Sentencia Penal Nº 335/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 32/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 32/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 63/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ

SENTENCIA Nº 335/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

Dª SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona a 29 de junio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 32/11, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 63/10 del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra Benito , natural de Kebdana-Mar (Marruecos), nacido el 22/12/1983, con N.I.E. nº NUM000 , en libertad por esta causa, habiendo permanecido detenido por ella los días 10 y 11 de octubre de 2009, representado por el Procurador Sr. Carlos Sobrino y defendido por el Letrado Sr. Benet Salellas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO .

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P ., del que consideró autor a Benito , con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , solicitando que se le impusieran las penas de seis años de prisión y multa de 798 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año y el pago de las costas, interesando también el comiso del dinero intervenido.

SEGUNDO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución y alternativamente consideró los hechos constitutivos de un delito del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal del que sería autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con las anteriores en su modalidad de muy cualificada, interesando la imposición de una penad e prisión de nueve meses de prisión.

Hechos

PRIMERO .- Se declara probado que sobre las 12 horas del día 10 de octubre de 2009, Benito , en la intersección de las calles Empordà y Costa Brava de la localidad de L'Estartit se encontró con Iván y Leovigildo y le entregó al primero una papelina con 0,548 gramos de cocaína con una pureza del 63,48% por la que recibió de Leovigildo 30 euros distribuidos en tres billetes de 10 euros, siendo observado dicho intercambio por los agentes de los mossos d'esquadra números NUM001 y NUM002 que patrullaban por la zona.

Al apercibirse de la presencia de los agentes, Iván tiró al suelo la papelina que acababa de comprar y Benito tiró un envoltorio blanco que contenía tres papelinas con un peso total neto de 2,926 gramos de cocaína con una pureza del 64,34% sustancia que poseía en parte para su venta y en parte para su consumo.

Al acusado, además de los tres billetes de 10 euros que acababa de recibir, le fueron hallados en el interior del bolsillo izquierdo 25 euros procedentes de anteriores ventas.

El valor de la droga intervenida es de 266,14 euros.

SEGUNDO .- Benito nació el 22 de diciembre de 1983 y fue condenado por sentencia firme de fecha 12 de diciembre de 2006 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, a las penas de un año y un mes de prisión y multa de 900 euros, habiéndosele suspendido por dos años la ejecución de la pena privativa de libertad, lo que le fue notificado en fecha 9 de mayo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al haber quedado probado, tal como se expondrá, que el acusado entregó a Iván y Leovigildo a cambio de 30 euros, una papelina que, según informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 73 a 75) resultó ser 0,548 gramos netos de cocaína con una riqueza del 63,48%.

Aunque el acusado niega haber vendido una papelina de cocaína a Leovigildo y Iván y estos también en el acto del juicio oral, como ya hicieran ante el Juez de Instrucción, negaron la venta, la realidad de la transacción ha quedado acreditado por las declaraciones de los agentes de los mossos d'esquadra números NUM001 y NUM002 . Ambos agentes fueron coincidentes en manifestar que vieron cómo el acusado, a quien ya conocían, estando en el interior de su vehículo ocupando el asiento del conductor, recibía dinero en billetes de una persona, que después identificaron como Leovigildo , quien junto con quien después fue identificado como Iván estaba de pie al lado de la ventanilla del conductor del vehículo del acusado. Inmediatamente, relataron los agentes, que se acercaron y en ese momento Iván -tal como consta en el atestado ratificado por los agentes y en la denuncia que le fue realizada por tenencia de drogas (folios 14 y 15) aunque en el acto del juicio el agente NUM002 se confundiera sobre este extremo atribuyendo la posesión a Leovigildo - tiró una papelina que, analizada, resultó contener 0,548 gramos de cocaína con una pureza del 63,48%, siéndole ocupado al acusado entre las piernas 3 billetes de 30 euros que, por su ubicación, puede lógica y razonablemente concluirse que los acababa de recibir. También lógica y razonablemente puede concluirse que ese dinero fue recibido por la previa entrega del acusado de la papelina que lanzó al suelo Iván , pues el valor aproximado de la cocaína se correspondía con el dinero ocupado al acusado entre las piernas, teniendo en cuenta que los propios compradores reconocieron que el medio gramo se pagaba entre 25 y 30 euros, y, además, el lanzamiento se produjo inmediatamente después de la recepción del dinero por el acusado y con simultaneidad a que se apercibieran de la presencia de los agentes.

Es cierto que en el acto del juicio Iván y Leovigildo como ya hicieran en su declaración ante el Juez de Instrucción negaron haberle comprado droga al acusado pero la Sala considera que faltaron deliberadamente a la verdad al realizar tales manifestaciones porque se contradicen con la de los agentes NUM001 y NUM002 y respecto a éstos no advertimos la concurrencia de motivo alguno distinto al de decir la verdad para imputar al acusado los hechos.

Además, el relato que efectuaron los agentes de los hechos resulta más verosímil que el efectuado por el acusado y los testigos, pues no se advierte lógica la versión de que, conociéndose solo de vista se encontraran casualmente todos cuando viajaban en sendos vehículos Renault Megane, pararan los dos vehículos en paralelo en la calzada y se bajaran los dos pasajeros de uno de los vehículos y sea cercaran a la ventanilla del conductor para que este les explicara un pretendido problema con las luces del vehículo. Por el contrario, teniendo en cuenta que ambos testigos dijeron que precisamente iban a comprar medio gramo de cocaína, que Leovigildo dijo conocer el número de teléfono del acusado, que se intervino una papelina con poco más de medio gramo de cocaína en el suelo en la parte en que estaban los dos testigos -habiendo solo admitido el acusado que lanzó el envoltorio con tres papelinas- y que al acusado se le encontraron entre las piernas tres billetes de 10 euros -ubicación compatible con el hecho de acabar de ser recibidos-, todas esas circunstancias hacen que la previa cita entre el acusado y los testigos para comprar medio gramos de cocaína sea la única explicación que justifica de forma razonable el encuentro entre acusado y testigos.

Además, aunque no pueda ser utilizada como prueba de cargo, por no haber sido judicialmente ratificada, las manifestaciones que efectuaron los testigos en el acta de los folios 16 y 17, la realidad de las cuales admitieron ambos, corrobora la existencia de la transacción de droga acreditada por las manifestaciones de los agentes. Así, la explicación que ofrecieron los testigos para justificar esas manifestaciones no resulta creíble ya que los agentes ninguna necesidad tenían de coaccionar a los testigos para que imputaran al acusado una venta de droga cuando tenían elementos suficientes al margen de la declaración de los testigos para sustentar tal imputación. Además ambos testigos dijeron que en un primer momento les dejaron irse para después ser llamados para ir a Comisaría a prestar la declaración, cuando dicha declaración consta manuscrita, lo que es más compatible con el que fuera prestada en el mismo lugar de los hechos.

Así las cosas, considerando que Iván y Leovigildo emitieron un testimonio falso a pesar de haber sido expresamente advertidos de la obligación de decir la verdad y de las consecuencias de no hacerlo, procede deducir testimonio del acta del juicio y de esta resolución firme que sea y remitirla al Juzgado de Guardia de Girona por si hubieran cometido un delito de falso testimonio.

Además, el acusado era poseedor de tres papelinas más que contenían, según análisis efectuado por el Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona cocaína con un peso total de 2,926 gramos y una pureza del 64,34%, que consideramos destinadas a la transmisión de terceras persona puesto que el acusado, aunque dijo ser consumidor de cocaína dijo serlo de entre 1 y 2 gramos de cocaína a la semana para también decir que consumía "de vez en cuando", por lo que la posesión de casi tres gramos de cocaína excedería de las previsiones de su autoconsumo semanal y además no consta que el acusado tuviera ingresos procedentes de una actividad laboral lícita que le permitieran sufragar los gastos de su pretendido autoconsumo. Tales circunstancias unidas al hecho de tratar de deshacerse de la droga cuando vio a los agentes y haber efectuado una previa transacción de droga permite concluir en que el resto de la droga que portaba era también destinada a la venta a terceras personas.

SEGUNDO .- Del indicado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , el acusado Benito tal como ha quedado expuesto en el anterior fundamento jurídico.

TERCERO .- En la comisión del mencionado delito concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal porque en el momento de cometer el delito había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006 por sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Girona y tenía suspendida la ejecución de la pena por dos años, suspensión que le fue notificada en fecha 9 de mayo de 2008, por lo que dicho antecedente penal no estaba cancelado y le es computable a efectos de reincidencia por ser el delito objeto de este procedimiento de la misma naturaleza que aquel por el que fue condenado.

Habiendo, además, cometido el delito durante el plazo de suspensión deberá comunicarse a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona a los efectos de la revocación de esa suspensión.

No concurre ninguna circunstancia derivada del consumo de drogas por el acusado porque aunque admitimos que era consumidor de cocaína, toda vez que lo alegó desde su primera declaración y no ha resultado contradicho, no ha quedado acreditado ni que en el momento de los hechos tuviera alteradas sus facultades volitivas e intelectivas por hallarse bajo los efectos del consumo de drogas ni que el consumo de drogas que hacía el acusado, por su intensidad o antigüedad, le hubiera provocado una alteración en esas facultades porque, en primer lugar, las características de su consumo no han quedado probadas y, en segundo lugar, porque el consumo alegado -que no probado- por el acusado -entre 1 y 2 gramos semanales "de vez en cuando"- no permite sustentar una merma en las facultades volitivas y/o intelectivas del acusado a consecuencia del mismo porque evidencia una capacidad de adecuación del consumo a las circunstancias consumo y que, en consecuencia, ningún deterioro en el control de sus impulsos existía a consecuencia del consumo.

CUARTO .- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procede acordar el comiso del dinero intervenido al acusado por tener su origen 30 euros en el acto de venta de la droga observado por los agentes actuantes y poderse inferir el mismo origen de los restantes 25 euros ocupados en atención a la falta de acreditación de ingresos lícitos y la tenencia de más papelinas destinadas a la venta.

QUINTO .- La defensa del acusado, con carácter subsidiario propugnó la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal introducido por la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/10 de 22 de junio .

Dicho precepto faculta a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el primer párrafo del mismo artículo en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Dejando al margen los requisitos negativos que el propio artículo reconoce, y que no son pertinentes en la presente causa (que se dé alguna de las circunstancias de los artículos 369 bis y 370 ), se fijan dos parámetros o criterios a valorar para poder aplicar este tipo privilegiado, cuales son la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable. En cuanto a la interpretación concreta de lo que debe estimarse como supuestos de "escasa entidad", las resoluciones dictadas hasta la fecha por el Tribunal Supremo, refieren esa escasa entidad a supuestos de actos de tráfico puntuales o aislados y de poca relevancia cuantitativa (pequeñas dosis) llevados a cabo por personas que constituyen el último eslabón de venta al menudeo ( STS 6-4-2011 ), que en suma permitan apreciar que no estamos ante un acto que afecte de forma relevante al bien jurídico protegido en este tipo penal (la salud pública).

Por lo que se refiere a la mención relativa a "las circunstancias personales del culpable", las STS de 30 de marzo de 2011 y 2 de marzo de 2011 , las refieren a situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

Además, la STS de 19 de mayo de 2011 establece que no es necesario que concurra una menor entidad del hecho y que las circunstancias personales revelen una menor culpabilidad para que pueda aplicarse el subtipo atenuado, bastando solo la concurrencia de uno de los elementos y la inoperatividad del otro.

En el caso enjuiciado, el hecho objetivamente considerado debe ser considerado de menor entidad -tal como también reconoció el Ministerio Fiscal en su informe, pues se trata de la venta de 0,348 gramos de cocaína pura y la posesión para la venta de 1,883 gramos de cocaína pura.

Respecto a las circunstancias personales del acusado, la existencia de un antecedente penal por un delito de la misma naturaleza, al haber sido condenado por la posesión de haschís destinada a la venta operaría, en principio, de forma negativa para la apreciación del subtipo atenuado. Sin embargo debemos rtarer a colación la STS de 17 de febrero de 2011 que establece que la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia "no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena" Dice la mencionada sentencia que "se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del artículo 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (artículo 66.3 del Código Penal ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

Concluye la sentencia que "en definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico."

En el caso enjuiciado, a pesar de la existencia de una antecedente penal por hechos de la misma naturaleza, debemos tomar en consideración que se trata de un único antecedente penal y que entre la fecha de comisión de uno y otro delito median cuatro años y medio, lo que no permite concluir que el acusado hubiera hecho del tráfico de drogas su modo de vida. Teniendo en cuanta la joven edad del acusado -27 años-, la ausencia de una fuente de ingresos lícita -pues no consta que ejerciera alguna actividad laboral ni podía hacerlo por carecer de autorización para ello-, su condición de consumidor de cocaína y la escasa entidad del hecho por él cometido, todas esas circunstancias aconsejan la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal para fijar una pena más adecuada y proporcionada a las circunstancias del hecho y del culpable.

Así las cosas, teniendo en cuenta la rebaja en un grado de la pena del artículo 368.2 del Código Penal y la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, se estima adecuada la imposición de la pena de dos años y un día de prisión y multa de 200 euros, con una responsabilidad personas subsidiaria de 2 días en caso de impago.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

QUE CONDENAMOS A Benito como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, a las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

DECRETAMOS EL COMISO de los 55 euros intervenidos.

Firme que sea esta resolución: a) Dedúzcase testimonio del acta del juicio de esta sentencia y hágase una copia del soporte digital en el que se registró la vista y remítase al Juzgado de Guardia de Girona por la presunta comisión por Iván y Leovigildo de un delito de falso testimonio y b) dedúzcase testimonio de la sentencia y remítase a la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Girona para la incorporación a su Ejecutoria 18/08 por su procediera la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena concedida en esa causa.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.