Sentencia Penal Nº 335/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 93/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

Procedimiento Abreviado nº 93/13

Diligencias Previas nº 636/2011

Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró

D. JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

D. MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO

S E N T E N C I A Nº.

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de 2014.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 93/13, Diligencias Previas nº 233/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Mataró, por un presunto delito de estafa y falsedad, contra Amador y Andrea , en situación de libertad por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Juana , representado por la Procuradora Dª Jennifer García Mateo y defendida por el Letrado Dº Antonio Alero Fernández, y los acusados, representados por los Procuradores de los Tribunales Dº José Luís Aguado Baños y Lorena Moreno Rueda y defendidos por los Letrados Dº Juan Manuel Abia Gurtubay y Víctor Armando Echegaray Pintado; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñado.

Segundo.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Amador y Andrea calificó los hechos como constitutivos de un delito cualificado de estafa del artículo 250.1 º, 4 º y 6 º y 250.2 CP , considerando autores a los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusiera a los acusados la pena de 8 años de prisión y muta de 24 meses con una cuota diaria de 50 euros, accesorias legales y con expresa imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular; y en concepto de responsabilidad civil que el acusado abone la suma de 503.023'81 euros.

Tercero.- El Ministerio Fiscal y defensas solicitaron la absolución, éstas últimas con la condena en costas para la acusación particular.

Primero.- Se considera probado y así se declara que los acusados y cónyuges, Amador , de profesión arquitecto, y Andrea , de profesión guardia urbano, adquirieron el 27 de diciembre de 1996 la vivienda-estudio de 59'34 metros cuadrados, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , planta NUM002 - NUM003 , de Premià de Mar.

Dicho estudio-ático se había construido en el espacio destinado inicialmente a la zona comunitaria de trasteros según el proyecto de la edificación.

La compra se perfeccionó mediante escritura púbica autorizada por el notario de Mataró Francisco Javier Hernández Alonso, nº 3136 de protocolo, por un precio declarado de 7.000.000 de pesetas (42.168 €), a Silvia , que era la propietaria del solar en que se realizó la edificación y quien gestionó la división de la horizontal, siendo además promotora de la construcción mediante la mercantil 'PROMOTORA INM. MA SOLER S.A.', procediendo también la propietaria a su inscripción en el Registro de la Propiedad y siendo el arquitecto del proyecto Amador , sin que se alterara el volumen final de la obra.

Durante cuatro años, aproximadamente, en dicho estudio-ático vivieron los padres de Andrea , quienes abonaron los impuestos correspondientes del IBI y disponían de los servicios oportunos. Posteriormente los acusados pusieron dicha vivienda a la venta, utilizando los servicios de la agencia inmobiliaria 'FINCAS FISAS' a la que acudió la compradora Juana .

El 17 de mayo de 2001 Amador y Andrea vendieron a Juana , la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , planta NUM002 - NUM003 , de Premià de Mar, mediante escritura pública otorgada ante el notario de Barcelona, Bartolomé Masolivé Ródenas, por el precio de 18.000.000 de pesetas (108'182'17 €), sin disponer de cédula de habitabilidad pero sí de autorización de primera ocupación, siendo inscrita en el Registro de la Propiedad, al tener satisfecho el Impuesto de Bienes Inmuebles, abonadas las cuotas de la comunidad de propietarios y disponer de suministros de servicios de agua y electricidad. Para su financiación Juana obtuvo un préstamo hipotecario por importe de 120.202'42 que le concedió el BBVA.

Segundo.-A mediados de 2008, Juana intentó vender dicha vivienda firmando un contrato de arras penitenciales y promesa de venta con fecha 15/09/2009, estipulándose un precio de 241.884'60 € y recibiendo de los futuros compradores 20.000 € de paga y señal, a fin de adquirir otra vivienda, para lo que solicitó un préstamo hipotecario que le fue concedido el 20/05/2008 por 'Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A.' (U.C.I.) por importe de 415.000 €.

El 23/11/2009 Juana alquiló una vivienda en Santa Perpètua de Mogoda, a la espera de realizar el cambio de vivienda.

Al exigirlo la nueva normativa y con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, los compradores solicitaron a Juana la cédula de habitabilidad, sin que aquella pudiera aportarla ya que carecía de ella, por lo que finalmente no se consumó la venta, rescindiéndose el contrato de arras y devolviendo Juana los 20.000 € mediante cheque fechado el 23/12/2009.

El 2 de diciembre de 2010 el Ayuntamiento de Premià de Mar, a instancia de Juana para obtener la cédula de habitabilidad, resolvió autorizar el cambio de uso y su ocupación como vivienda aunque en disconformidad con la normativa vigente en dicha fecha, sin que conste la interposición de recurso alguno ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El 24 de noviembre de 2011 el Ayuntamiento de Premià de Mar informó que, según sus archivos informáticos, no constaba solicitud de cédula de habitabilidad de dicha vivienda.

Finalmente Juana obtuvo la cédula de habitabilidad de segunda ocupación de la Agencia de l'Habitatge de Catalunya, por el periodo de 15 años que abarca desde el 27/02/2013 hasta el 27/02/2028 (folio 111).

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se consideran probados no son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado el artículo 248 CP , al no concurrir los elementos típicos, cuales son el engaño bastante que habría originada un error en el sujeto pasivo, a fin de que éste realizara un acto de disposición patrimonial en perjuicio de sí mismo -en el presente supuesto-, existiendo el nexo causal entre el engaño y el perjuicio económico, y presidiendo además la conducta del sujeto activo el ánimo de lucro.

Los acusados adquirieron el estudio-ático sin la cédula de habitabilidad de la propietaria y promotora de la edificación y cinco años después la vendieron sin ella, dado que en la fecha de los hechos, el 17 de mayo de 2001, su ausencia no constituía obstáculo alguno que impidiera la transmisión del inmueble ni debiera ser aportado para protocolizarla en la escritura de compraventa.

Seis años más tarde se produjo un cambio en la normativa aplicable, operado por la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del Derecho a la Vivienda (DOGC 9/2008), disponiéndose en su artículo 65 d ) que la cédula de habitabilidad, o la cédula de calificación definitiva en el caso de una vivienda de protección oficial, debe ser aportada como documento que es preciso entregar a los adquirientes, en el momento de la transmisión, requisito inexistente en la fecha de los hechos, el 17 de mayo de 2001.

No obstante, la adquiriente no se vio privada en ningún momento de la posesión y uso de la vivienda, que pudo continuar utilizando sin ningún obstáculo. Posteriormente obtuvo del Ayuntamiento la autorización sobre el cambio de uso y su ocupación como vivienda, así como, finalmente, de la Agencia de l'Habitatge de Catalunya la cédula de habitabilidad por un periodo de 15 años.

El hecho de que con posterioridad a su adquisición por la acusación particular, como consecuencia del cambio de la normativa sobre la vivienda, se exigiera la cédula de habitabilidad para que ésta a su vez pudiera trasmitir la titularidad, ocho años después de haberla comprado, no implica per se, ningún ilícito penal, sin que a este Tribunal le corresponda valorar si pudiera existir, en su caso, ilícito civil determinante de nulidad, rescisión o indemnización por haberse utilizado el espacio destinado a la zona comunitaria de trasteros para construir el estudio-ático. Máxime si se tiene presente que a fecha en marzo de 2013 la adquiriente obtuvo dicha cédula (folio 111) tras acreditar que se trataba de una vivienda antigua.

En este sentido la STS 1/12/2004 declara que 'es preciso distinguir entre la existencia o posesión de cédula de habitabilidad, que es un documento que debe expedir la Administración y que permite acreditar que, en una determinada fecha y con unas determinadas condiciones, se ha dado autorización para la utilización del inmueble como vivienda; y la posibilidad real de destinar el inmueble para ese uso, la cual puede existir tanto si se dispone de cédula de habitabilidad, como si en ese momento no se dispone de ella, siempre que sea posible obtenerla. Así como la disposición de la cédula de habitabilidad supone un trámite administrativo que puede estar o no cumplido, la imposibilidad de destinar un inmueble a su uso como vivienda es algo definitivo en la valoración del mismo e incluso en su concepto como bien de consumo...Por lo tanto, nada se opone a aceptar que la cédula es obtenible... De manera que el hecho de que el vendedor afirmara falsamente la existencia de cédula de habitabilidad en el momento de la venta podría dar lugar en todo caso a una indemnización en el ámbito civil en atención a los gastos originados por su obtención, o incluso a la resolución del contrato, pero no constituye un delito de estafa, pues el engaño no habría originado un error sobre el aspecto esencial consistente en la posibilidad de utilizar el inmueble adquirido como vivienda, sino sobre un aspecto accidental como es la disponibilidad de una cédula de habitabilidad vigente en el momento de la venta...En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que, aun cuando no se menciona en la sentencia ni en el recurso, para dictar una sentencia condenatoria sería preciso disponer de elementos que permitieran inferir la existencia del dolo, el cual, en este caso, debería abarcar el aspecto relativo a la imposibilidad de destinar a vivienda el inmueble vendido...Del hecho probado no se desprende que sea imposible destinar el inmueble a uso como vivienda, ni consecuentemente que el acusado fuera consciente de dicha circunstancia, pero debe tenerse en cuenta que con anterioridad el propio acusado lo había destinado a tal fin, autorizado expresamente por la Administración, durante varios años'.

Segundo.-Por otro lado a los acusados no les correspondía en la fecha de la edificación legalizar la obra, ni solicitar la primera ocupación del edificio, ni realizar gestiones correspondiente ante la administración local o autonómica, ni otorgar ante notario la escritura de obra nueva y división de la propiedad horizontal, ni proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad Horizontal, por más que Amador fuera el arquitecto del proyecto, sino que su actuación consistió en adquirir el estudio-ático en 1996, sin que por las administraciones, Notario o Registrador se denegara la ocupación, escritura e inscripción correspondientes, por hallarse al corriente del pago de los impuestos, cuotas comunitarias y disponer de los servicios exigidos legalmente.

Tampoco consta que intervinieran en las negociaciones de la venta del inmueble el 17 de mayo de 2001 a Juana , gestión que realizó la agencia inmobiliaria Fincas Fisas, trasmisión en la que intervinieron también Abogado, Notario y Registrador, sin que se apreciara ilegalidad alguna que impidiera la concesión del préstamo hipotecario, el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, ni la inscripción registral de ambos actos jurídicos.

Tercero.-Si no se considera probado el dolo o intención de engañar sobre el elemento esencial consistente en la utilización como vivienda del inmueble transmitido, en el caso de Amador , aún teniendo en cuenta que fue el arquitecto del proyecto inicial de edificación, por cuanto el uso que se le dio constante en el tiempo al estudio-ático, fue el de vivienda desde su adquisición por los acusados hasta su compra y posesión actual por Juana , menos aún puede considerarse acreditado conforme a las pruebas practicadas en juicio, dicho propósito o ánimo de engañar en la acusada y entonces esposa del anterior, Andrea , de profesión Guardia Urbano, que confió en su marido la gestión de la adquisición del inmueble y que posteriormente ocuparon sus padres sin ningún problema de habitabilidad ni suministros, debiendo añadirse que en la fecha de la venta de dicha vivienda Andrea ya estaba separada, sin que conste que tuviera intervención relevante en la transmisión.

Cuarto.-Tampoco se considera probado el elemento subjetivo del injusto o ánimo de lucro, propio de la estafa que debe presidir la conducta del autor, consistente en la intención beneficiarse del correlativo perjuicio provocado al sujeto pasivo, como consecuencia del desplazamiento patrimonial o acto dispositivo.

Juana cifra los perjuicios causados derivados de la actuación de los acusados en aproximadamente 500.000 €, pero, sin perjuicio de que tales menoscabos se hayan producido en el ámbito del derecho civil, en su caso, lo cierto es que no existe tal ánimo de lucro en los acusados, sino más bien el propósito de obtener una plusvalía provinente de la diferencia entre el precio declarado de adquisición del inmueble -42.168 €-, y el precio de venta del mismo cinco años después -108'182'17 €-, sin que dicho incremento de precio pueda considerarse desproporcionado, si se tiene presente la persistencia de la llamada 'burbuja inmobiliaria' que imperaba en el sector en aquel periodo temporal, caracterizado por un aumento exponencial del precio de la vivienda que a fecha de hoy, por las crisis del sector inmobiliario, se considera desorbitado y que también afectó positivamente a Juana cuando ocho años después quiso vender aquella por 241.884'60 €, no porque el estudio-ático no pudiera destinarse a vivienda o fuera inhabitable, sino porque su titular quiso comprar otra, obteniendo para ello un préstamo hipotecario puente que le fue concedido por adecuado.

Quinto.-Además de lo anterior, aunque se admitiera a efectos dialécticos que sí se han probado, como afirma la acusación particular y se niega por este Tribunal, el engaño y el ánimo de lucro, la presunta estafa no podría considerarse cualificada y aplicarse el subtipo agravado del artículo 250.1. 1º CP , pues el estudio-ático se entregó apto para su uso como vivienda, pudiendo Juana usarla y disfrutarla, sin perjuicio de que se hubiera visto impedida para transmitirla ocho años despué,s al haber cambiado la normativa que obligada a entregar la cédula de habitabilidad al futuro comprador, cédula de habitabilidad que obtuvo finalmente y consta en autos (folio 111).

El subtipo agravado sería más bien aplicable al caso de un promotor de viviendas que inicia o pretender continuar la construcción careciendo de medios económicos o siendo estos insuficientes, logrando una aparente solvencia para obtener anticipos de parte de los futuros y confiados compradores ( STS 15/10/86 ). Integra también el subtipo agravado la venta de una vivienda sobre planos, sin licencia ni posibilidad de obtenerla ( STS 214/94, de 1 de febrero y 2276/01, de 1 de diciembre ). En cambio la agravación específica no es aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad ( STS 188/2002, de 8 de febrero .

Tampoco podría considerarse de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.4º, por cuanto como 'ut supra' se ha expuesto, los perjuicios por importe de 503.023'81 € que reclama la acusación particular, son consecuencia de un negocio inmobiliario que proyectaba realizar la titular para adquirir una nueva vivienda, vendiendo el estudio-ático y obteniendo un préstamo hipotecario puente, venta que al haberse obtenido la cédula de habitabilidad actualmente no es legalmente imposible.

Tales perjuicios reclamados no son consecuencia de la imposibilidad de dar a la vivienda en uso para el que fue adquirida como bien de primera necesidad, sin perjuicio de que pudieran cuantificarse los perjuicios reales derivados de una hipotética y eventual destrucción del inmueble, que precisara una nueva edificación con el mismo volumen de metros cuadrados, valoración que no se ha aportado, siendo carga de quien invoca la aplicación de la agravante y cuya ausencia no podría perjudicar a los acusados.

Finalmente tampoco cabría la aplicación de la agravante específica prevista en el artículo 250.1.6º al no constar que entre los acusados y la acusadora existiera una relación personal preexistente ni que aquellos aprovecharan su credibilidad empresarial o profesional. Como se ha dicho las gestiones para la venta de la vivienda se realizaron por la agencia inmobiliaria Fincas Fisas, limitándose los entonces cónyuges y vendedores a comparecer para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Sexto.-Por lo anterior y aunque se admitiera a efectos dialécticos que sí se han probado el engaño y el ánimo de lucro, la presunta estafa solo podría considerarse como genérica o simple, prevista en el artículo 248 CP y penada en el artículo 249 CP con la pena de uno a tres años de prisión, siendo así que en el artículo 131.1 CP en su redacción vigente al día de los hechos -el 17 de mayo de 2001 en que se perfeccionó la compraventa y consumo el supuesto delito-, antes de ser modificada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, se disponía la prescripción de estos delitos a los tres años.

Séptimo.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados, supuesto que no se ha producido en el presente caso.

Octavo.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley al pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento, declaración que no procede en este supuesto, ni tampoco la condena de la acusación particular al pago de las costas que se hayan ocasionado a las defensas, por cuanto no se aprecia temeridad o mala fe en la actuación de dicha acusación, sino más bien una interpretación errónea de los tipos penales a los supuestos fácticos, no habiendo resultado probados los elementos referentes al supuesto engaño y ánimo de lucro, sin perjuicio de que si se estima por los Letrados de las defensas que hubiera podido incurrirse por la contraparte en algún exceso deontológico, pueda ponerse en conocimiento de la institución corporativa correspondiente por los Letrados de las defensas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemosa Amador y Andrea del supuesto delito de ESTAFA AGRAVADA del que se les acusaba, sin expresa imposición de las costas para ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de diez días.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.