Sentencia Penal Nº 335/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 140/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CADIZ

- Sección Primera-

SENTENCIA núm. 335 /201

Rollo número 140 de 2013.

Procedimiento Abreviado número 31 de 2012.

Juzgado de lo Penal número Cinco de Cádiz.

Iltmos. Sres.

Presidente. :

D. Manuel María Estrella Ruiz.

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz

En Cádiz, a treinta de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección primera, los presentes autos el Procedimiento Abreviado 31 de 2012 del que dimana el presente rollo 140 de 2013, seguido ante el Juzgado de lo Penal número Cinco de esta Ciudad, por un delito contra la salud pública, contra D. Augusto , mayor de edad, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Sánchez Ferrer y defendido por el letrado D. Alberto Domínguez Vázquez en la que es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se condena al acusado D. Augusto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de un año y tres meses de Prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de108, 66

euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Decretándose el comiso y destrucción del hachis intervenido

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación se denuncia error del Juez a quo en la valoración de las pruebas practicadas e infracción del principio de presunción de inocencia al carecer de fundamento la condena, se alega que de los cuatro policías que depusieron en el juicio tres no vieron nada, y en cuanto al que se encuentra en el punto de vigilancia llama la atención la contundencia de su declaración deponiendo que se encontraba a 8 o 10 metros haciéndole el Letrado a dos metros una prueba visual con una moneda de cinco centímetros( del tamaño y color de lo incautado) sin que supiera ni lo que era ni el color, sin que ninguno de los testigos refiera que el que vende es apelante, sin que las sustancias intervenidas a estos tengan la misma pureza.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que expone que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, quien con arreglo al artículo 741 LECr apreciará en conciencia la prueba practicada en el juicio, sin sujeción a reglas o pautas preconcebidas de interpretación, formando su convicción en torno a lo debatido en el proceso, y las partes deberán estar y pasar por esta valoración a menos que destaquen las pruebas erróneamente valoradas.

En el presente caso, la Juez a quo basa su convicción condenatoria en la prueba directa de cargo constituida por el testimonio de los funcionarios de Policía que intervienen directamente en los hechos, así el Funcionario de Policía número NUM000 que se encontraba en el punto de observación manifestó haber presenciado directamente las tres transacciones efectuadas entre el acusado y los compradores informando a sus compañeros de las características de los compradores, deponiendo los funcionarios de Policía NUM001 , NUM002 y NUM003 que intervinieron a los tres compradores el hachis incautado, pruebas practicadas legalmente en el juicio oral con las garantías de la inmediación, contradicción y publicidad. de lo que se deduce la existencia de prueba de cargo bastante, y la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida al acusado ha quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones, sin que tenga incidencia en el valor probatorio de las pruebas practicadas que el hachis intervenido a cada uno de los compradores tenga distinto índice de THC.

Por lo que en este caso no hubo equivocación alguna, toda vez que la prueba ha sido perfectamente valorada por la juez de lo Penal, no siendo posible por parte de esta Sala soslayar la inmediación existente en el acto del juicio en la primera instancia y, fruto de ella, el convencimiento íntimo y personal del juez de lo Penal -tras oír en declaración al acusado y a los testigos, sin que podamos suplir la inmediación con el visionado de la grabación audiovisual del Juicio oral ante el Juez de lo Penal.

Es cierto que la Juez de Instancia ha considerando más creíble la versión de los Agentes de Policía que las del acusado y los testigos( compradores).

Conviene recordar que los miembros de la Policía y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Nuestra doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuarla presunción de inocencia, correspondiéndole su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de Instancia( STS 522/2008 de 4 de diciembre ).

Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de las declaraciones coincidentes prestadas por los Agentes de Policía desvirtúan por completo la versión dada en instrucción por el acusado y los testigos, no constituyendo ningún obstáculo para llegar a la conclusión incriminatoria la circunstancia de que el comprador de la droga haya negado habérsela comprado al acusado porque en casos similares al que nos ocupa es harto frecuente y lógico el olvido o la ignorancia, de la que suelen hacer gala los adquirentes de la droga cuando comparecen el juicio oral, por obvias razones de seguridad personal (el consabido temor a represalias).

En este sentido entre otros AATS nº 1408/2007 de 18 de julio , nº 709/2007 de 12 de abril , nº 185/2007 de 25 de enero y nº 1626/2007, de 12 de diciembre .

En definitiva el tema se reduce a una simple cuestión de credibilidad de los testigos cuya ponderación le corresponde, en exclusiva, al Juez de Instancia que goza del privilegio de la inmediación.

Por lo tanto, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, sin que se evidencie error alguno en la valoración de las pruebas.

En cuanto a la aplicación indebida del artículo 368 CP ; consideramos que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, cometido por el acusado, cuya detención vino motivada por el hecho de que con ánimo de ilícito beneficio efectuó tres operaciones de venta de hachis a cambio de dinero, lo que fue observado por los agentes de Policía quienes procedieron a incautar la sustancia estupefaciente a los compradores.

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga a los compradores, informe analítico de las sustancias intervenidas, y la declaración en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los Policías que intervinieron directamente en los hechos la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.

TERCERO.- El recurso de apelación se solicita que se aplique la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 CP , al considerar que se ha acreditado que es consumidor de sustancias toxicas desde muy joven encontrándose en rehabilitación en el CPD de San Fernando los que se acreditó con la documental aportada en el plenario.

Es doctrina reiterada deL Tribunal supremo a ( SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 y 577/2008 , de 1-12) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad

criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16-10-00 , 12-7-02 y 577/2008 , de 1-12).

De la documental aportada consta que en abril de 2010 acudió al centro en demanda de ayuda por el consumo de tóxicos y que de las citas que mantuvo se le diagnostica dependencia al cannabis, pero no se acredita que la fecha de comisión de los hechos también en abril de 2010 tuviera un consumo abusivo de sustancias estupefacientes ni el trastorno que ello le pudiera ocasionar alcanzara a la capacidad de entender y querer del acusado, no se conocen cuáles eran las condiciones psíquicas en que se hallaba el acusado cuando ejecutó los hechos. Y desde luego en la sentencia no se ha reseñado una especial perturbación mental en el momento de la ejecución de los actos delictivos.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutieran en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene relevancia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente. De otro lado tampoco se ha acreditado que cometiera los hechos para atender su adicción al declarar que trabajaba como expone la Juez a quo.

Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que el Juez de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado. El motivo no puede por tanto acogerse.

Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas procesales causadas en el recurso ( art. 239 y siguientes L.E.Cr )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Augusto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Cinco de Cádiz, dictada en el Procedimiento de abreviado 31 de 2012, que confirmamos en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.