tribunal Supremo apunta hacia el precio vil o escaso como signo evidente de que el sujeto tenía pleno conocimiento de la procedencia ilegítima de los bienes y objetos adquiridos. Aún más si tal dato tan fundamental aparece conectado con la irregularidad de las circunstancias concurrentes al tiempo de la adquisición o compra, así como a las explicaciones inaceptables o futilidad de las alegaciones de descargo, la venta clandestina y a la personalidad de comprador y vendedor; d).- Aprovechamiento para sí de los efectos del delito principal, el cual reviste las más variadas formas, y e).- Ánimo de lucro, propio o ajeno, que constituye un elemento subjetivo del injusto típico y radica en cualquier tipo de ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento que se pretenda obtener de dicho efectos, incluso los meramente contemplativos o los de ulterior beneficencia.

El recurso se desestima.

Recurso de Argimiro como acusación

Primer motivo. Por inaplicación de precepto sustantivo: art. 164 CP .

7.1Muestra su disconformidad a que la sentencia rechace la existencia de un concurso real entre un delito de secuestro y un delito de robo con violencia y que con carácter previo la sentencia parece descartar el delito de secuestro. Expone diversa doctrina jurisprudencial.

Expone que del factum de la sentencia queda claro que los acusados no querían robar al Sr. Argimiro, porque de haberlo querido le hubieran robado en ese mismo momento lo que llevaba encima, o le hubieran llevado al cajero más próximo después de haber obtenido sus claves bancarias. Lo que los acusados querían, a juicio del apelante, era detenerlo ilegalmente y sujetar su liberación a una condición, y el mensaje era muy claro: va a seguir detenido hasta que no se cumpla esa condición: conseguir 10.000 euros, que es lo que le dicen desde un principio según denuncia de la víctima. Y del factum de la sentencia resulta evidente que esa era la condición que le imponen, y que el Sr. Guillermo va a tener que hacer todo lo que le digan con tal de que se cumpla: lo llevan de un lado a otro de la comarca en su propio vehículo, lo tienen retenido varias horas, le atacan en sus bienes varias veces, hasta cumplir la condición.

7.2Respecto al delito de secuestro del art. 164 del CP, señala la TS 78/2009, de 11 de febrero: ' Como hemos dicho en la reciente sentencia 892/2008 de 26.12 y auto 1567/1007 de 27.9, la jurisprudencia STS. 1559/2004 de 27.12 , analiza los requisitos típicos del art. 164 CP . 'sanciona este artículo la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad. El tipo objetivo exige dos aspectos fácticos. De un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro, lo que en este caso no plantea ninguna cuestión. De otro, la exigencia de una condición para ponerla en libertad. La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero ( STS nº 351/2001, de 9 de marzo ; STS nº 2189/2001, de 26 de noviembre ), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999,de 11 de marzo , 'detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla'. Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación dela detención'.

En definitiva, para el tipo de secuestro es preciso que se prive de libertad y que se advierta por los autores al sujeto pasivo, o a otras personas, que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta ( SSTS. 1302/2004 de 10.11 , 1432/2004 de 2.12 , 1559/2004 de 27.12 ).'

En el caso de autos no observamos tanto la imposición de una condición para obtener la libertad, sino la existencia de violencia y de amenazas sobre el Sr. Argimiro para apropiarse de su dinero y bienes, para lo cual lo llevaron desde la casa del acusado Calixto a su propia casa y de allí al cajero automático para las extracciones del dinero, dejándolo en libertad una vez conseguido el dinero. Por tanto, los acusados tuvieron retenido al Sr. Argimiro para conseguir su objetivo que era hacer suyos bienes y dinero. Los acusados no se conformaron con lo que el Sr. Argimiro llevaba encima cuando se encontraba en casa del acusado Calixto, ni tampoco con lo que encontraron en su domicilio, ya que era con el dinero que el Sr. Argimiro tenía en el banco con lo que podían obtener mayor beneficio. Con la retención del Sr. Argimiro los acusados consiguieron llevar a cabo el plan inicial, que era hacerse con la mayor cantidad de bienes y dinero del perjudicado.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Al amparo de lo establecido en el art. 790.2 de la Lecrim . por incorrecta aplicación de precepto sustantivo: arts. 66.1 , 72 y 77.3 CP , y, consecuentemente, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ).

8.1Tras examinar el contenido de los arts. 66 y 77.3 del CP, en relación con el art. 242.2 y 3 del CP, señala que la pena por el delito de robo con violencia en casa habitada va desde los 4 años, 7 meses y quince días de prisión a 5 años de prisión. Por el delito de detención ilegal del art. 163 del CP, y tras la aplicación de la agravante que se realiza en sentencia, la pena va entre los 5 y 6 años de prisión. Al tratarse de un concurso medial debe resolverse por las reglas del art. 77.3 del CP.

Muestra su disconformidad a la pena impuesta en sentencia, 6 años y 1 día de prisión que considera demasiado benévola por las razone que expone que se concreta en la gravedad de los hechos, pluralidad de bienes jurídicos afectados, la existencia de un delito autónomo de detención ilegal cuando los acusados lo llevan a su domicilio, como también se concretan a juicio del apelante en cada una de las tres ocasiones en que lo llevan a la fuerza, conducido y bajo coacción, con los documentos de su esposa, su madre y las llaves de éstas, en el trayecto de L'Hospitalet a Corbera, en el trayecto de Corbera a Hospitalet, en el trayecto desde la terraza de la Plaza Creuereta donde lo retienen más de un hora mientras le vacían la cuenta, y luego, una vez vaciadas, y después de un rato, lo llevan hasta su propio vehículo para una vez allí devolverle documentos, hacerse una copia de los mismos y despedirlo con amenazas. Afirma que la pluralidad de acciones cometidas por los acusados no puede tributar solo un año más sobre la penalidad dispuesta para el nudo delito de robo con violencia en casa habitada. También denuncia que la motivación de no imponer una pena superior que se contiene en sentencia 'no exacerbar la pena' no colma las exigencias de motivación, ni los fines de prevención general. Solicita se imponga a los acusados la pena entre 12 y 14 años de prisión en caso de apreciarse el concurso medial de robo con violencia en casa habitada con un delito de secuestro, o en su caso 11 años de prisión por el concurso con un delito de detención ilegal.

8.2Respecto a la individualización de la pena, la STS 5/2019, de 15 de enero, señala: 'Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010, de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero , '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'. Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: 'razonándolo en la sentencia', no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.'

8.3El Tribunal a quo motiva la imposición de la pena de la siguiente forma: 'A) Respecto de los acusados Calixto, Carlos y Celestino, por el delito de robo con intimidación de los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 242 del Código Penal , en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163. 1 del mismo Código , la determinación de la pena aplicable, conforme a la regulación del artículo 77. 3 del Código, exige la previa fijación de la pena que cabría imponer por cada uno de los delitos del concurso.

Así, siendo de aplicación la regla tercera del artículo 66 del Código (cada uno de ellos tiene aplicada una circunstancia agravante genérica), el robo con

intimidación tendría una pena imponible de cuatro años, siete meses y quince días a cinco años, mientras que por el delito de detención ilegal podría imponerse la pena de cinco a seis años. Por lo tanto, la regla concursal nos lleva a la imposición de una pena 'superior' a la pena aplicable para el delito de detención ilegal. En este caso, la falta de datos relevantes para poder justificar una decisión de exasperación de la pena nos lleva a imponer, a cada uno de los tres acusados, la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión.'

La existencia del concurso medial ha sido adecuadamente motivada en sentencia y nada más debemos añadir, como también que no resulta aplicable el delito del art. 164 del Cp.

Y en cuanto a la individualización concreta de la pena la gravedad de los hechos a los que se refiere el apelante ya se recoge en los tipos penales aplicados, como también las circunstancias personales ya que concurre en algunos de los acusados la agravante de reincidencia. La pena fijada en sentencia puede parecer benévola al apelante, pues evidentemente fue él quién temió por su vida y tuvo que soportar durante un amplio lapso temporal las amenazas de los acusados, lo que ya ha sido recogido en los tipos penales aplicados, pero la pena que interesa es la propia del delito de homicidio, si bien en su pena mínima, por lo que consideramos adecuada la motivación del Tribunal a quo, lo que nos lleva a desestimar el recurso.

9.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

NO HA LUGAR a los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. D. Diego Sánchez Ferrer, en nombre y representación de Calixto, el Procurador D. José Luis Castañón Puell, en nombre y representación de Carlos, el Procurador D. Alberto Cortizo Muñoz, en nombre y representación de Celestino, y la Procuradora Dª. Neus Riudavets Vila, en nombre y representación de Argimiro contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2022, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.