Sentencia Penal Nº 335/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00335/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24115 41 2 2013 0062517

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2015

Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS

Contra: Nuria y Elisa

Procurador/a: D/Dª ANDRES CUEVAS GOMEZ, ANDRES CUEVAS GOMEZ

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ÁNGEL ORALLO FERNÁNDEZ, MIGUEL ÁNGEL ORALLO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº. 335/15

Ilmos Srs.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente

D. CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ.- Magistrado

D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.- Magistrado

En la ciudad de León a diecinueve de Junio de dos mil quince.

Visto en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 17/2014 procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Ponferrada, Rollo de esta Sala 1/2015, seguido por un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento público contra, Nuria , con DNI nº NUM000 , natural de Anllares del Sil (León), hija de Anibal y de Sagrario , en libertad por esta causa, y contra Elisa , con DNI nº NUM001 , natural de Ponferrada, hija de Hipolito y de Nuria , en libertad por esta causa, ambas representadas por el Procurador Don Andrés Cuevas Gómez y defendidas por el Letrado Don Miguel Ángel Orallo Fernández, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, interviniendo como Acusación Particular, Don Urbano , representado por el Procurador Don Jesús M. Morán Martínez y asistido por la Letrada, Doña Mónica Buelta Pacios, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , y 250.4 º y 6º del Código Penal , reputando autoras del mismo a las acusadas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición a las mismas de las penas de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con condena a indemnizar a Urbano en la cantidad de 48.899,98 euros, con los intereses legales y costas.

SEGUNDO.-La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, previstos y penados en los artículos 248 , 249 y 250.4 º y 6 º; artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1, apartado 1, todos ellos del Código Penal , en concurso de los artículos 74 y 77 del mismo Texto legal , considerando autoras de los mismos a las acusadas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición a las acusadas de las penas de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular y con condena a indemnizar de forma solidaria a, Urbano , en la suma de 48.899,98 euros, mas otros 2.000 por daños morales y los intereses legales por mora procesal.

TERCERO.- La Defensa de las acusadas, solicitó su libre absolución.

Urbano , con titulación académica de graduado escolar y con domicilio en la localidad de Cortijos Nuevos (Jaén) y, Nuria , que residía en Ponferrada (León), entraron en contacto, a través de chat, sobre el mes de marzo del año 2011, comunicándose por esa vía y por teléfono.

Transcurridos algunos meses convinieron en conocerse en persona de tal modo que Urbano visitó a Nuria en Ponferrada en dos ocasiones: en septiembre de 2011 y en marzo de 2012, mientras que Nuria acudió a la residencia de Urbano , en la provincia de Jaén, por las fiestas del Pilar, en el mes de octubre de 2011, en las navidades de ese año y, aproximadamente, en otras tres ocasiones, la última de ellas sobre los meses de abril o mayo de 2012.

Durante ese periodo de tiempo, el que va de septiembre de 2011 a abril o mayo de 2012 y, con ocasión de las visitas personales que se hicieron, de modo especial, cuando, Nuria , visitaba a, Urbano , pese a que nunca fue su propósito ni entraba en sus proyectos, Nuria , con la perspectiva de enriquecerse a su costa, simuló, con palabras, gestos y actitudes, ante Urbano y ante su entorno familiar, una relación sentimental con Urbano , al punto de que, transcurridos unos pocos meses desde que se conocieron en persona, Urbano , creyó haberse enamorado de Nuria .

Fue a partir de entonces cuando, Nuria , consciente de que se había ganado la credulidad de Urbano , en la expectativa de una futura vida en común con ella, persistiendo en su único y exclusivo designio de enriquecerse a su costa y con la decisiva y concurrente intervención de su hija, la también acusada, Elisa , urdió distintos motivos ante, Urbano , para hacer que este pusiera a su disposición, siempre con la condición de su devolución, aunque con la firme resolución, por parte de ambas acusadas, de no reintegrarlas, entregas determinadas de dinero.

Como estratagemas o pretextos las acusadas invocaron ante, Urbano , los siguientes: que a Nuria , le adeudaban en una Residencia de ancianos en la que alegaba trabajar, dos o tres mensualidades del salario y que, por eso, precisaba de dinero para hacer frente a los gastos de comida y pago de renta de la vivienda que ocupaba en alquiler; que, Nuria , con una pareja anterior, de nombre, Narciso , era copropietaria de un piso teniendo buscado ya comprador, un empresario de Barcelona, dispuesto a adquirir la finca, aunque con la condición de que estuviera libre de cargas y, por eso, que precisaba de efectivo para abonar recibos de luz, gas y gastos de hipoteca y, finalmente, que a Nuria , le habían diagnosticado un cáncer de mama y necesitaba dinero para su tratamiento.

La acusada Nuria , nunca tuvo intención de unirse sentimentalmente a Urbano , ni trabajó en ninguna Residencia de ancianos, ni tuvo un piso, ni padeció cáncer de mama.

Pese a que tales circunstancias le constaban a Elisa , esta, concertada con su madre, Nuria , influyó de manera decisiva en, Urbano , apremiándole a ello en distintas ocasiones, para conseguir de él la puesta a disposición de efectivo, llegando Elisa , en una de tales ocasiones, con el objeto de persuadirle de la solvencia de la otra acusada, Nuria , a bajar de internet y a enviar por fax, desde Ponferrada, rellenado por ella a Urbano , un documento que aparentaba tratarse de una Nota simple informativa, relativa a la propiedad de un piso y un garaje en Ponferrada en cuyo documento se hacía figurar como titular de dichas fincas al anteriormente referido, Narciso .

El fruto de esa falaz estrategia fue que Urbano , a quien las acusadas habían prometido devolver sus importes cuando Nuria , vendiera el piso, transfirió, desde el primero de marzo de 2012 hasta el ocho de agosto de 2013, desde dos cuentas que tenia, una en la Caja Rural de Jaén y, otra, en Unicaja Banco, las cantidades, en las fechas y a las cuentas que se dirán a continuación quedando tales cantidades a disposición de las acusadas, quienes no las han devuelto aún, pese a haber sido intimadas a ello por Urbano , con el consiguiente perjuicio económico para él:

A una cuenta de la que era titular la acusada, Elisa , y autorizada la otra acusada, Nuria :

Cantidades en euros Fecha

1.204 1/3/12

253 15/3/12

253 18/4/12

5.020 7/6/12

5.020 22/6/12

4.006 25/6/12

1.820,36 20/7/12

1.920,36 14/8/12

620,36 23/8/12

520,36 6/9/12

420,36 10/9/12

320,36 24/9/36

6.020,36 3/10/12

120 23/11/12

100 29/11/12

150 17/12/12

300 27/12/12

350 4/1/13

300 9/1/13

200 15/1/13

200 30/1/13

500 5/2/13

1.000 12/2/13

1.800 27/2/13

800 26/6/13

1.400 2/4/13

200 4/4/13

220 5/4/13

220 29/4/13

200 2/5/13

1.800 6/5/13

100 29/5/13

200 3/6/13

100 12/6/13

4.030,37 14/6/13

1.000 2/7/13

300 8/7/13

300 22/7/13

230 29/7/13

400 8/8/13

A otra cuenta de la que era titular Julieta , que se trata de una hija de la acusada Elisa , que para la fecha de los hechos contaba meses de edad:

Cantidades en euros Fecha

4.000 8/4/13

1.030,37 9/4/13

Lo que suma un total de de 48.899,98 euros.

Urbano , con distintos porcentajes en cada una de ellas, figuraba en el año 2011 como titular en cuatro cuentas bancarias de ahorro ; en el año 2012 en tres y, en el año 2013 en tres.

Del propio modo, durante los años 2011 a 2014 figuraba como titular de planes de pensiones.

Así mismo, s.e.u.o., en el año 2012, obtuvo unos ingresos por rendimientos de trabajo personal de 24.723,32 euros y, en el año 2013, 44.111,45 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados los hemos obtenido, valorándolas en conciencia, como establece el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a partir de las pruebas practicadas en el acto del juicio: fundamentalmente, de la declaración del denunciante pero, también, de las declaraciones de las dos acusadas y de los testigos que depusieron a instancia de cada uno de ellos, así como de la reproducción de grabaciones y de los documentos aportados a la causa.

En cuanto a la declaración del denunciante consideramos que la misma es susceptible de valoración por este Tribunal por concurrir en el caso los presupuestos exigidos para ello por una reiterada doctrina jurisprudencial cuando el testimonio procede de las victimas pues, por mas que el mismo no pueda encuadrarse en el genuino concepto de prueba testifical, ya que se excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, sin embargo, presenta valor de legítima actividad probatoria por cuanto en el ámbito del Derecho Penal no rige el sistema de prueba legal o tasada.

A esa doctrina jurisprudencial se refieren, por ejemplo, las SSTS 29/11/11 y 5/12/11 al decir que 'esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la prueba esencial de cargo. Así, entre otras muchas, en las Sentencias de 23 de junio de 2000 , 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , se expresa que aunque en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha clase de prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia en ella de las siguientes notas o requisitos:

1º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de esta Sala, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 , etc.).

2º) Verosimilitud: es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ).

3º )Ausencia de incredibilidad subjetiva: derivada de las relaciones acusador / acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre' .

Tales presupuestos, a juicio de este Tribunal, concurren en el presente caso como pasamos a motivar.

Y así, por lo que hace al requisito de la persistencia de, Urbano , el mismo en todo momento ha mantenido una versión sustancialmente igual de los hechos enjuiciados, de los que le consideramos victima. En tal sentido, tanto en la denuncia como, después, al ratificarla ante el Juzgado de instrucción, en diciembre de 2013 (Folio 136) y, finalmente, en el acto del juicio, ha manifestado que entró en contacto con la acusada, Nuria , por chat, sobre el mes de marzo o la primavera de 2011 y que, después de conocerse personalmente por haberse trasladado cada uno de ellos a la residencia del otro en distintas ocasiones, él, ignorando los verdaderos sentimientos y propósitos de, Nuria , ante los detalles que esta le prodigaba a él y a su entorno familiar llego, diríamos que, a prendarse de ella , de modo que, transcurridos algunos meses, no vio inconveniente, siempre con el compromiso de serle devuelto por ellas, en dejarles dinero cuando, Nuria , y su hija, también acusada, Elisa y a la que igualmente conocía, se lo pidieron con distintos pretextos que, aunque irreales, el tomo como buenos y de los que hemos dejado hecha expresión en el relato histórico, tales como las dificultades de, Nuria , para atender los gastos de manutención y el alquiler de la casa que ocupaba, ante la falta de abono de algunas mensualidades de su salario en la Residencia de ancianos en la que decía estar trabajando; la necesidad de disponer de efectivo para cancelar las deudas, y poderlo vender libre de cargas, de un piso que, ambas acusadas aparentaban pertenecía a, Nuria , y a una anterior pareja suya de nombre Narciso y, finalmente, la urgencia por allegar recursos para el tratamiento de un cáncer de mama que, según ambas acusadas, le había sido diagnosticado a, Nuria .

Desde luego que, por el resultado de las pruebas practicadas, queda constancia de diversos antecedentes que proclaman la verosimilitudde las declaraciones de, Urbano . Así: a) son las propias acusadas las que coinciden con él en cuanto a la forma en que se conocieron, Nuria y Urbano y, este y Elisa ; b) de la misma manera que, con la excepción del número de veces que lo hizo Nuria , las acusadas dan una versión sustancialmente igual a la suya, a la de Urbano , en cuanto a las visitas que aquella y este se hicieron cuando decidieron conocerse en persona; c) también las acusadas han reconocido haber recibido de, Urbano , en dos cuentas bancarias, de cuyos fondos disponían, las remesas de dinero, por un importe total de 48.899,98 euros, de que dan razón las transferencias correspondientes que, por lo demás, tienen reflejo fehaciente, pues no han sido impugnados, en los documentos aportados con la denuncia y que obran a los Folios 2 a 43 de las actuaciones; d) como no podía ser de otro modo, la acusada, Elisa , tiene admitido, en armonía con la versión respectiva de, Urbano , haber sido ella quien le envió por fax el documento, solo aparentemente imitativo, de la Nota simple informativa que figura al Folio 8 de las actuaciones y, finalmente y por no extendernos con otros muchos aspectos que servirían a sustentar la verosimilitud del testimonio de, Urbano , e) abunda en la misma verosimilitud su coincidencia, la de Urbano , en admitir que, en efecto, la acusada, Nuria , en alguna ocasión les obsequió, a él y a algunos miembros de su familia, con algunos detalles (reloj, frasco de colonia y pipa para fumar) a los que, por cierto, se refirieron, también, en el plenario, los testigos de la acusación, Darío y Dimas , padre y cuñado, respectivamente, de Urbano .

Ya, por lo que atañe a la ausencia de incredibilidad subjetivaen la victima, no advierte este Tribunal ningún dato o circunstancia que nos incline a considerar que , Urbano , ni al considerarse, creemos que con razón, victima de una estafa en la denuncia inicial ni, después, al ratificarla ante el Juzgado de instrucción como, tampoco, al mantenerla posteriormente, en la forma constante y coherente que revela la declaración que prestó en el plenario, actuara movido por ninguna clase de resentimiento o ánimo de venganza hacia ninguna de las acusadas. Antes bien, su iniciativa al presentar y mantener la denuncia nos parece la reacción natural de quien, sabiéndose engañado, actúa con los mecanismos que le otorga la ley, en este caso, penal con el exclusivo fin de que se hagan valer las consecuencias previstas en la misma para sus infractoras y de resarcirse del daño patrimonial que le han causado las acusadas.

SEGUNDO.- Verificado el control del testimonio de la victima con arreglo a los criterios y en la forma que dejamos expresada, en términos que cabe valorarlo y considerarlo como verdadera prueba de cargo, no se nos oculta que, puesto que nos encontramos, con el de la estafa que se achaca a las acusadas, ante un delito de carácter patrimonial que se sustenta en el traspaso torticero o mediante engaño de una parte del patrimonio de una persona al del culpable o al de un tercero, no se nos escapa, decimos, y ello ha constituido el aspecto mas controvertido a lo largo de la sesión del juicio oral, que constituye un aspecto fundamental a resolver, al momento de dar respuesta a las pretensiones acusatorias y las correlativas de defensa, el de tomar previa postura sobre el motivo o la calidad con que, Urbano , efectuó las transferencias de dinero que puso a disposición de las acusadas.

Sobre la cuestión se han enfrentado dos posturas: una, la de las acusadas que sostienen que, habiendo pasado , Urbano , por una crisis de pareja con su esposa, que termino en el divorcio del matrimonio, y necesitando por tal motivo, siempre según las acusadas, lavar su imagen en la localidad de su residencia, pactó o convino con, Nuria , simular entre ellos una relación sentimental, a lo que habría asentido, Nuria , a cambio de recibir una retribución para gastos de viaje, regalos que habría de llevar para Urbano y su familia con ocasión de las visitas que les efectuó pudiendo, si lo hubiere, quedarse con el sobrante. Como un apéndice de tal versión estaría la explicación que las acusadas dan a los dos ingresos que Urbano hizo en una cuenta de la que era titular, Julieta , hija de la acusada, Elisa que, a la fecha de los hechos, contaba pocos meses de edad. De esos ingresos dicen las acusadas que los hizo, Urbano , a titulo de regalo a la citada menor por su bautizo y, también, como forma de, sabiendo Urbano de la debilidad por su nieta de la acusada, Nuria , compeler a esta para que continuara visitándole en su residencia, en la provincia de Jaén.

No es esa la versión de, Urbano quien, contrariamente, niega que hubiera existido ninguna clase de concierto entre él y la acusada, Nuria , para aparentar una relación sentimental entre ellos con el objeto o finalidad que dicen las acusadas por los cuales hubiera de retribuirle sino que, en todo momento, Urbano , ha mantenido que, tras haberse conocido personalmente, él y, Nuria , entablaron una relación que, en vista de las actitudes y gestos de, Nuria , el creyó sentimental y sincera por parte de ambos, siendo en el discurrir de esa relación y desde esa convicción cuando, confiando en la certeza de los motivos que le presentaron, efectuó a las acusadas, a su instancia y siempre con el compromiso de su devolución, las transferencias y por los importes a que queda hecha mención en el apartado de hechos probados.

Como ambas versiones son contradictorias y en la tesitura de tener que decantarnos por alguna de ellas, la opción no puede hacerse mas que en favor de la proporcionada por, Urbano , y ello no solo porque, como ya hemos dicho, su testimonio es verosímil y merece ser creído sino porque la explicación de las acusadas, además de fantasiosa y, diríamos que, denigratoria para Urbano , aparece contradicha por ellas mismas. Así debe entenderse producido cuando, por ejemplo, la acusada, Elisa , en algunos de las conversaciones telefónicas que mantuvo con, Urbano , cuyas grabaciones aportó la Defensa de este último y que reprodujimos y escuchamos en el plenario, sin controversia sobre su autenticidad, se dirige de manera compulsiva y perentoria a él para que les haga llegar dinero con que hacer frente a la cancelación de las cargas del piso que, imaginariamente, ambas acusadas atribuían a la madre y para atender el tratamiento del cáncer de mama que alegaban padecía la misma o cuando, por ejemplo, en esas mismas conversaciones grabadas y reproducidas en el juicio oral, la acusada, Nuria , replica a, Urbano , cuando este le intima a que le devuelva el dinero que les ha dejado, con expresiones tales como : ' 'de puta no me voy a meter para pagarte', 'no te firme ningún papel', ' ya te dije que cuando lo tuviera te lo devolvería', 'hojalá pudiera mañana vender el piso, darte lo tuyo y paz y gloria'. 'donde firme yo algún documento' 'no firme nada'. Ambas clases de comportamiento ponen bien a las claras, de un lado, que las transferencias que hizo, Urbano , a favor de las acusadas no lo fueron en cumplimiento de un inexistente pacto entre él y la acusada, Nuria , sino a requerimiento de ambas acusadas, con pretextos imaginarios, a partir del momento en que eran conscientes de que las calculadas artes desplegadas por la acusada, Nuria , habían dado su fruto de hacer creer a Urbano que, lo suyo con ella, se trataba de una autentica y verdadera relación sentimental, susceptible de consolidarse y, de otro, que las acusadas guardan conciencia de su compromiso en cuanto a tener que devolverle a Urbano el dinero que este había puesto a su disposición aspecto, este último, que, como no podía ser de otro modo, afloró, una vez más, en las palabras de la acusada, Nuria , cuando en el plenario reconoció haber pedio dinero a Urbano en alguna ocasión.

TERCERO. -Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal .

De la estafa se ha dicho que representa o es una relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la simulación de las realmente existentes como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación ( SSTS 359/05 de 23 / 3, 628/05 de 13/5 y 26/07 de 26/1)

En tal sentido son o constituyen requisitos del delito de estafa los siguientes:

a) Un engaño idóneo o bastante, esto es, adecuado, eficaz o suficiente, por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

b) La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

c) A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendida en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero

d) El tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. ( SSTS 2086/02 de 12 / 12, 1485//04 de 15/12 , 1242/06 de 20/12 , 1/07 de 2/1 y 101/09 de 6/2 , entre otras)

Con otros términos, mas recientemente, la STS nº 410/2014 de 21 de mayo de 2014 , establece que la estafa exige:

a) Que haya una verdadera acción engañosa precedente o concurrente, que viene a constituir su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro).

b) Que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

c) Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.

d) Que exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.

Como desarrollo de esos elementos añadiremos que el engaño, como requisito, es el alma o esencia y espina dorsal de la estafa ofreciendo una ilimitada variedad de ejemplos que son fruto del ingenio y de la picaresca que se da en la vida real y que se incardina en el seno de un pacto o relación preparados con fin defraudatorio, extendiéndose su aparición a un amplio expectro de manifestaciones que abarcan cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial ( SSTS 1183/99 de 17 / 7, 1738/02 de 23/10 y 1061/05 de 30/09 , entre otras.

En definitiva, el engaño consistirá en cualquier conducta contraria a la verdad ya sea por disimular lo que existe o por simular lo que no existe con tal que sea la adecuada para generar el error en quien realiza el acto de disposición patrimonial y perjudicial ( SSTS 1311/04 de 5 / 11, 535/07 de 8/6 y 945/08 de 10/12 , entre otras) y puede tener lugar como establece la STS 839/03 de 3/6 no solo a través de una acción manifiesta sino también por medio de una acción concluyente, es decir, cuando el autor se comporta según determinados usos sociales que implican una afirmación de ciertas circunstancias que son relevantes para la decisión de la disposición patrimonial de la otra parte.

Sobre la adecuación del engaño para generar error debe destacarse que, en efecto, no todo engaño es típico sino solo, como establece el articulo 248 del Código Penal , el que lo es bastante o sea, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude capaz de mover la voluntad normal de una persona ( SSTS 411/04 de 25 / 3, 1543/05 de 29/12 y 563/08 de 24/9 , entre otras) de modo que la suficiencia del engaño no supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo. Antes al contrario, el engaño será bastante si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la actividad se desarrolle ( STS 948/02 de 8/7 )

Por eso, al momento de emitir el juicio sobre la idoneidad del engaño ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error como al mismo tiempo las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo o dicho de otra forma su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor ( SSTS 437/06 de 17 / 4, 479/08 de 16/7 y 631/08 de 15/10 ) lo que quiere decir que el juicio de idoneidad del engaño ha de hacerse desde una doble perspectiva: a) que objetivamente la maquinación sea capaz de producir error por adoptar una cierta verosimilitud o apariencia de verdad suficiente para que en el momento social en el que se produce pueda ser estimada como idónea para producir error en cualquier persona de conocimiento y habilidades usuales en esa realidad social abstractamente contemplado y, b) que subjetivamente deba estimarse bastante a la vista de las concretas circunstancias y condiciones personales del sujeto engañado en una valoración totalmente individualizada ( SSTS 527/04 de 26 / 4 y 799/08 de 25/11 )

En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo,, sus concretas circunstancias y situaciones con observancia siempre de la necesaria exigencia de autodefensa, siendo desde esta perspectiva como ha podido afirmarse que la relación de causalidad entre el engaño y el error debe ponerse en duda cuando la supuesta victima no ha obrado con diligencia suficiente para la autoprotección que le era exigible en las circunstancias del caso y que procede excluir la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo ( SSTS 113/04 de 5 / 2 y 167/06 de 21/2 )

Por otro lado, para afirmar la existencia de la estafa se requiere que sus requisitos estén causalmente relacionados de modo y manera que el error sea consecuencia del engaño y que el desplazamiento económico tenga por causa el error de la misma manera que el perjuicio causado sea consecuencia del desplazamiento económico ( STS 41/02 de 22/1 ). La necesidad de esa relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio significa que, como decimos, el engaño ha de ser precedente o al menos concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina

CUARTO.-Tales requisitos se cumplen en el caso que nos ocupa como creemos resulta evidenciado a partir del relato fáctico.

Y así, no resulta difícil constatar que, a penas se conocieron en persona, Urbano y la acusada, Nuria , esta, con ingenio y picardía, urdíó una estrategia consistente en aparentar sentirse interesada en entablar con él una relación de corte sentimental que, avanzado el tiempo, motivo que prendieran en Urbano lo que consideramos unos lazos de sincera afectividad hacia, Nuria , que esta, astutamente, se ocupo de cultivar y de mantener vivos en cuantas oportunidades se frecuentaran en persona bien fuera viajando Urbano a Ponferrada o Nuria a Jaén, siendo en estas últimas ocasiones cuando, Nuria , queriendo avalar la sinceridad de unos sentimientos que, en realidad, no les profesaba, se deshacía en gestos y palabras de afecto tanto hacia Urbano como respecto de su entorno familiar, en especial, hacia sus padres, mientras, a la vez, no tenía inconveniente en ser presentada a los demás miembros de la familia de, Urbano , hasta hacerles creer que lo realmente existente entre ella y Urbano se trataba de una relación de noviazgo. Ver en tal sentido que el padre de Urbano , al declarar como testigo en el plenario dijo que su hijo les había presentado a, Nuria , como su novia, que Nuria se portaba muy bien, que a él, (al testigo) le besaba y abrazaba y les decía a él y a su esposa (madre de Urbano ) que les cuidaría y se ocuparía de ellos. En el mismo sentido, la propia, Nuria , en el acto del juicio, declaró que Urbano le había presentado en su entorno como su novia habiendo llegado a conocer a los padres, a la hermana y a los sobrinos de Urbano .Y, Dimas , cuñado de Urbano , manifestó conocer a, Nuria , y declaró en el acto del juicio que había complicidad entre ellos, que se les veía muy bien y que era palpable que estaban muy enamorados, siendo a él a quien, Nuria , había regalado un frasco de colonia.

Por otra parte, Nuria , no desplegaba en solitario estos embustes sino que la otra acusada, Elisa , su hija, que, conocía perfectamente los verdaderos propósitos defraudatorios de su madre, en abierta solidaridad con ella, arropo a esta desde el primer momento para ayudarle a conseguirlos cerca del entorno familiar de, Urbano , poniendo en escena el papel que ella misma se asigno y que en el plenario definió como 'títere' o 'monigote mas de su teatro'. Y así, conociendo la importancia que ello representaba para conseguir la claudicación patrimonial de Urbano , que ambas acusadas buscaban, no tuvo inconveniente en entrar en contacto con los padres de, Urbano , presentándose ante ellos, como declaró en el plenario, como la hija de la pareja de Urbano .

Fue a partir de que constataron que Urbano y su entorno familiar mas próximo creyeron en la seriedad de la relación sentimental entre él e Nuria cuando las acusadas comenzaron a pedir a Urbano , con el compromiso de devolución, entregas de dinero con los mas variados pretextos, todos ellos irreales, a los que nos hemos referido en reiteradas ocasiones y que iban, desde el impago a Nuria del salario de algunos meses en la Residencia de ancianos en la que decía trabajar; la previa cancelación de los gastos y cargas de un piso que decía poseer para poder venderlo o el diagnostico de un cáncer a Nuria que debía ser tratado, pretextos en los que Urbano , erróneamente, creyó al punto de verse movido a hacer a favor de las acusadas las disposiciones dinerarias tantas veces referidas.

Decir, sobre el engaño como causante del error padecido por Urbano que la suficiencia del mismo no puede ser cuestionada en el presente caso si se tiene en cuenta la sagacidad de las acusadas para llevarle a la convicción, tanto de la seriedad, por parte de Nuria , de la relación de noviazgo entre ella y Urbano , como sobre la solvencia de la propia, Nuria , soportada en la apariencia que le proporcionó el documento de la Nota simple informativa que le había cursado la acusada, Elisa , todo ello interactuando sobre una persona de escasa instrucción y de natural, consideramos que, crédulo como cualidades que, si acaso, facilitaron que, Urbano , fuera mas fácilmente inducido a confusión por los ardides y artimañas desplegados por las acusadas.

Mas aun y en refuerzo de la suficiencia e idoneidad del engaño en este caso debe destacarse que, el ingenio, sagacidad y embustes de las acusadas debieron ser de tal intensidad y los pretextos con que solicitaron de Urbano el dinero, de tal grado de verosimilitud que el padre de, Urbano que, como declaro en el plenario, sabía que su hijo estaba pasando dinero a las acusadas, no vio inconveniente en solidarizarse con, Urbano , llegando a avalar la concesión de un préstamo pedido por él y cuyo importe, al siguiente día de su concesión fue transferido a una de las cuentas manejadas por las acusadas.

Finalmente, es lo cierto que, inducido por el error que le ocasiono el engaño escenificado por las acusadas, Urbano , empobreciéndose en lo correspondiente, dispuso a favor de las mismas de la cantidad total ya indicada de 48.899,98 euros mientras, ellas, con conciencia del carácter defraudatorio de su conducta, obtuvieron el correlativo enriquecimiento, quedando cerrado de ese modo el circulo de los elementos de la estafa que consumaron, conclusión que no se ve entorpecida, en modo alguno, por el resultado de la prueba propuesta por la Defensa de las acusadas, incluidas las testificales que lo fueron al inicio de la sesion del juicio oral.

QUINTO.-Hemos dicho que los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal y, al hacerlo, nos alineamos con el Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas, lo que significa que prescindimos de apreciar en la conducta de las acusadas la comisión del delito de falsedad en documento público en concurso medial con el de estafa en que persistió la Acusación particular, con base en el envío que las acusadas hicieron a, Urbano , de la Nota simple informativa que una de ellas, Elisa , había previamente cubierto con datos simplemente imaginarios.

En tal sentido, cabe señalar que, si hemos de dar crédito a la acusada, Elisa , dicho documento, que se acompañó con la denuncia, lo obtuvo bajando de internet un modelo de Nota simple informativa que ella misma cubrió, describiendo un piso con su garaje, su situación y una persona como titular, datos todos ellos imaginarios.

Ahora bien, esa procedencia del documento no permite considerar al mismo como documento oficial, ni público de modo que, a lo sumo, su creación o simulación constituiría un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal .

Y, en tal caso, al resultar medio para cometer, como ocurrió en este caso, un delito de estafa, la jurisprudencia enseña que nos hallamos ante un concurso de normas quedando absorbido por el delito de estafa. Así es considerado por la reciente STS 195/2015 de 16 de marzo cuando establece que:

'Sin embargo, cuando el delito de falsedad documental privado ( art. 395 del Código Penal ) sea el medio para cometer un delito de estafa, al comprender la expresión «en perjuicio de otro», nuestra jurisprudencia declara que se produce un concurso de normas, y que se encuentra absorbido por la estafa. Esta solución se avala jurisprudencialmente por la reciente Sentencia número 232/2014, de 25 de marzo .

También se declara en las SSTS 552/2012 de 2.7 , como esta Sala ha declarado (SSTS. 860/2013 de 26.11 , 860/2008 de 17.12 , 702/2006 de 3.7 , 760/2003 de 23.5 ), en tanto es de aplicación el concurso de normas entre los delitos de estafa y falsedad en documento privado,ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado, tal y como está tipificado en el art. 395 CP , no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa, por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P .; lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P ). La STS 992/2003, de 3.7 , incide en esta postura 'el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso'.

SEXTO.- De otra lado, nos apartamos de la postura de ambas acusaciones, la Pública y la Particular allí donde estas estiman cometido por las acusadas el subtipo agravado del delito de estafa a que se refiere el articulo 250.1.4º del Código sobre la base, dice el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, de 'la delicada situación económica en que las acusadas colocaron a Urbano a consecuencia de estos hechos, ello en la línea de la Acusación particular cuando, en la denuncia inicial, se refería a la pésima y precaria situación económica en que habría quedado el denunciante por la acción de las acusadas.

En tal sentido en el artículo 250.1. 4º del Código Penal se castiga con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses el delito de estafa cuando revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la victima o a su familia.

En el presente caso no cabe apreciar esa agravación pues, sin desconocer la importancia de la cantidad defraudada, que puede tomarse en cuenta al momento de la individualización de la pena, como previene el articulo 249 del Código Penal cuando habla del quebranto económico causado al perjudicado, tal agravación debe reservarse a casos en que, aunque sin necesidad de colocarla en el umbral de la pobreza, la estafa deja a la victima en una situación de precariedad y grave deterioro de su situación económica, circunstancia que no resulta acreditada en el presente caso.

En tal sentido es cierto que una de las cuentas, la número NUM002 de la Caja Rural de Jaén, desde la que Urbano hizo bastantes de las transferencias a las cuentas controladas por las acusadas, llego a tener saldo negativo de unos muy pocos euros para la fechas de las ultimas transferencias cuando, con anterioridad, se advierte que conservaba saldos medios de entre cuatro a seis mil euros (Folios 166 y siguientes)

No obstante, además de esa, Urbano , era titular de otra cuenta con fondos propios en la entidad Unicaja Banco, desde la que hizo otra buena parte de dichas transferencias, así como de otras dos cuentas en Caja Rural de Jaén (Folios 249 a 252) cuyos saldos se desconocen.

Por otro lado y sin perjuicio del pasivo que le generaron los hechos que enjuiciamos, Urbano , siguió conservando las mismas fuentes de ingresos provenientes de su condición de empleado de la empresa Residuos sólidos urbanos, que figura como su pagadora, y de una explotación de olivos obteniendo por rentas de trabajo personal las cantidades de que da cuenta la prueba documental anticipada, pedida por el Ministerio Fiscal, y que para los años 2012 y 2013, en que efectuó las transferencias a las acusadas, ascienden a 24.712,82 euros y 44.111,45 euros, respectivamente,( Ver Folios 242 y 243).

También, según reflejan los Folios 254 y 255 de las actuaciones, durante esas mismas anualidades, Urbano aparece como titular de varios planes de pensiones.

Igualmente, manifestó Urbano en el plenario que en todo momento ha atendido al abono de los alimentos de su hijo, a la vez que declaró que el préstamo de 6.000 euros que había pedido al Banco, y que consta ingresado en la cuenta de las acusadas, lo había pagado ya, habiéndolo hecho en dos plazos.

No queremos ignorar el contratiempo económico ocasionado a Urbano por las acusadas, pero tales circunstancias expresan un, siquiera, moderado estado de solvencia que impide aplicar al caso el referido subtipo agravado a que nos venimos refiriendo.

SEPTIMO.- Por otra parte, una detenida valoración de las circunstancias del caso y un correcto entendimiento del alcance que ha de darse al subtipo agravado del articulo 250.1.6º del Código Penal hacen que debamos prescindir de apreciar la comisión por las acusadas de dicha figura agravada de estafa, cuya aplicación han postulado, también, el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

En dicho apartado se castiga con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando el delito de estafa se cometa con abuso de relaciones personales existentes entre victima y defraudador.

En tal sentido, como enseñan las SSTS 785/2005 de 14 / 6, 1169/2006 de 30/11 y 9/2008 de 18/1 , entre otras, la aplicación de tal subtipo agravado requiere que junto con el engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación anterior y ajena a los actos defraudatorios en si mismo considerados de la que se abuse o aprovecha el sujeto activo para la comisión del delito.

Mas recientemente, la STS 827/2014 de 2/12 razona sobre la cuestión lo siguiente: 'Efectivamente tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes; y que han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS núm. 371/2008, de 19 de junio ).

Es decir, que junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS núm. 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; 9/2008,de 18 de enero ; y 383/2013, de 12 de abril )'.

También la doctrina, como es el caso del Profesor, Valle Muñiz José Manuel, en la obra Comentarios al nuevo Código Penal, coordinada por él y dirigida por el Profesor Quintero Olivares, reflexiona sobre el carácter restrictivo con el que se deben interpretar las relaciones de cuya confianza o lealtad se abusa y, al hacerlo, afirma que los márgenes para la apreciación de la agravante a que nos venimos refiriendo son muy estrechos so pena de vaciar de contenido el engaño como elemento nuclear de la estafa para, tomando como referente el respeto debido al principio no bis in idem, señalar que el Juez deberá descartar la apreciación de esta modalidad de estafa agravada cuando en el juicio sobre la relevancia jurídica del engaño se haya tenido ya en cuenta el abuso de las relaciones personales.

Un ejemplo mas, en apoyo de este entendimiento restrictivo sobre la aplicación del subtipo al que nos referimos, lo proporciona la STS nº 328/2007 de 4 de Abril , que es señalada por el Profesor Queralt Jiménez Joan J. en su obra Derecho Penal Español , Parte Especial, Quinta Edición.

En dicha resolución, y contestando a la queja formulada por la recurrente sobre la indebida aplicación del entonces nº 7 (hoy 6º) del artículo 250.1 del Código Penal , se razona: 'El motivo quinto, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del subtipo agravado del párrafo 7º del art. 250 C. Penal , por estimar que no concurrieron abuso de relaciones personales entre la víctima y la recurrente.

Procede la estimación de este motivo.

Ello es debido porque la esencia del delito de estafa es una situación derivada de abuso de confianza que es aprovechada por el agente que engaña a la víctima en términos tales que ella misma, efectúa en virtud del engaño y en su propio perjuicio, el acto de desposesión. Es en definitiva una actuación que quebranta la lealtad que existe por parte de la víctima y que tiene su origen en un engaño antecedente y bastante

desarrollado e injertado en el ánimo de la víctima por el victimario.

El subtipo aplicado en la instancia descansa en un plus, en una situación de especial superioridad psicológica en que se encuentra el estafador sobre su víctima, por ello, su aplicación sólo quede reservada,

como tiene declarado esta Sala, para aquellos supuestos en los que además del quebranto de la confianza que es el núcleo de la estafa, se aprecie una situación de mayor confianza o credibilidad, en definitiva un

plus que hace de mayor gravedad, y de mayor perversidad el quebrantamiento de la confianza, y por ello, como la culpabilidad es la medida de la punibilidad, ese mayor aprovechamiento debe ser sancionado con un incremento de la pena.

En el presente caso no se aprecia esa situación. Entre la recurrente y la víctima no existía una relación de parentesco o de amistad previa. El conocimiento y amistad, y en definitiva, esa amistad íntima que se tradujo en las relaciones sexuales, todo ello fue instrumentalizado y dirigido desde el principio para ganarse la confianza con aprovechamiento de la situación de demencia en que aquél se encontraba, en definitiva la situación de 'ganarse la confianza' con aprovechamiento de su demencia, viene a integrar la esencia del delito de estafa, que por ello no puede -- sin riesgo de vulnerar el non bis in idem-- volver a ser valorado para exasperar la pena mediante la aplicación del subtipo agravado, que con razón, en este caso, se cuestiona'.

Este creemos que es el caso que nos ocupa en el que no resulta posible, conceptualmente hablando, proyectar una línea que distinga o separe el noviazgo, relación sentimental, o como se le quiera denominar, entre Urbano y la acusada Nuria , y que, según las acusaciones, seria la clase de relación que quebrantaron y de la que abusaron las acusadas, y un engaño o engaños posteriores y ello porque toda la relación entre ellos, ya desde el principio, incluida esa de corte sentimental, estaba impregnada de engaño siendo ella misma el germen y una de las proyecciones, la primera, de la asechanza y ardid desplegados por las acusadas, cerca de Urbano , desde el momento mismo en que le conocieron en persona.

OCTAVO.- De tales hechos son coautoras ambas acusadas por la participación concertada, directa, personal y con dominio del hecho que ambas mantuvieron en todo momento en relación con los mismos.

NOVENO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DECIMO.-Al momento de individualizar la pena, teniendo en cuenta la relevancia de la cantidad defraudada, así como el elevado grado de mendacidad puesto en escena por las acusadas y que la pena de prisión de seis meses a tres años del articulo 249 del Código Penal debe imponerse en su mitad superior, según el articulo 74 del Código Penal , por ser continuado el delito cometido por ellas, consideramos procedente a la vez que suficiente, desde la consideración de los fines de prevención general y especial, la imposición a las acusadas de la pena de un año y once meses de prisión.

UNDECIMO .-En cuanto a la responsabilidad civil y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , las acusadas indemnizaran a, Urbano , en la cantidad de 48.899,98 euros, mas el interés legal correspondiente por mora procesal, sin que haya lugar a reconocer a, Urbano , indemnización alguna por el concepto de daños morales pues, sin perjuicio de la naturaleza eminentemente económica del delito cometido por las acusadas y del daño de ese carácter experimentado por, Urbano , no advertimos que como víctima de la estafa, haya podido pasar por una experiencia de pesar o sufrimiento especiales, mas allá de la natural preocupación de quien, como acreedor, puede ver en peligro la satisfacción de su crédito-

DECIMOSEGUNDO.-Las costas se imponen a las acusadas de conformidad con lo dispuesto en el articulo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluyéndose en ellas las causadas por la Acusación particular, si bien que solo en un 50% de las mismas al culpabilizar a las acusadas, al fin, de uno solo de los delitos, el de estafa, de los dos por los que se pretendía exigírseles responsabilidad (Ver STS nº 671/2014 de 8 de octubre )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Condenamos a Nuria y a Elisa , como responsables en concepto de coautoras de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la Acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad.

Así mismo, les condenamos a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Urbano , en la cantidad de 48.899,98 euros, más el interés de mora procesal.