Sentencia Penal Nº 335/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 64/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00335/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30027 41 2 2016 0003643
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000064 /2017
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Estefanía
Procurador/a: D/Dª MARIA BELDA GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª PEDRO JAVIER GOMEZ MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Daniel
Procurador/a: D/Dª , JOSE IBORRA IBAÑEZ
Abogado/a: D/Dª , ANGEL GARCIA NAVARRO
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JR 347/16 DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE MURCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento: Rollo apelación sentencia nº 64/2017
DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente

Dña. Ana María Martínez Blázquez
Dña. María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
SENTENCIA Nº 335/2017
En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de julio dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral Nº 347/2016 , por delito de
malos tratos del artículo 153. 1 y 3 del Código Penal y por delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código
Penal , en el ámbito de la violencia de género, contra D. Daniel , representado por el Procurador D. José
Iborra Ibáñez y defendido por el Letrado D. Ángel García Navarro, interviniendo como parte apelante Dña.
Estefanía representada por la Procuradora Dña. María Belda González -siendo sustituida por la Procuradora
Dña. María Dolores Costa Martínez- y defendida por el Letrado D. Pedro Javier Gómez Martínez -siendo
sustituido por el Letrado D. Melquiades Gálvez Nicolás-, y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra.
Dña. Mercedes Soler.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 64/2017, quedando pendiente para su deliberación, votación y resolución.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO: Que el día 7-9-16 se produjo un discusión entre Daniel y su pareja sentimental Estefanía , sin que haya podido determinarse ni cuales fueron los motivos, ni quién comenzó la discusión, ni siquiera si alguno de los dos agredió al otro, dado que las versiones de ambas partes son absolutamente contradictorias, no habiendo más pruebas al respecto. '

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo con todos los pronunciamientos favorables a Daniel del delito de MALOS TRATOS FAMILIARES y del delito leve de INJURIAS de que era acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando las costas de oficio.'

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Estefanía , fundamentándolo en error en la valoración de la prueba e interesando que se revoque o anule la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se condene a Daniel , como autor responsable de un delito de malos tratos del artículo 153 del Código Penal y un delito leve de injurias del artículo 173.4º del Código Penal , a la pena de once meses de prisión con privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de acercamiento o comunicación con Estefanía durante tres años, por el delito de malos tratos, y a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 10 euros y alejamiento respecto de Estefanía por un plazo de seis meses, por el delito de injurias. Asimismo, en el
PRIMERO OTROSÍ DIGO, se interesa la nulidad de las actuaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto no se había acordado ni en instrucción ni para la vista oral, la prueba de valoración psicológica forense a realizar por el Instituto de Medicina Legal de Murcia, o en su defecto que se practique antes de resolver el recurso de apelación por ser indispensable para apuntalar la versión de la denunciante.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, se opuso e interesó la confirmación de la sentencia de instancia. La representación procesal de Daniel se pronunció en idénticos términos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar, la parte recurrente entiende que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 C.E o a utilizar los medios de prueba pertinentes con la consiguiente indefensión, por cuanto en su escrito de acusación interesó que el maltrato denunciado fuera valorado por el Instituto de Medicina Legal a los efectos de que sirviera de apoyo para la declaración de la denunciante, máxime cuando era la única prueba con la que se encontraba, y sin embargo ni en Instrucción ni en el Juzgado de lo Penal se resolvió nada al respecto. Por todo ello, el recurrente interesa que se anulen las actuaciones o subsidiariamente se practique antes de resolver el recuro de apelación.

Pues bien, cuando el Tribunal rechace la admisión o práctica de diligencias de prueba, la jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar ( STS nº 890/2010, de 29 de abril , Ponente: Andrés Martínez Arrieta).

'Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS número.

1591/2001, de 10 de diciembre y STS número. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después la Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta....' .

En el presente caso, el recurrente explica que con la citada pericial psicológica se podría apuntarla lo declarado por la denunciante en relación a los malos tratos denunciados.

Pues bien, examinadas las actuaciones, en especial el visionado del juicio, resulta que el recurrente no reiteró la práctica de la prueba pericial interesada en su momento como anticipada ni tampoco levantó la oportuna protesta ante su no práctica, por lo que en principio no concurriría en el presente caso los requisitos procesales necesarios para su admisión y práctica en esta segunda instancia o en su caso en la primera.

Además, vistos los argumentos expuestos por el Juez previa valoración de las pruebas practicadas, entendemos que en modo alguno ha incurrido en causa de nulidad alguna que justifique reanudar las actuaciones, por cuanto contó con medios de prueba suficientes para valorar la credibilidad del testimonio de la víctima, esto es, la inmediación y contradicción.

En consecuencia, procede desestimar la petición formulada en el
PRIMERO OTRO SÍ DIGO por cuanto, además de no cumplirse con los requisitos formales, el Juez contó con medios de prueba suficientes, especialmente la declaración de las partes y la testigo propuesta por la acusación particular, junto con la documental obrante, como para dictar sentencia sin que le fuera necesario acudir a la práctica de la prueba solicitada en su día como anticipada.

Por lo tanto, con la falta de práctica de la pericial citada no se vulneró el derecho de la interesada, y por consiguiente no procede declarar nulo lo actuado ni retrotraer los autos.

Asimismo, tampoco procede en ésta segunda instancia practicar la referida pericial por cuanto conforme a lo expuesto resulta que no tiene influencia decisiva en la resolución del pleito en esta instancia.



SEGUNDO : La recurrente Estefanía impugna la sentencia absolutoria por entender que se ha producido error en la valoración de la prueba, por cuanto la declaración de la denunciante sí constituye prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado, pues es persistente en su incriminación a lo largo del proceso, veraz y está rodeada de corroboraciones periféricas, cual es el parte de lesiones que muestra la existencia de lesiones perfectamente compatibles con la agresión sufrida, y la declaración prestada como testigo de la psicóloga que había tratado a la denunciante durante un año por los malos tratos sufridos por parte del denunciado. Todo ello frente a las contradicciones vertidas por el Sr. Daniel y la falta de prueba de que las lesiones de Estefanía fueran como consecuencia de un accidente anterior. Además, el hecho de que la denunciante acudiera a denunciar y al médico cuatro días después de los últimos insultos y once días después de la agresión no permite atribuir al parte de lesiones el carácter de falso ni a las lesiones el carácter de supuestas, pues como es sabido, muchas veces se denuncia tarde por diversos motivos como son el miedo, sentimientos encontrados, falta de información....

La sentencia de la instancia absuelve al acusado por considerar el juzgador que, visto el resultado de la prueba practicada, no pueden considerarse acreditados los hechos denunciados. Explica que ante las versiones contradictorias vertidas, la sola declaración de la denunciante no constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, pues no reúne los requisitos jurisprudenciales exigidos para ello, en concreto el relativo a la concurrencia de elementos periféricos. El Juez a quo indica que el parte médico, que diagnostica unas supuestas lesiones ocurridas doce días después, no garantiza que las mismas fueran causadas por el acusado, sobre todo cuando al parecer la denunciante había sufrido accidente de tráfico que bien podría haber causado unas lesiones similares, y el perito aportado por la acusación particular no tiene utilidad alguna porque reconoció que no había examinado a la Sra. Estefanía desde el año 2014, todo ello junto al dato de que la denunciante no va a Comisaría a denunciar hasta el 11 de septiembre hechos que habían ocurrido el 30 de agosto y el 7 y 8 de septiembre, habiéndosele apreciado tan solo una leve contractura de trapecio bilateral y limitación de movimiento con dolor, esto es, lesiones poco objetivables que no pueden imputarse al denunciado por hechos ocurridos el 30 de agosto. Por todo ello, el Juez a quo termina dictando una sentencia absolutoria por aplicación del principio in dubio pro reo.

Pues bien, antes de entrar en la valoración de las alegaciones que integran el motivo del recurso, parece oportuno recordar que, a partir de su sentencia de 18 septiembre de 2002, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo que 'la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia (que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria producida con las debidas garantías procesales, es decir la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad '), y que ' el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, la revocación de dicho pronunciamiento absolutorio sólo sería posible previa la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pudiera resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas ', añadiendo dicho Tribunal que tal pronunciamiento absolutorio sólo puede ser revocado en la alzada (sin que ello vulnere el principio de presunción de inocencia ni el derecho a la tutela judicial efectiva), bien cuando las pruebas personales hayan sido valoradas por el juez de instancia con un razonamiento probatorio que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario, bien cuando en la causa haya otras pruebas (pericial, documental) cuya valoración pueda efectuar el Tribunal en igualdad de condiciones que el juzgador de instancia y hayan sido valoradas de forma errónea por dicho juzgador.

Resulta claro, en consecuencia, que la sentencia que se dicta al resolver el recurso de apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, con base a pruebas personales, por cuanto quien dicta tal sentencia no presencia aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria, de manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario.

Así, en ésta línea, destacan las reformas introducidas por el legislador mediante la Ley 41/2015 de 5 de octubre de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la Agilización de la Justicia Penal y el Fortalecimiento de las Garantías Procesales, en el sentido de que en el ámbito del procedimiento abreviado, se añade un tercer párrafo en el art. 790.2 LECrim , para el caso de que el recurrente sea la acusación y pida una nueva valoración de la prueba, recogiendo la jurisprudencia ya consolidada en la materia, y regulando los supuestos en los que cabe la apelación, previa justificación de los motivos en el recurso, que son: 1) la insuficiencia de la motivación de la sentencia; 2) la falta de racionalidad de la misma; 3) no seguir las máximas de experiencia; 4) la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, o 5) la declaración de nulidad de pruebas improcedente. Y en el art. 792 se introduce un nuevo apdo. 2, en el que se veta al Tribunal de la segunda instancia la posibilidad de condenar o agravar la condena en los supuestos anteriores, sino que lo procedente será, previa anulación de la sentencia, devolver las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, para que dicte nueva sentencia o celebre nuevo juicio.

Se trata, pues, en esta instancia de dilucidar, si las pruebas personales han sido valoradas por el juez de instancia con un razonamiento probatorio que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario.

En lo que atañe a las pruebas personales, quien ahora resuelve, respetando en cualquier caso el principio de inmediación personal del juzgador a quo, en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha podido comprobar, mediante los autos elevados en esta alzada la realidad de lo manifestado por el juzgador, sin observar patente o grosero error entre los razonamientos de la sentencia y lo establecido en su parte dispositiva, comprobando así mismo que lo actuado en la causa justifica la conclusión probatoria en la que se sustenta el pronunciamiento absolutorio que pone fin a la sentencia apelada, sin que tal conclusión pueda ser tildada de errónea por el hecho de que, tras valorar con las ventajas que le proporcionó la inmediación las manifestaciones de la denunciante, del denunciado y testigo, dicho juzgador no llegara al convencimiento de que el pasado 30 de agosto de 2016, en el domicilio familiar, en el baño, Daniel cogiera por el cuello y tirara al suelo a la denunciante, y que los días 7 y 8 de septiembre el acusado vertiera insultos contra la denunciante.

Por lo que se refiere a otras pruebas no personales, y que en el caso de autos son el parte de asistencia primaria de 11 de septiembre de 2016 (folio 27) y el informe médico forense (folios 39 y 40), que indican que Estefanía presentaba una contractura de trapecio bilateral y limitación en los arcos de movimiento por dolor, sin deformidad, quien ahora resuelve en esta alzada estima que tal prueba no puede tener la eficacia pretendida toda vez que, los mismos inexorablemente exigen ser completados con la manifestaciones de las partes e incluso con la de sus autores.

Y en relación a lo referido por la perito psicóloga aportada por la acusación particular Dña. Rosalia , compartimos con el Juzgador que no sirve de corroboración por cuanto como se explica en la sentencia y se ha podido comprobar resulta que la misma no ha examinado a la denunciante desde el año 2014.

Por todo ello, hemos de concluir que la valoración probatoria hecha por el juzgador de Instancia y la conclusión obtenida por el mismo no pueden ser modificada por quien resuelve el recurso (quien, como viene diciendo, no ha presenciado las declaraciones del acusado ni las de la denunciante y testigo) puesto que se evidencia que el criterio valorativo del repetido juzgador de Instancia resulta razonable y razonado y coherente con la prueba practicada, sin que pueda por tal motivo quien ahora resuelve llegar a una conclusión probatoria distinta ni -tampoco- suplir el pronunciamiento absolutorio por otro condenatorio para el acusado sin un mínimo de actividad probatoria enervadora de la presunción de inocencia del mismo, y para el que, como se ha dicho, habría sido necesaria la apreciación personal de la pruebas propuestas por las partes.

En todo caso, para llegar a un juicio de culpabilidad en este supuesto por los delitos que se solicitan de malos tratos del artículo 153 del Código Penal y de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , y por los que previamente el acusado fue absuelto en la sentencia de instancia, sería preciso valorar las declaraciones de la denunciante, acusado, testigos, etc., prestadas en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada ya que ha de considerarse la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en la citada sentencia de 18 de septiembre de 2002 , y en las sentencias de 27 de nueve del 2003, 26 de octubre 2003 , doctrina conforme a la cual, no obstante la posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos, y denunciado o acusado si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de los elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados, cuya repetición la propia ley de enjuiciamiento criminal prohíbe, -máxime cuando el propio Tribunal Constitucional ya ha indicado que la revisión del juicio gravado no puede sustituir la inmediación-, doctrina que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada en posteriores sentencias tales como la 19 de julio del 2004 , 15 de noviembre 2006 , 12 de febrero de 2007 y 30 de noviembre de 2009 esta del pleno del Tribunal Constitucional.

Lo que hace en definitiva que proceda el rechazo del recurso.



TERCERO: Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO: Que el día 7-9-16 se produjo un discusión entre Daniel y su pareja sentimental Estefanía , sin que haya podido determinarse ni cuales fueron los motivos, ni quién comenzó la discusión, ni siquiera si alguno de los dos agredió al otro, dado que las versiones de ambas partes son absolutamente contradictorias, no habiendo más pruebas al respecto. '

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo con todos los pronunciamientos favorables a Daniel del delito de MALOS TRATOS FAMILIARES y del delito leve de INJURIAS de que era acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando las costas de oficio.'

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Estefanía , fundamentándolo en error en la valoración de la prueba e interesando que se revoque o anule la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se condene a Daniel , como autor responsable de un delito de malos tratos del artículo 153 del Código Penal y un delito leve de injurias del artículo 173.4º del Código Penal , a la pena de once meses de prisión con privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de acercamiento o comunicación con Estefanía durante tres años, por el delito de malos tratos, y a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 10 euros y alejamiento respecto de Estefanía por un plazo de seis meses, por el delito de injurias. Asimismo, en el
PRIMERO OTROSÍ DIGO, se interesa la nulidad de las actuaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto no se había acordado ni en instrucción ni para la vista oral, la prueba de valoración psicológica forense a realizar por el Instituto de Medicina Legal de Murcia, o en su defecto que se practique antes de resolver el recurso de apelación por ser indispensable para apuntalar la versión de la denunciante.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, se opuso e interesó la confirmación de la sentencia de instancia. La representación procesal de Daniel se pronunció en idénticos términos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: En primer lugar, la parte recurrente entiende que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 C.E o a utilizar los medios de prueba pertinentes con la consiguiente indefensión, por cuanto en su escrito de acusación interesó que el maltrato denunciado fuera valorado por el Instituto de Medicina Legal a los efectos de que sirviera de apoyo para la declaración de la denunciante, máxime cuando era la única prueba con la que se encontraba, y sin embargo ni en Instrucción ni en el Juzgado de lo Penal se resolvió nada al respecto. Por todo ello, el recurrente interesa que se anulen las actuaciones o subsidiariamente se practique antes de resolver el recuro de apelación.

Pues bien, cuando el Tribunal rechace la admisión o práctica de diligencias de prueba, la jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar ( STS nº 890/2010, de 29 de abril , Ponente: Andrés Martínez Arrieta).

'Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS número.

1591/2001, de 10 de diciembre y STS número. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después la Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta....' .

En el presente caso, el recurrente explica que con la citada pericial psicológica se podría apuntarla lo declarado por la denunciante en relación a los malos tratos denunciados.

Pues bien, examinadas las actuaciones, en especial el visionado del juicio, resulta que el recurrente no reiteró la práctica de la prueba pericial interesada en su momento como anticipada ni tampoco levantó la oportuna protesta ante su no práctica, por lo que en principio no concurriría en el presente caso los requisitos procesales necesarios para su admisión y práctica en esta segunda instancia o en su caso en la primera.

Además, vistos los argumentos expuestos por el Juez previa valoración de las pruebas practicadas, entendemos que en modo alguno ha incurrido en causa de nulidad alguna que justifique reanudar las actuaciones, por cuanto contó con medios de prueba suficientes para valorar la credibilidad del testimonio de la víctima, esto es, la inmediación y contradicción.

En consecuencia, procede desestimar la petición formulada en el
PRIMERO OTRO SÍ DIGO por cuanto, además de no cumplirse con los requisitos formales, el Juez contó con medios de prueba suficientes, especialmente la declaración de las partes y la testigo propuesta por la acusación particular, junto con la documental obrante, como para dictar sentencia sin que le fuera necesario acudir a la práctica de la prueba solicitada en su día como anticipada.

Por lo tanto, con la falta de práctica de la pericial citada no se vulneró el derecho de la interesada, y por consiguiente no procede declarar nulo lo actuado ni retrotraer los autos.

Asimismo, tampoco procede en ésta segunda instancia practicar la referida pericial por cuanto conforme a lo expuesto resulta que no tiene influencia decisiva en la resolución del pleito en esta instancia.



SEGUNDO : La recurrente Estefanía impugna la sentencia absolutoria por entender que se ha producido error en la valoración de la prueba, por cuanto la declaración de la denunciante sí constituye prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado, pues es persistente en su incriminación a lo largo del proceso, veraz y está rodeada de corroboraciones periféricas, cual es el parte de lesiones que muestra la existencia de lesiones perfectamente compatibles con la agresión sufrida, y la declaración prestada como testigo de la psicóloga que había tratado a la denunciante durante un año por los malos tratos sufridos por parte del denunciado. Todo ello frente a las contradicciones vertidas por el Sr. Daniel y la falta de prueba de que las lesiones de Estefanía fueran como consecuencia de un accidente anterior. Además, el hecho de que la denunciante acudiera a denunciar y al médico cuatro días después de los últimos insultos y once días después de la agresión no permite atribuir al parte de lesiones el carácter de falso ni a las lesiones el carácter de supuestas, pues como es sabido, muchas veces se denuncia tarde por diversos motivos como son el miedo, sentimientos encontrados, falta de información....

La sentencia de la instancia absuelve al acusado por considerar el juzgador que, visto el resultado de la prueba practicada, no pueden considerarse acreditados los hechos denunciados. Explica que ante las versiones contradictorias vertidas, la sola declaración de la denunciante no constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, pues no reúne los requisitos jurisprudenciales exigidos para ello, en concreto el relativo a la concurrencia de elementos periféricos. El Juez a quo indica que el parte médico, que diagnostica unas supuestas lesiones ocurridas doce días después, no garantiza que las mismas fueran causadas por el acusado, sobre todo cuando al parecer la denunciante había sufrido accidente de tráfico que bien podría haber causado unas lesiones similares, y el perito aportado por la acusación particular no tiene utilidad alguna porque reconoció que no había examinado a la Sra. Estefanía desde el año 2014, todo ello junto al dato de que la denunciante no va a Comisaría a denunciar hasta el 11 de septiembre hechos que habían ocurrido el 30 de agosto y el 7 y 8 de septiembre, habiéndosele apreciado tan solo una leve contractura de trapecio bilateral y limitación de movimiento con dolor, esto es, lesiones poco objetivables que no pueden imputarse al denunciado por hechos ocurridos el 30 de agosto. Por todo ello, el Juez a quo termina dictando una sentencia absolutoria por aplicación del principio in dubio pro reo.

Pues bien, antes de entrar en la valoración de las alegaciones que integran el motivo del recurso, parece oportuno recordar que, a partir de su sentencia de 18 septiembre de 2002, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo que 'la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia (que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria producida con las debidas garantías procesales, es decir la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad '), y que ' el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, la revocación de dicho pronunciamiento absolutorio sólo sería posible previa la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pudiera resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas ', añadiendo dicho Tribunal que tal pronunciamiento absolutorio sólo puede ser revocado en la alzada (sin que ello vulnere el principio de presunción de inocencia ni el derecho a la tutela judicial efectiva), bien cuando las pruebas personales hayan sido valoradas por el juez de instancia con un razonamiento probatorio que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario, bien cuando en la causa haya otras pruebas (pericial, documental) cuya valoración pueda efectuar el Tribunal en igualdad de condiciones que el juzgador de instancia y hayan sido valoradas de forma errónea por dicho juzgador.

Resulta claro, en consecuencia, que la sentencia que se dicta al resolver el recurso de apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, con base a pruebas personales, por cuanto quien dicta tal sentencia no presencia aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria, de manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario.

Así, en ésta línea, destacan las reformas introducidas por el legislador mediante la Ley 41/2015 de 5 de octubre de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la Agilización de la Justicia Penal y el Fortalecimiento de las Garantías Procesales, en el sentido de que en el ámbito del procedimiento abreviado, se añade un tercer párrafo en el art. 790.2 LECrim , para el caso de que el recurrente sea la acusación y pida una nueva valoración de la prueba, recogiendo la jurisprudencia ya consolidada en la materia, y regulando los supuestos en los que cabe la apelación, previa justificación de los motivos en el recurso, que son: 1) la insuficiencia de la motivación de la sentencia; 2) la falta de racionalidad de la misma; 3) no seguir las máximas de experiencia; 4) la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, o 5) la declaración de nulidad de pruebas improcedente. Y en el art. 792 se introduce un nuevo apdo. 2, en el que se veta al Tribunal de la segunda instancia la posibilidad de condenar o agravar la condena en los supuestos anteriores, sino que lo procedente será, previa anulación de la sentencia, devolver las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, para que dicte nueva sentencia o celebre nuevo juicio.

Se trata, pues, en esta instancia de dilucidar, si las pruebas personales han sido valoradas por el juez de instancia con un razonamiento probatorio que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario.

En lo que atañe a las pruebas personales, quien ahora resuelve, respetando en cualquier caso el principio de inmediación personal del juzgador a quo, en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha podido comprobar, mediante los autos elevados en esta alzada la realidad de lo manifestado por el juzgador, sin observar patente o grosero error entre los razonamientos de la sentencia y lo establecido en su parte dispositiva, comprobando así mismo que lo actuado en la causa justifica la conclusión probatoria en la que se sustenta el pronunciamiento absolutorio que pone fin a la sentencia apelada, sin que tal conclusión pueda ser tildada de errónea por el hecho de que, tras valorar con las ventajas que le proporcionó la inmediación las manifestaciones de la denunciante, del denunciado y testigo, dicho juzgador no llegara al convencimiento de que el pasado 30 de agosto de 2016, en el domicilio familiar, en el baño, Daniel cogiera por el cuello y tirara al suelo a la denunciante, y que los días 7 y 8 de septiembre el acusado vertiera insultos contra la denunciante.

Por lo que se refiere a otras pruebas no personales, y que en el caso de autos son el parte de asistencia primaria de 11 de septiembre de 2016 (folio 27) y el informe médico forense (folios 39 y 40), que indican que Estefanía presentaba una contractura de trapecio bilateral y limitación en los arcos de movimiento por dolor, sin deformidad, quien ahora resuelve en esta alzada estima que tal prueba no puede tener la eficacia pretendida toda vez que, los mismos inexorablemente exigen ser completados con la manifestaciones de las partes e incluso con la de sus autores.

Y en relación a lo referido por la perito psicóloga aportada por la acusación particular Dña. Rosalia , compartimos con el Juzgador que no sirve de corroboración por cuanto como se explica en la sentencia y se ha podido comprobar resulta que la misma no ha examinado a la denunciante desde el año 2014.

Por todo ello, hemos de concluir que la valoración probatoria hecha por el juzgador de Instancia y la conclusión obtenida por el mismo no pueden ser modificada por quien resuelve el recurso (quien, como viene diciendo, no ha presenciado las declaraciones del acusado ni las de la denunciante y testigo) puesto que se evidencia que el criterio valorativo del repetido juzgador de Instancia resulta razonable y razonado y coherente con la prueba practicada, sin que pueda por tal motivo quien ahora resuelve llegar a una conclusión probatoria distinta ni -tampoco- suplir el pronunciamiento absolutorio por otro condenatorio para el acusado sin un mínimo de actividad probatoria enervadora de la presunción de inocencia del mismo, y para el que, como se ha dicho, habría sido necesaria la apreciación personal de la pruebas propuestas por las partes.

En todo caso, para llegar a un juicio de culpabilidad en este supuesto por los delitos que se solicitan de malos tratos del artículo 153 del Código Penal y de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , y por los que previamente el acusado fue absuelto en la sentencia de instancia, sería preciso valorar las declaraciones de la denunciante, acusado, testigos, etc., prestadas en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada ya que ha de considerarse la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en la citada sentencia de 18 de septiembre de 2002 , y en las sentencias de 27 de nueve del 2003, 26 de octubre 2003 , doctrina conforme a la cual, no obstante la posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos, y denunciado o acusado si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de los elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados, cuya repetición la propia ley de enjuiciamiento criminal prohíbe, -máxime cuando el propio Tribunal Constitucional ya ha indicado que la revisión del juicio gravado no puede sustituir la inmediación-, doctrina que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada en posteriores sentencias tales como la 19 de julio del 2004 , 15 de noviembre 2006 , 12 de febrero de 2007 y 30 de noviembre de 2009 esta del pleno del Tribunal Constitucional.

Lo que hace en definitiva que proceda el rechazo del recurso.



TERCERO: Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña.

Estefanía contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, en Juicio Oral nº 347/16 - Rollo 64/17-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo de los diez días siguientes a aquél en el que tenga lugar su notificación, en los términos expuestos en el artículo 846 ter en relación con los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos.