Sentencia Penal Nº 335/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 54/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 54/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 282/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Àngels Vivas Larruy

D. José María Planchat Teruel

D. José Antonio Lagares Morillo

En la ciudad de Barcelona, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 54/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 282/15 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Ezequias contra la Sentencia dictada en los mismos el 23 de octubre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Debo condenar y condeno a Ezequias como autor criminalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234 del CP en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO MESES y 20 DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las costas'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien lo impugnó y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 30 de marzo de 2016, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 3 de mayo de 2016, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante basa su recurso en el error en la apreciación de las pruebas y ello por entender que la única prueba de cargo es la del agente de policía y éste es difícil que viese lo que hacía el acusado dada la multitud de personas que había alrededor, y ni la taxista ni los turistas vieron tampoco que accediera al interior del taxi y se apoderara del teléfono móvil de la taxista, habiendo incurrido además el policía en contradicciones al manifestar que actuaba de acuerdo con un segundo individuo en la sustracción contra el que finalmente se sobreseyeron las actuaciones, de modo que no se ha practicado suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y las dudas sobre su participación en los hechos ha de conducir a la aplicación del principio in dubio pro reo y a la absolución del mismo. Por ello interesa la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida con dictado de una nueva que absuelva al acusado.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En el caso que nos ocupa discrepa el recurrente de la valoración efectuada por la juez a quo en la medida en que la única prueba de cargo existente es la del agente de policía que supuestamente vio la acción del acusado pero dicha prueba es contradictoria, genera dudas y no ha de conducir a tener por probados los hechos denunciados, indicando además que el resto de testigos no vio la acción que se atribuye al Sr. Ezequias . Pues bien, la prueba en la que la juez basa la condena del acusado es de carácter personal, de difícil revisión en esta alzada en la medida en que este tribunal no cuenta con la inmediación con la que contó la juez a quo para apreciarla, pero es que no se observa en la inferencia efectuada por la misma en su proceso de valoración ningún error patente, ni puede afirmarse que haya llegado a conclusiones ilógicas, irracionales o arbitrarias en su proceso de convicción psicológica sobre la misma. Efectivamente, entiende que el testimonio del agente de policía, pese a calificar éste al acusado como un habitual del hurto, no está influido por ningún móvil espurio que haga dudar de su credibilidad. Añade que, pese a haber muchas personas congregadas en el lugar, centró su atención en el acusado y el individuo que le acompañaba, cómo se hicieron señas entre ellos cuando se detuvo un taxi, la taxista se bajó a sacar las maletas del maletero para hacer entrega de las mismas a los ocupantes que ya habían salido del vehículo, y aprovechó ese momento para introducirse en el taxi y apoderarse de algo azul, el agente lo retuvo, comprobó que se trataba de un teléfono móvil Iphone 6, y preguntada la taxista sobre si le faltaba algo confirmó precisamente que echaba a faltar su teléfono móvil, reconociendo como propio el que se hallaba en poder del acusado. La prueba de cargo es contundente, no sólo consiste en el testimonio del agente de policía sino también en el de la taxista, y lógico es pensar que si ésta tenía en el interior de su vehículo dicho teléfono móvil, que acababa de llegar a ese lugar para dejar a unos turistas, y que dicho móvil segundos después se encontraba en manos del acusado es porque éste lo había sustraído. En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida pues la juez no albergó ninguna duda sobre la prueba practicada a su presencia, ni esta Sala tampoco, siendo acertados los argumentos para fundar la condena del acusado.

TERCERO.- No obstante lo anterior, se observa un exceso en la penalidad impuesta en la medida en que se ha aplicado al acusado una agravante que no correspondía apreciar. Efectivamente, le consta un anterior antecedente penal por un delito de robo con fuerza en las cosas, sin embargo, dicho delito, caracterizado por el empleo de la fuerza típica prevista en el art. 238 del CP , no tiene la misma naturaleza que el hurto como para estimar la concurrencia de la agravante aplicada, lo que ha determinado que la juez a quo, erróneamente y quizá confundida con la homogeneidad que se tiene en cuenta entre ambos tipos para no entender vulnerado el principio acusatorio en caso de modificación de la calificación jurídica por la acusación, impusiera la pena en su mitad superior. Y ello atendiendo a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el delito de robo y el de hurto, aunque atacan el mismo bien jurídico protegido y están tipificados en el mismo Título del Código Penal, no son de la misma naturaleza, ya que 'la modalidad comisiva de ambos es muy diversa en cuanto en el robo se precisa una superación de obstáculos puestos por la víctima para impedirlo, que no concurre en el hurto, caracterizado por el simple apoderamiento de lo que se halla al alcance del sujeto' ( STS núm. 1793/2001, de 9 de octubre y en el mismo sentido, la STS núm. 513/2003, de 2 de septiembre ).

A este respecto, el TS en su sentencia de 5 de octubre de 2006 , señala que 'tiene declarado esta Sala (cfr. Sentencias 879/2000, de 22 de mayo y 1222/1999, de 23 de julio ) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP/1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado. Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos: «cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza». Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: «misma naturaleza». Tal Disposición Transitoria 7 ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que «ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico». Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-1997 , 17-10-1998 y 15-3-1999 , se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una «misma naturaleza» cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva. Y esto último no sucede entre el hurto y el robo pues en éste el ilícito apoderamiento ha de llevarse a cabo bien empleando fuerza en las cosas o bien violencia o intimidación en las personas, por lo que el modus operandi es diferente, representa un plus a la mera aprehensión de lo ajeno sin la voluntad de su titular.

Pudiera pensarse que esta Sala se excede en los motivos por los que la defensa articula su recurso pero lo cierto es que, aun cuando la cuestión no ha sido planteada expresamente por la parte recurrente, este Tribunal aplica la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, según jurisprudencia consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo. Así la reciente STS 788/2012, de 24 de octubre establece que dicha doctrina la considera '...implícitamente comprendida en la infracción de ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que esta Sala puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de casación interpuestos. Son exponentes de esta reiterada doctrina, las Sentencias de 28 de septiembre de 1994 , 18 de septiembre de 1998 , 10 de marzo , 8 , 17 y 29 de junio , 8 y 17 de julio , 10 y 17 de septiembre , 18 y 30 de noviembre y 20 de diciembre de 1999 , 22 de febrero de 2000 , 6 de junio de 2002 , 9 de octubre de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 8 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, y por referirnos a las más recientes las sentencias 625/2010 de 6 de julio , 148/2011, de 9 de marzo , 258/2011, de 28 de marzo y 976/2011, de 8 de noviembre y 141/2012, de 8 de marzo y la 867/2012, de 7-11-2012 . Es por esos motivos por los que el Tribunal considera oportuno, en beneficio del reo, estimar parcialmente el recurso de apelación, no apreciar la agravante de reincidencia aplicada y rebajar la pena a imponer a 3 meses de prisión con la accesoria del art. 56 del CP por el tiempo de la condena, es decir, el límite mínimo una vez rebajada la pena en un grado al tratarse de la forma imperfecta de ejecución del delito.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ezequias contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 282/15, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de no apreciar en el acusado la agravante de reincidencia e imponerle por el delito cometido la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que certifico y doy fe.

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