Sentencia Penal Nº 335/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 87/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACION Nº 87/17

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 229/13

JUZGADO DE LO PENAL 2 DE TERRASSA

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL

Dña Angels VIVAS LARRUY

D.Manuel ALVAREZ RIVERO

D. Jose Luis RAMIREZ ORTIZ

En la Ciudad de Barcelona a 2 de Mayo de 2017

VISTA, en grado de apelación, por los Magistrados referenciados de esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de Terrassa, seguida por delito contra la salud pública, contra Dña Angustia y D. Lucas ; los cuales penden ante esta Sala en virtud de recursos de apelación interpuestos por los citados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Febrero de 2017 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Angustia y a Lucas , como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena, para cada uno de ellos, de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa 800 euros, así como al pago de las costas procesales. ABSUELVO a Angustia y a Lucas de la acción entablada contra ellos respecto a la FALTA DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO del art. 623.4 con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia y mediante escritos de 14 de Febrero de 2017 se interpusieron por Dña Angustia y D. Lucas recursos de apelación, que fueron admitidos, siguiéndose los trámites legales con el resultado que obra en autos, habiendo sido ponente D.Manuel ALVAREZ RIVERO quien expresa el parecer del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de la Sentencia apelada que se expresa en los siguientes términos:

'Probado y así se declara, que los acusados Angustia y Lucas , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, al menos durante un mes y medio hasta el día 2/11/2010, actuando conjuntamente y previo concierto se dedicaron al cultivo de plantas de marihuana mediante un invernadero casero sito en la CARRETERA000 , n° NUM000 , NUM001 de la localidad de Tarrasa, mediante el cual se proveían de marihuana para su posterior distribución y venta lucrándose con ello. En fecha 2/11/10, con ocasión de un incendio originado en la citada vivienda, agentes de los Mossos de Esquadra acudieron al lugar y viendo que la acusada Angustia se dirigía corriendo al interior de la vivienda antes de que ésta estuviera en condiciones de ser ocupada de nuevo, accedieron a la vivienda al oír los llantos de la misma con el fin de salvaguardar su integridad física, hallando en el interior la plantación de marihuana, la cual contaba con aparatos de aire acondicionado y luz artificial, siendo incautadas 73 plantas de marihuana con un peso neto de 1001 g (mil un gramos) de marihuana (Delta 9 tetrahidrocannabinol) con una riqueza de 6,6%. Un kilogramo de marihuana alcanza en el mercado ilícito un valor de 805 euros según la tabla de precios publicada en 2010 por la Dirección General de la Policía Nacional. No ha quedado probado y así se declara, que los acusados, para el correcto funcionamiento del invernadero, con pleno conocimiento de que carecían de autorización del titular y sin abonar cantidad alguna por ello, se valían de la electricidad proveniente de un cable enganchado sin autorización previa al contador general de la comunidad, constando al menos un consumo ilícito durante el citado periodo de un mes y medio, siendo el gasto aproximado generado de 210 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión de necesario análisis previo.Recurso de Dña Angustia . Vulneración del artículo 18.2 de la CE

Alega la recurrente que la entrada de los mossos d'esquadra en el domicilio sito en la CARRETERA000 , n° NUM000 , NUM001 de la localidad de Terrasa supuso vulneración del precepto constitucional de referencia.

Pues bien dicho motivo no puede ser estimado.

El artículo 18.2 C.E contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial ( articulo 545 y ss de la LECrim ). Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho.

Para que opere la excepción correspondiente al delito flagrante se hace necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1)Inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es, actualidad en la comisión del delito, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión 2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es, evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él 3) Necesidad urgente de la intervención policial.

Por otra parte a pesar de la redacción del artículo 18.2 de la CE el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han venido considerando conforme a derecho la entrada en domicilio ajenocuando esta se produce con la finalidad de salvaguardar derechos constitucionales especialmente protegidos como la vida o la integridad física y moral de las personassiempre que exista un riesgo para dichos bienes.

Pues bien, en el caso que nos ocupa es cierto que la resolución recurrida se refiere inadecuadamente al delito flagrante, calificación que en el presente caso no procede al no cumplirse los requisitos ya referenciados atendiendo a la tipología del delito objeto de condena (actos de cultivo). Dicho lo anterior, no puede obviarse que la citada resolución argumenta también la corrección de la necesaria actuación de los agentes de policía merced a la situación de riesgo existente creada como consecuencia del incendio en la vivienda.

Si bien es cierto como afirma la recurrente que en el atestado se hizo constar que el Sargento de la unidad de Bomberos informó que el edificio era seguro que ninguna persona corría peligro y que faltaba por efectuar un último repaso también es cierto que se hizo constar que en dicho momento nadie podía entrar en el edificio hasta que no lo autorizara el responsable de la unidad de Bomberos.

Por consiguiente en el momento en que la Sra Angustia salió corriendo, se adentró en el edificio y accedió a la vivienda seguida de los mossos d'esquadra no se disponía de la autorización de retorno al domicilio siendo asi que los agentes intervinientes se representaron correctamente que la Sra Angustia podía correr un riesgo si el incendio se reactivaba o ocurría algún percance sin la última supervisión de los bomberos. La entrada en el domicilio por parte de los mossos d'esquadra no fue pues caprichosa, arbitraria o carente de justificación. Todo lo ocurrido con posterioridad es consecuencia del hallazgo de indicios de delito sin que la actuación policial pueda quedar afectada de irregularidad alguna.

SEGUNDO.-Cuestión común a los Recursos de Dña Angustia y D. Lucas

En primer lugar debe entrarse en el motivo de apelación consistente en la vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia, motivación y tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la CE y que debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

De acuerdo a la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia conlleva constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito

Sobre este particular requisito gravita especialmente el recurso del Sr Lucas quien alega que la sentencia basa su condena en las manifestaciones de los agentes mossos d'esquadra quien a su vez incidirían sobre lo que les fue manifestado por los hoy recurrentes fuera del estricto marco del proceso antes y en el momento de la detención. Pues bien, si bien es cierto que la sentencia reafirma algunos argumentos remitiéndose a lo que les fue manifestado a los agentes en los momento previos y en la detención por los acusados no lo es menos que la sentenciano basa su condena exclusivamente en dichas manifestaciones como pretende hacer ver el recurrente sino en las apreciaciones directas de los agentes sobre hechos esenciales como testigos directos y en las contradicciones de los acusados sobre las declaraciones efectuadas en fase de instrucción.b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, con análisis de aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas. Sobre este particular requisito se ha articulado por la recurrente Sra Angustia vulneración de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la CE que se ha analizado ya con anterioridad c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Pues bien, examinada la sentencia se vislumbra fácilmente que se ha practicado prueba suficiente, que dicha prueba resulta constitucionalmente adecuada de acuerdo a lo ya expuesto y legalmente practicada, resultando que los recurrentes realmente discrepan de la valoración efectuada en cuanto a la adecuación de dicha valoración con el relato de hechos probados y la consiguiente consecuencia condenatoria, lo que lleva directamente al error en la valoración de la prueba motivo del recurso que se ha articulado de forma separada.

TERCERO.- Cuestión común a los recursos de D.Dña Angustia y D. Lucas

El principal motivo de ambos recursos de apelación se refiere al error en la valoración de la prueba.

Entrando en el referido motivo, debe decirse que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario inmediación de la que carece el Tribunal, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos y por regla general,deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por el Ministerio Fiscal, las partes y sus defensores (789 de la LECrim en relacion a su articulo 741 )con la única excepción, en principio,de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.Asi las cosas de acuerdo con la doctrina anterior,una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al articulo 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida

En el caso que nos ocupa la convicción de la Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( articulo 24 ap. 2 C.E .) tal y como se recalca en el Fundamento de derecho primero de la citada resolucion,la Sala no puede por menos que compartir tales fundamentosasi como la consecuencia condenatoria alcanzada.

Los recurrentes en el legitimo uso del derecho de defensa argumentan en su recurso la discrepancia en orden al resultado de la valoración de la prueba, esto es su condena, con la finalidad de que se valore de forma favorable a sus intereses y diferente a la juez a quo dicha prueba, algo que ya se ha dicho en la fundamentación jurídica precedente que queda vedado en esta alzada salvo que la valoración efectuada por el órgano de enjuiciamiento sea arbitraria o irracional algo que en el presente caso no sucede. Dicha propuesta valorativa diferente, sesgada y parcialexonera al que suscribe de efectuar otras consideraciones que no sean aquellas que mínimamente sirvan de base para entender que se comparte el criterio mantenido y la solución alcanzada por el órgano de enjuiciamiento.

Así las cosas, la prueba determina sin género de dudas que los hoy recurrentes tenían como mínimo una accesibilidad temporal extensa a la vivienda en la CARRETERA000 , n° NUM000 , NUM001 de la localidad de Terrasa y no meramente circunstancial. En cuanto a la sra Angustia por cuanto asi lo manifestó en fase de instrucción, fue la persona que dio aviso a la policía como consecuencia del incendio que ella misma había ocasionado en la vivienda de forma accidental y por lo que respecta al Sr Lucas porque es la pareja sentimental de la Sra Angustia , tenía las llaves de la vivienda y en el interior de esta había fotografías del citado lo que determina una vinculación personal extensa entre el recurrente y el citado domicilio. Si bien los recurrentes y el testigo D. Federico sitúan a un tal Higinio como responsable del inmueble no hay constancia alguna de en que época concreta la citada persona habría ocupado el inmueble ni si lo hacia con los acusados o con otras personas siendo especialmente llamativo que los hoy recurrentes al menos en su defensa no hayan sido capaces de identificar al citado Higinio para proponerle siquiera como testigo pese a que le señalan en su descargo como el real propietario de las plantas de marihuana y morador principal del inmueble. Dicho lo anterior, el artículo 368 del Cpenal no exige que quien efectúe los actos descritos (cultivo, elaboración o tráfico) sea propietario del inmueble donde se lleven a cabo los mismos. En el presente caso probada la vinculación de los recurrentes con el inmueble donde se encontraron las 73 plantas de marihuana puede inferirse racionalmente de la misma manera que los citados llevaron a cabo los actos de cultivo por cuanto dada la infraestructura adecuada a tales fines (humificadores, ventiladores y luz artificial mediante focos) resulta imposible que los acusados estuviera desvinculados de tal estructura y su funcionamiento de uno u otro modo. Pero es más, por lo que se refiere a la Sra Angustia las manifestaciones de los agentes de policía (números NUM002 y NUM003 ), que en este caso son testigos directos y no de referencia no dejan lugar a dudas, pues al subir la Sra Angustia al inmueble y percatarse de la presencia de los mismos intentó esconder algunas plantas en el baño lo que determina la imposibilidad racional de que la Sra Angustia supiera de dichas plantas en el momento en que se lo dijo la policía.

Por lo anteriormente expuesto la conclusión condenatoria respecto a los recurrentes a la que llega la juez a quo una vez valorada la prueba se considera técnicamente adecuada y jurídicamente irreprochable.

CUARTO.- Recurso de D. Lucas

El recurrente interesa que la atenuante aplicada de dilaciones indebidas ex artículo 21.6 del CPenal lo sea con el carácter de muy cualificada. Pues bien, no procede. Entre los requisitos para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas se encuentra necesariamente que nos encontremos anteuna paralización extraordinaria de la causa.Para la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada hemos de consideraruna situación procesal de paralización de muy especial significación y de carácter anómalo lo que no ocurre en el presente casopase a la demora existente especialmente entre el auto de juicio oral (13 de Diciembre de 2011) y el auto de admisión de pruebas (30 de enero de 2014) y entre este último y el señalamiento, que ha determinado la aplicación de la atenuante con el carácter ordinario, pronunciamiento técnicamente correcto.

Por último y en relación con el recurso interpuesto debe decirse que este tribunal no resulta competente para pronunciarse sobre cuestiones tales como suspensión o medidas alternativas como propone el recurrente pues ello corresponde al tribunal sentenciador en ejecución de sentencia.

QUINTO.-Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARLOS RECURSOS DE APELACIÓNinterpuestos por D. Lucas y Dña Angustia contra la Sentencia de fecha 7 de Febrero de 2017, dictada por la Juez del Juzgado de lo Penal 2 de Terrassa, en el procedimiento abreviado 229/13 de dicho Juzgado y, en consecuenciaCONFIRMAR DICHA RESOLUCIÓN EN TODOS SUS EXTREMOS.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, que pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Ilmo, Sr. Magistrado, celebrando audiencia pública. Doy fe.