Sentencia Penal Nº 335/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 220/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: RP 220/2008

Juicio Oral nº 16/2008

Juzgado Penal nº 2 Alcalá de Henares

S E N T E N C I A Nº 335

Magistrados:

Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 9 de julio de 2008

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Pablo contra la Sentencia nº 16/2008 de 6 de febrero de 2008 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares.

El apelante estuvo asistido de Letrado del I. C.A. de Alcalá de Henares en la persona de D/a. Susana López Mármol, colegiado/a nº 2.774 .

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"Sobre las 23,20 horas del día 23 de enero de 2008, el acusado D. Jose Pablo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona no identificada, se dirigieron al camión de marca Mercedes, modelo Benz, matrícula W-....-WR , el cual se encontraba estacionado en la Avenida de los Descubrimientos de la localidad de Torrejón de Ardoz, y valiéndose de una llave grifa, unos alicates y dos destornilladores, forzaron la cerradura de la puerta izquierda de la cabina.

En dicha actitud fueron sorprendidos por una patrulla de policía nacional, que había sido alertada por la emisora, los cuales después de identificarse tuvieron que perseguir al acusado, que salió corriendo hacia la Plaza Grande de la localidad mencionada. Cuando el agente con TIP NUM000 le dio alcance, D. Jose Pablo reaccionó violentamente cogiendo un material de obra con el que le amenazó, emprendiendo de nuevo la huída hasta que de nueve fue alcanzado, intentado en este momento agredir al agente anteriormente mencionado sin conseguirlo al llegar la lugar el agente con TIP NUM001 , procediendo a la detención del acusado.

Los daños causados en el vehículo no han sido tasados pericialmente, ni se ha aportado factura."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Jose Pablo , como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros, que podrá dar lugar, en caso de incumplimiento, a responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Así mismo, debe condenar y condeno a Jose Pablo como autor de un delito de atentado ya definido, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se sustituye por la expulsión del territorio nacional por un periodo de diez años. Le impongo el pago de las costas causadas en esta instancia.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil el condenado, indemnizará a Matías , en la cantidad en que en ejecución de sentencia se tasen pericialmente los daños causados en la cerradura de la puerta de la puerta izquierda de la cabina y de la cerradura del motor de arranque".

II. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria; subsidiariamente que se le condenara como autor de un delito de resistencia, o por una falta del artículo 634 CP .

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, a excepción del hecho segundo que se fija de la siguiente manera:

"Los agentes del CPN nº NUM000 y NUM001 , en el ejercicio de sus funciones vestidos de paisano y circulando en un vehículo policial camuflado, previo aviso se personaron en el lugar. Sin llegar a identificarse ninguno de los dos como tales agentes de la autoridad mediante la exhibición de su correspondiente placa y carné profesional, cuando el primero de ellos observó al acusado bajar de la cabina del camión le gritó "alto policía", momento en el que echó a correr, siendo perseguido por dicho agente. El acusado, quien no ha quedado debidamente acreditado que tuviera conocimiento de la condición de su perseguidor, hasta en dos ocasiones le amedrentó con una piedra que cogió del suelo, sin llegar a tirársela, hasta que finalmente lograron detenerle entre los dos".

Fundamentos

PRIMERO.- No obstante la abigarrada y desordenada forma del recurrente a la hora de alegar sus motivos de impugnación, cabe sin embargo entender que los mismos son los siguientes: infracción del principio acusatorio respecto del delito atentado al no concurrir los elementos del tipo, en todo caso debería encuadrarse o en el delito de resistencia o como falta del art. 634 CP . Error en la valoración de la prueba; no se ha tenido en cuenta que los policiales no vestían de uniforme, el recurrente es de nacionalidad portuguesa y desconoce el idioma castellano. Vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir pruebas de cargo, siendo de aplicación el principio in dubio pro reo; no forcejeó ni se resistió a ser detenido. Vulneración del art. 733 LECr . Incongruencia omisiva al no darse respuesta a sus pretensiones.

Sentado lo anterior, y por lo que al principio acusatorio atañe, la LECr, al regular el nuevo procedimiento abreviado, en su art. 793.7 (788.4, tras la reforma por Ley 38/2002 ), cuando se refiere a ciertas modificaciones de conclusiones que, por su importancia, permiten un aplazamiento de las sesiones del juicio para que las partes puedan aportar los elementos de prueba y de descargo que estimen conveniente a la vista de tales modificaciones, de circunstancias de agravación de la pena" pero no a los supuestos en que se alteren sustancialmente los hechos. Pues bien, la mayor alteración de esta clase que puede existir es el añadir otros hechos diferentes con petición de nuevas responsabilidades, pues ello, como se ha dicho, altera el objeto del proceso que necesariamente ha de quedar determinado antes del trámite de calificación provisional de las defensas.

En efecto, el principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal, particularmente en la fase de juicio oral, exige que las acusaciones se formulen en el momento que la ley fija al respeto (calificaciones provisionales) para que puedan ser informados los acusados de los hechos y delitos que se les imputan con la antelación necesaria a fin de poder preparar la estrategia necesaria en su defensa, quedando delimitado el objeto del proceso en ese momento inicial con el contenido de tales calificaciones provisionales, de modo que es dicho contenido, completado con las alegaciones de las defensas, el que determina los extremos sobre los que han de versar las pruebas que en el juicio oral han de practicarse y los puntos que han de resolverse en la sentencia.

Con posterioridad, una vez practicadas las pruebas, las partes pueden modificar las conclusiones de los escritos de calificación (art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) incluso se permite que se formulen otras en forma alternativa; pero ello ha de hacerse respetando siempre en lo esencial los hechos por los que inicialmente se acusó, sin que en ningún caso sea posible introducir hechos nuevos integradores de nuevas figuras de delito (STS 2419/1992, de 13 de noviembre ).

Aplicando lo anterior, nos encontramos que en las conclusiones provisionales del escrito del Ministerio Fiscal, se acusaba, además de un delito de atentado -y al que nos referiremos en el exponendo segundo de esta resolución- por un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.2 y 240 CP , argumentando como hechos de la acusación los siguientes:

"El día 23 de enero de 2008 los acusados, Jose Pablo , nacional de Brasil y en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 23:30 horas aproximadamente y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, puesto de común acuerdo con una segunda persona no identificada y haciendo uso de una llave grifa, unos alicates y dos destornilladores, forzaron la cerradura de la puerta izquierda de la cabina del vehículo camión Mercedes Benz matrícula W-....-WR se encontraba estacionado en la Avenida de los Descubrimientos de la localidad de Torrejón de Ardoz Propiedad de Matías y se apoderaron asimismo del intermitente izquierdo delantero que no ha sido recuperado ni pericialmente tasado."

Pues bien, practicados los interrogatorios del acusado y de los testigos propuestos por las partes -policial y propietario del camión- el Ministerio Público modificó tales conclusiones provisionales para suprimir la expresión "(...) y se apoderaron asimismo del intermitente izquierdo delantero que no ha sido recuperado ni pericialmente tasado", y calificar así los hechos como constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo a motor y ciclomotor con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de los arts. 16, 62, 244.1 y 2 , en relación con los arts. 238.4, 239 y 240 CP , retirando además la petición de tasación del intermitente sustraído. En su informe basó esta modificación argumentando la intención de apropiarse del camión con el uso de una llave ilegítima para abrirlo.

Así las cosas, nos encontramos por tanto que en el escrito de calificación provisional el ánimo delictivo del autor seguía siendo el de obtener un beneficio ilícito, que nada tiene que ver con el de la nueva calificación, esto es con intención de utilizarlo temporalmente pero sin hacerlo propio, como así lo plasmara la sentencia para justificar el mismo. De suerte que la forma o modo en el que accedió al camión, ahora con el uso de llaves falsas, ni siquiera la sentencia da por probado que éste fuera el método legal empleado, sino valiéndose de una llave grifa, unos alicates y dos destornilladores forzaron la cerradura de la puerta izquierda del camión, copiando así los del Fiscal.

Por consiguiente, esta alteración vulnera lo dispuesto el artículo 788.4 LECr y conculca derechos procesales fundamentales (principio acusatorio y derecho de defensa) toda vez que la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, que no puede introducir en su Sentencia ningún hecho nuevo que sea perjudicial para el acusado, o que no figure previamente en el escrito de imputación (STS SIIª 8/02/93 ), pues eso es precisamente lo que ha sucedido.

Dicho de otro modo, la sentencia suple en sus fundamentos de derecho lo que omite en sus hechos, que no obstante estar permitido por la doctrina jurisprudencial, sin embargo en el presente supuesto no podemos admitirlo porque lo que se está es fundamentando un ánimo en el autor -intención de utilizar temporalmente el vehículo- que no se corresponde con el del escrito de acusación -obtener un beneficio ilícito- máxime cuando por ésta además se aplica una modalidad de fuerza en las cosas, fracturando la cerradura de la puerta del camión y que es por la que se acusaba inicialmente (art. 238.2 CP ), y que precisamente el Fiscal modificó para aplicar el empleo de llaves falsas (art. 238.4 CP ).

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación en cuanto al delito de robo de uso de vehículo a motor revocando la sentencia al respecto.

SEGUNDO.- Como elementos para la existencia del delito de atentado, es preciso: a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma; b) Que tales sujetos se hallen en el ejercicio o funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio; c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave; y d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad (SS. 25 junio 1974, 28 octubre 1975, 21 mayo 1985 y 27 enero 1992 , entre otras muchas). Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, tiene declarado también el Tribunal Supremo que el referido ánimo «se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto» (SS. 1 junio 1987, 28 noviembre 1988, 16 junio 1989 y 14 febrero 1992 ).

El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad (STS 23-5-2000 ).

Tras el visionado del deuvedé que contiene el acta de la vista, se ha podido comprobar que ambos agentes actuantes declararon que como única forma de identificarse como tales agentes al vestir de paisano, fue la de gritar al acusado "alto Policía", pero sin mostrar identificación alguna que acreditara su condición de tales.

Por consiguiente, a esta Sala le albergan ciertas dudas acerca de si el acusado llegó o no a conocer la condición de agente de la autoridad de un varón que sólo le gritaba "alto Policía" sin exhibirle placa o carné alguno a fin de identificarse como tal, cuando, como ciudadano portugués que desconoce nuestro idioma -aunque con ciertas semejanzas lingüísticas-, se hallaba en el interior de la cabina de un camión que no era suyo, por lo que bien pudo pensar que esta persona que le perseguía se tatraba del mismo propietario. Razón suficiente para aplicar el principio in dubio pro reo.

Dicho lo cual se estima el recurso de apelación también en lo referente al delito de atentado, revocando pues la sentencia al respecto.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia. Igualmente las de la primera por su absolución.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose Pablo contra la Sentencia nº 16/2008 de 6 de febrero de 2008 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, que queda así revocada totalmente y por tanto se absuelve al acusado de los delitos de robo de uso de vehículo a motor o ciclomotor con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y atentado, declarándose de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.