Sentencia Penal Nº 335/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 106/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-11/027943

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0027943

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 106/2014- - G

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 355/2013

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Cesareo

Abogado/Abokatua: FEDERICO SARACIBAR SERRADILLA

Procurador/Prokuradorea: MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

Apelante/Apelatzailea: Ezequiel

Abogado/Abokatua: FEDERICO SARACIBAR SERRADILLA

Procurador/Prokuradorea: MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. José Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dña. Elena Cabero Montero y Dña. Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 335/2014

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 106/14, Autos de Procedimiento Abreviado nº 355/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de atentado, promovido por Cesareo y Ezequiel , representados por la procuradora Dña. Regina Aniel-Quiroga Ortiz de Zuñiga, y defendido por el letrado D. Federico Saracibar Serradilla, frente a la Sentencia nº 180/2014 dictada en fecha 30-5-2014 ,con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'A) Que debo condenar y CONDENO A:

1.- Cesareo , como autor responsable de un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad, previsto y penado en el artículo 556 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP , a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

2.- Ezequiel , como autor responsable de un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad, previsto y penado en el artículo 556 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP , a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Cesareo y Ezequiel alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 1-7-2014 y dando traslado a las partes para impugnación o adhesión al recurso y solicitar práctica de prueba. Por el MINISTERIO FISCAL se emitió informe en fecha 3-7-14 con el resultado que obra en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 6-8-14 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 18-9-2014 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 22-9-2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.- En los razonamientos que sustentan la impugnación de la sentencia apelada, se pueden apreciar fundamentalmente dos motivos. Por un lado, se aduce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y estrechamente relacionada con ésta una equivocación en la valoración de la prueba, y por otro lado, insistentemente se arguye que la actuación de la Ertzaintza fue 'desproporcionada e indebida', añadiendo en la misma línea a esta conducta policial otros calificativos como exagerada, provocativa, amenazadora, abusiva etc.

Comenzando por este primer motivo, contestando a esa argumentación que ofrecen a este respecto los apelantes, conviene remarcar que, a través de las manifestaciones de los agentes de la autoridad y de otros testigos, la Juez del Juzgado ha podido considerar probado, como refleja el 'factum', que los agentes acudieron a la discoteca Datura porque 'al parecer' se estaba produciendo un altercado entre diversas personas, y añadiríamos, que, tomando en consideración dicha prueba personal, efectivamente se pudo estimar probado que no solo fue una suposición (al parecer, como dice la sentencia) de los policías, sino que efectivamente ocurrió tal altercado con agresiones entre personas .

Así, sin necesidad, en principio, de recurrir al examen del testimonio de los policías, analizando las deposiciones de dos personas que incluso 'prima facie' pudieran tener interés en favorecer a los acusados (aunque sea remotamente o de manera indirecta), esto es, Mateo , encargado de la discoteca, que manifestó que hubo un altercado y llamaron a los agentes, y Romeo , portero de la discoteca, que indicó que sabe que hubo una trifulca abajo y que llamaron a la policía, se ha podido llegar a la conclusión de que efectivamente tuvo lugar dicho altercado. En igual sentido, sobre la existencia de tal altercado se posicionó la testigo de la defensa Loreto .

A pesar de que estos testigos no informaron de la existencia de agresiones, lesionados, etc., según máximas de experiencia común, teniendo en cuenta que los hechos enjuiciados sucedieron un día de nochebuena-navidad a unas altas horas de la madrugada en una discoteca y que los encargados decidieron llamar a la Policía, se podría determinar, sin vacilación, que sí que se produjeron tales agresiones, porque es lo que ocurre normalmente cuando se produce un altercado o una trifulca (palabra o expresión muy significativa) en tales circunstancias de tiempo y lugar.

Pero es que varios agentes de la autoridad, en la mejor de las posibilidades para los acusados (esto es, sin extraer el resultado que arrojan sus declaraciones, porque se supone que pueden tener un interés de declarar en cierto sentido), confirman que hubo esas riñas y personas heridas, porque estos policías en el plenario expresaron que les señalaron a los implicados en la pelea y uno de los acusados era de éstos (agente número NUM001 ); los porteros les señalaron a los causantes de las agresiones (ertzaina número NUM002 ); los porteros les indicaron a los dos varones con los que estaban sus compañeros, como responsables de la riña (agente número NUM003 ) y finalmente los vigilantes les señalaron dos personas (policía número NUM004 ).

En definitiva, a la vista de toda esa prueba testifical, valorada, racionalmente, conforme a la lógica, la experiencia común y los criterios científicos, se puede llegar a dicho resultado probatorio sobre la existencia de una pelea y de personas agredidas.

Sentado lo anterior, todo ese discurso argumentativo que achaca a la Policía ese exceso o tal desproporción, legítimo en términos de defensa, no puede ser asumido, y no se puede considerar que la actuación policial fue desarrollada con esos parámetros que describe el apelante.

Por lo demás, debemos recordar que, según la sentencia del TS, Sala 2ª, número 901/09, de 24 de septiembre, recurso 10048/09 , ' cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la Ley, pues lo que se protege es el ejercicio especifico de la autoridad en la medida que ello permita asegurar el orden interno del Estado. De ahí que la notoria extralimitacióndel sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados. En este sentido esta Sala Segunda ha ido delimitando el contenido y alcance de la 'notoria extralimitación', que en definitiva comporta la reducción a un mero particular de la autoridad, y así se ha estimado que la misma concurre 'cuando insultan, provocan y se dirigen en actitud amenazadora contra la persona a quien intentan imponer su mandato', cuando existe una actitud de provocación por parte de la Autoridad, cuando se profieren por la misma insultos o injurias. En definitiva cuando la autoridad agente o funcionario publico se excede en sus funcionesde modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho.... ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos'( STS. 191/95 de 14.2 ), en cuanto tal protección 'solo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal, conforme a Derecho( STS. 30.10.91 ), de modo que 'la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este articulo y le convierte en mero particular'( STS. 1042/94 de 20.5 ).

Igualmente, la sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 24/2006, S 19 de enero, rec. 2496/2004 sienta que ' Así resulta de conocida jurisprudencia de esta sala que, en general, contempla supuestos de actuaciones objetivamente no conformes a derecho y, por tanto, en cualquier caso ilegítimas : bien por hallarse ellas mismas en cuanto tales fuera de la norma o porque lo estuviera la calidad del trato inferido a los concernidos por la intervención. Con la particularidad de que ni siquiera en tales casos se reconoce a los afectados, como supuesto derecho, el de reaccionar de cualquier modo. ( SSTS 1042/1994, de 25 de mayo , 1294/1994, de 24 de junio y 1534/2002, de 18 de septiembre , entre otras)'.

En este caso, ni consta ese exceso en las funciones ni una notoria extralimitación por parte de los ertzainas, ni abuso en el ejercicio de sus labores profesionales, por más que allá habido ciertos testigos ( Tomasa y Loreto ) y que los acusados mantengan tal versión.

Las manifestaciones de unos y otros no pueden ser aceptadas para inferir tal abuso policial, porque éstos, teniendo derecho a no declarar contra sí y no confesarse culpables, pueden no ajustar sus relatos a la realidad, y los testigos que podrían apoyar aquél, están vinculados con los acusados (amistad), y tal relación permite dudar de su imparcialidad, en el sentido de que esa persona, en la mejor de las hipótesis, por razones afectivas y de otro tipo, selecciona en su relato aquello que le puede interesar al acusado y desdeña lo perjudicial.

Por otro lado, si se había producido un altercado y unas agresiones, e incluso les fueron indicados los posibles partícipes en la pelea, no se puede aceptar que no verificaran la existencia de una denuncia (los responsables de la Discoteca habían llamado a la Policía), siendo irrelevante si se había cometido una falta o un delito de lesiones a los efectos de los hechos enjuiciados en este caso, porque, en todo caso, los acusados tenían el deber de identificarse a los agentes y mostrarse respetuosos con ellos, y ningún error de intervención se produjo, teniendo en cuenta las circunstancias descritas.

Puede ser cierto que en este procedimiento no hay una prueba fehaciente de la existencia de daños personales o materiales a alguna persona en la discoteca Datura ese día y hora, pero es que no era preciso determinar si se produjeron tales daños o lesiones, porque no era el objeto de la investigación y luego del enjuiciamiento de esta causa, y, es más, como nos enseña la experiencia y la práctica judicial, en muchas ocasiones tales delitos o faltas, verdaderamente cometidos, no llegan a la Administración de Justicia porque los perjudicados, por diferentes razones (que están en la mente de todos) no presentan denuncia, y resulta baldío iniciar tal procedimiento 'ex officio' si la posible víctima no colabora inicialmente, y además, aquéllas también nos informan de que precisamente cuando llega la Policía y muchas veces calma o apacigua el escenario violento, evitando males mayores, esos sujetos pasivos, dado que no han sufrido grandes perjuicios por tal acción policial, deciden no formular denuncia contra los sujetos activos.

En consecuencia, hemos de rehusar este primer motivo que trataba de persuadir a esta Sala de un comportamiento antijurídico de los agentes de la autoridad para degradar la responsabilidad de los acusados o incluso llevar al convencimiento de este Tribunal de que actuaron en una legítima defensa.

SEGUNDO.-Una vez que hemos descartado cualquier atisbo de abuso o extralimitación policial, a partir de las diferentes declaraciones de los policías que depusieron en el plenario y de las manifestaciones de Mateo y Romeo (que observan la acción de reducir a al menos uno los acusados) se ha podido inferir que los dos acusados recurrentes tuvieron un comportamiento de resistencia grave en los términos que ha sentado la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, que cita y recoge el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

Los recurrentes, haciendo legítimamente una valoración subjetiva y parcial de las declaraciones de los agentes de la autoridad, consideran que no ha habido prueba de cargo suficiente para estimar acreditado más allá de toda razonable que Ezequiel forcejeó con aquéllos, llegando a caer al suelo con los mismos, ni que Cesareo lanzó patadas y puñetazos hacia los agentes.

Hemos contrastado las manifestaciones recogidas por los ertzainas en el atestado y las realizadas en el plenario y son sustancialmente las mismas y de claro signo incriminatorio contra aquéllos.

Hemos de recordar, por otro lado, que aquéllas solamente tienen el valor de mera denuncia ( art. 297 LECr .); que, según una clara e inconcusa jurisprudencia del TC, las únicas pruebas que pueden servir para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia son las desenvueltas en el plenario, y finalmente, conforme a la doctrina del TC y del TS, solamente pueden ser objeto de examen, a efectos de posibles contradicciones, las verificadas ante el Juzgado de Instrucción en la fase de investigación y las producidas en el juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el art. 714 LECr , sin que se puedan contrastar las declaraciones practicadas en el juicio oral y las manifestaciones recogidas en el atestado policial.

Y esta Sala ha vuelto a escuchar los testimonios de dichos testigos, visualizando el juicio, y, reiteramos, son de un claro signo inculpatorio contra los dos acusados, sin que se observen esas contradicciones entre los mismos que los apelantes denuncian en el que podríamos considerar segundo motivo del recurso, ni tan siquiera entre lo que reflejaron en aquel documento policial, que, reiteramos, propiamente no puede ser valorado como prueba, y desde luego a modo de ejemplo no constatamos ninguna entre indicar en una ocasión que fueron puñetazos y en otra que fueron manotazos, que son palabras sinónimas.

Además, conforme a los conocimientos que nos transmite la psicología del testimonio, pueden producirse variaciones en los testimonios con el paso del tiempo por procesos propios de la propia memoria, y unos testigos seleccionan unos datos y otros testigos otros diferentes, fundiéndose en un único relato, sin que se pueda observar o examinar el testimonio en aspectos particulares sino en su globalidad. Es más, como nos enseña aquélla, testimonios de varias personas que sean muy miméticos pueden ser un indicio de falta de veracidad, porque podrían haber preparado el relato.

En consecuencia, parafraseando los alegatos de los apelantes pero en sentido contrario, según las declaraciones testificales, se ha podido inferir que los agentes acudieron a la discoteca, donde se habrían cometido algunas infracciones penales, y, actuando dentro de sus funciones y obligaciones profesionales, fueron atacados por los dos acusados que actuaron violentamente contra aquéllos, y la no existencia de lesiones, fehacientemente probadas, en los agentes no significa que no tuvieran lugar las acciones que describe el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Y, teniendo en cuenta nuestro ámbito de control cuando se aduce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, estimamos que no se ha vulnerado tal derecho fundamental, ni que se ha valorado erróneamente la prueba practicada, sino que se ha ponderado con arreglo a la lógica, las máximas de experiencia y los postulados científicos, sin apreciarse arbitrariedad, y, por ello, esta Sala puede convalidar la condena de los acusados.

En consecuencia, debemos rechazar este motivo del recurso, y, habiéndose rehusado el anterior, es de confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.-Conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , se imponen a los acusados las costas del recurso de apelación, al haberse desestimado un recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Regina Aniel- Quiroga Ortiz de Zuñiga, en nombre y representación de D. Cesareo y D. Ezequiel , contra la sentencia número 180/14, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 355/13, el día 30 de mayo de 2014, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación a los apelantes.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.