Sentencia Penal Nº 335/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 95/2009 de 19 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa. P.Abreviado nº 5/09

Rollo de Apelación nº 95/09-C

SENTENCIA nº 335

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTIN GARCIA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a diecinueve de mayo de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P. Abreviado nº 5/09 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa, seguido por delito contra la libertad sexual y tenencia ilícita de armas, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Sabino , representado por la Procuradora Dª María Santín Perarnau, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de marzo de 2009 y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa, se dictó sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado nº 5/09 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando la parte apelante alude en su recurso a un error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, el análisis de su recurso revela que en realidad se basó el mismo en una inadecuada valoración jurídica de los hechos atribuidos al acusado D. Sabino , ya que éstos no podían ser configurados como constitutivos de los delitos de abusos sexuales y tenencia de armas prohibidas, previstos y penados respectivamente en los artículos 181.1 y 563 del C. Penal , por los que fue condenado en el pronunciamiento impugnado, al estar ausentes los elementos típicos de ambas infracciones, postulando a la luz de ello la revocación del veredicto condenatorio y su sustitución por otro en la alzada de signo absolutorio.

SEGUNDO.- Comenzando por el primero de dichos delitos, el análisis de la prueba practicada obliga a compartir el planteamiento del apelante y, por consiguiente, a absolver del mismo al acusado Sabino , por las razones que pasan a exponerse.

Bajo el respeto a los hechos que el Juzgador declaró probados ya que los mismos no son fruto de una construcción arbitraria suya y sí resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, dándose aquí por reproducidos cuantos argumentos se vertieron en la sentencia apelada para precisar los elementos de prueba que permitían entenderlos acreditados, insistiéndose una vez en la privilegiada posición de aquél respecto del Tribunal de apelación a la hora de valorar el material probatorio como consecuencia de las ventajas inherentes al principio de inmediación, ha de concluirse que la secuencia de acontecimientos que consideró probados el órgano judicial "a quo" no son constitutivos del delito de abuso sexuales previsto y penado en el art 181.1 del C. Penal , precepto donde se sanciona como típica la actuación de quien, sin violencia o intimidación y sin que mediare consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Dicho delito requiere obviamente la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de una persona, elemento común con los delitos de agresiones sexuales, lo que determina la exigencia de un primer elemento de naturaleza objetiva consistente en la presencia de un contacto corporal o tocamiento impúdico, acción que ineludiblemente habrá de tener contenido o significación sexual.

Pues bien, insistiendo en el respeto en la alzada a los hechos que el juzgador atribuyó al acusado Sr Sabino por haberlos considerado probados, entiende el tribunal que en ellos no cabe apreciar actos de inequívoco contenido sexual. El ofrecer en varias ocasiones al menor Juan Miguel que subiese a una furgoneta, ofreciéndole dinero o una PSP para que jugase con ella en dicho vehículo, como encenderle un ordenador portátil conectado a internet para ver lo que aparecía en la pantalla, no son obviamente actos de contenido sexual. Los únicos contactos corporales que describe el Juzgador fueron los materializados en una ocasión en que, según relata el factum de la sentencia apelada, el menor visionaba el contenido de lo que el acusado le enseñaba en el ordenador --contenido que en la fundamentación jurídica se concretó como sexual--, habiendo consistido los mismos en tocarle la cabeza y ponerle una mano sobre la rodilla, permaneciendo así durante cierto tiempo.

El tribunal no cuestiona que el acusado tenga un trastorno de orientación sexual y que le gusten los menores como resalta el juzgador de instancia, no poniéndose tampoco en tela de juicio que toda la planificación de dicho acusado al invitar varias veces al menor a que subiese a la furgoneta, ofreciéndole dinero, una PSP para que jugase con ella y encendiéndole el ordenador portátil conectado a Internet que portaba dentro del vehículo, estuviese dirigida a lograr en último término la satisfacción de un propósito libidinoso, más ello no será suficiente para poder entender perpetrado un delito de abuso sexual, insistiéndose en que junto al elemento subjetivo o tendencial consistente en el clásico "ánimo libidinoso", será imprescindible la ejecución de algún acto de inequívoco contenido sexual, siendo precisamente tal elemento objetivo el que no podrá entenderse que concurrió en la actuación del acusado.

Tocar la cabeza de un menor y ponerle una mano sobre la rodilla no son actos a los que objetivamente haya de atribuirse significación sexual, máxime cuando el propio menor al que se hizo objeto de ellos relató en el juicio oral que el acusado no movía la mano, es decir, no le acariciaba, habiendo añadido que ni se tocaba ni le pedía a él que hiciese lo mismo. Podría llegar a sostenerse que dichos contactos estaban dirigidos a ganarse la confianza del menor al igual que ocurría con el ofrecimiento de dinero o de la PSP para jugar con ella, con el fin de poder, en un futuro más o menos próximo, ejecutar sobre el mismo actos con significación sexual, más no se pasaría así de estar ante meros actos preparatorios del delito ulterior proyectado, considerados impunes en nuestro ordenamiento jurídico.

Corolario de lo razonado será la absolución del acusado del delito de abusos sexuales por el que fue condenado en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Condenado igualmente en la instancia el Sr Sabino como autor de un delito de tenencia de arma prohibida previsto y penado en el art 563 del C. Penal al estar en posesión de una defensa eléctrica de 22 cm de largo, marca Omega, de 90.000 voltios, se niega en el recurso que tales hechos puedan ser configurados como constitutivos de dicho delito a la luz de la STC nº 24/2004, de 24 de febrero .

El Tribunal debe alinearse en este caso con el criterio judicial plasmado en la sentencia apelada. El análisis del fundamento jurídico octavo de la precitada STC viene a exteriorizar que recapitulándose en el mismo todo lo que hasta entonces vino diciéndose en dicha resolución, las armas cuya tenencia se prohibiría penalmente en el art 563 del C. Penal será exclusivamente aquellas que siendo materialmente armas, su tenencia esté prohibida por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remita, debiendo excluirse del ámbito de prohibición penal todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal, que posean además una especial potencialidad lesiva y, finalmente, que su tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que las conviertan en el caso concreto en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del derecho penal cuando no concurra realmente ese peligro concreto sin perjuicio de que se acuda, en tal caso, al derecho administrativo sancionador.

De todos los requisitos expuestos el único que realmente cuestionó el apelante era el relativo a la reserva de ley. Pues bien, como acertadamente resaltó el juzgador de instancia, la declaración de inconstitucionalidad desde la óptica de la prohibición penal alcanzó tan sólo a las armas que se introdujesen en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas a través de su disposición final cuarta , a saber, las que en lo sucesivo se declaren incluidas en cualquiera de sus apartados mediante Órdenes del Ministerio de Interior, dictadas a propuesta de la Dirección General de la Guardia Civil, previo informe de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos; es decir, las que se introduzcan en el Reglamento mediante Orden Ministerial, no las ya introducidas en el mismo mediante el Real Decreto que lo aprobó, como ocurriría en el supuesto de autos.

Dando por reproducidos en este trámite el resto de razonamientos que el juzgador plasmó en su sentencia para justificar la tipicidad de la actuación del acusado en relación con el delito que se analiza, se impone la desestimación del motivo de impugnación.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Santín Perarnau, en representación de D. Sabino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa en los autos de P.A. nº 5/09, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de absolver al citado apelante del delito de abusos sexuales por el que fue acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas de la instancia, dándose por reproducido el resto de contenido de dicho pronunciamiento y declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.