Sentencia Penal Nº 335/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 320/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 3 S
39000090
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0032571
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 320/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 275/2013
Apelante: D./Dña. Alejo y D./Dña. Alfredo y D./Dña. Amadeo
Procurador D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO y Procurador D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ
SENIN
Letrado D./Dña. SAGRARIO MARTIN GIL y Letrado D./Dña. RICARDO VICENTE AGUD SPILLARD
Apelado: D./Dña. Anselmo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA
S E N T E N C I A Nº 335 / 2018
Ilmos/as. Sres/as. de la Sección Decimoquinta:
PRESIDENTE: D.CARLOS FRAILE COLOMA
MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( Ponente )
MAGISTRADO : DÑA CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid, a 4 de junio de 2018
Este Tribunal ha deliberado el día de hoy sobre el recurso de apelación interpuesto por el Procurador
D. Argimiro Vázquez Senin, en representación de Alfredo y Amadeo , y el recurso de apelación interpuesto
por el Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado, en represetancion de D. Alejo , contra la
sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid el 22 de septiembre de
2017 , en la causa arriba referenciada por el que se le condena por un delito de estafa , siendo parte apelada
el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente de la presente sentencia la Ilma. Sra. Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: Los HECHOS PROBADOS expresan literalmente lo siguiente: 'Se considera probado y así se declara, que desde al menos enero hasta abril de 2008, los acusados Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales al tiempo de comisión de los hechos enjuiciados, y Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, los cuales regentaban el local de telefonía móvil de la entidad MOVILIBRE COMUNICACIONES, S.L., sito en la calle Artistas n° 19, local 2, de Madrid, de la que ambos eran socios, puestos de común acuerdo y con el ánimo de incrementar su patrimonio utilizaban los datos personales y bancarios de diversas personas que habían obtenido sin que conste cómo o en qué forma, y con ellos daban de alta líneas telefónicas, y en virtud de tales altas las compañías enviaban terminales móviles a los supuestos contratantes, si bien las direcciones no eran las correctas, razón por la cual los citados socios acusados se pusieron de acuerdo con el repartidor que trabajaba para SEUR en la zona del barrio de Chamberí de Madrid, el acusado Alejo y le entregaban una lista de repartos de paquetes para que se los entregaran a ellos directamente en vez de a las direcciones que constaban en SEUR, a cambio de un precio, realizando este 60 y 80 entregas a los citados acusados. Los teléfonos móviles así obtenidos eran vendidos posteriormente por los acusados. Así consta que se realizaba en 2007, vendiéndose a través de internet en las páginas 'segundamano' y 'Adoos' con el correo electrónico ' DIRECCION000 cuyo titular era el acusado Alfredo , con nombre de empresa MOVILIBRE COMUNICACIONES, siendo el teléfono de contacto para tales ventas el número NUM000 , que correspondía a Alfredo , teléfono que a su vez era el proporcionado a Alejo como teléfono de contacto para organizar las entregas a los dos socios acusados. Tales acusados socios de MOVILIBRE daban de alta las líneas telefónicas y recibían los terminales y tarjetas de prepago a través de los paquetes que les entregaba el repartidor Alejo .

Los teléfonos móviles así recibidos también se vendían directamente en el local de la empresa, sito en la calle Artistas n° 19 de Madrid.

No está acreditado que el acusado Leopoldo estuviera de acuerdo con Alfredo y Amadeo para también realizarles dichas entregas, ni que de modo efectivo hiciese alguna de ellas, como tampoco que tuviera conocimiento de que se realizaban entregas fraudulentas.

No consta que el acusado Anselmo , quien fue contratado como trabajador técnico de MOVILIBRE COMUNICACIONES el 12 de mayo de 2008, tuviera participación en los hechos liberando los móviles de MOVISTAR y VODAFONE conseguidos fraudulentamente por los acusados.

Consta acreditado que como consecuencia de la estrategia engañosa de los acusados Amadeo , Alfredo , y la colaboración de Alejo , tuvo lugar que los supuestos contratantes de líneas telefónicas -que no eran tales- recibieran cargos de las compañías de telecomunicaciones, que se cargaron en sus cuentas corrientes. Tales compañías -Movistar y Vodafone- les remitieron los teléfonos móviles a direcciones que no eran las suyas, y que eran entregadas a los acusados por el procedimiento antes relatado.

Así, a Martin , el 14 de enero de 2008 le cargaron en su cuenta del BBVA la cantidad de 46,77 euros por la compra de un móvil de Vodafone; el 17 de enero de 2008 le cargaron otra compra por igual concepto y cantidad; el 1 de febrero de 2008 le pasaron dos cargos de 34,80 euros cada uno por el alta de 2 móviles de Movistar, los cuales fueron contratados por teléfono dando su número de cuenta y su DNI, pero una dirección que no era la suya. La compañía Vodafone le quiso entregar 3 terminales Nokia N95, y la de Movistar 2 terminales Nokia 6267 por 19 euros cada uno, siendo entregados tales móviles a los acusados Amadeo y Alfredo en la dirección acordada con el repartidor Alejo en vez de en la dirección que constaba en el albarán ( C/ DIRECCION001 n° NUM001 , NUM002 de Madrid), que no correspondía a la del domicilio real del Sr. Martin .

A la entidad GOGUEN IMPORTACIONES, S.A., cuyo representante legal es Simón , el 3 de marzo de 20081 le pasaron tres cargos en la cuenta de la empresa, correspondientes a tres números de teléfono de la compañía MOVISTAR, en los que tal entidad figuraba como contratante procedentes de una portabilidad de una tarjeta prepago de ORANGE, figurando la entrega de las 3 tarjetas de contrato en la calle Lucio del Valle n° 12, 2 B de Madrid, dirección que no corresponde a la empresa, siendo entregados tales efectos por Alejo a los acusados Amadeo y Alfredo en la dirección acordada con ellos. Consta asimismo que MOVISTAR remitió a Simón 3 terminales marca Nokia 5310 MMS Cam Java Operaciones el 28 de enero de 2008, que no le fueron entregados. Las tres facturas remitidas por el uso de los mismos fueron compensadas por Movistar, ascendiendo a 537,37 euros.

A Agustín el 4 de marzo de 2008 le dieron de alta en la línea telefónica de Vodafone NUM003 usando sus datos personales y de su cuenta bancaria, y le fue pasado un cargo de 26,19 euros que no fue pagado.

Don Andrés , que reside en Sevilla, quien figura en el listado que los acusados Alfredo Amadeo dieron a Alejo , recibió dos facturas de Movistar de 22.80 euros cada una el 1 de abril de 2008 por el alta de dos líneas telefónicas, cargadas en su cuenta bancaria al figurar como contratante de las mismas el día 24 de febrero de 2008, contrataciones hechas a través deteléfono. Se le remitieron por Telefónica Movistar dos teléfonos móviles Nokia 5310 MMS Java Operaciones, a la dirección de la calle Guzmán el Bueno 70.4 F) de Madrid, que no es su domicilio, siendo entregados personalmente por Alejo a Amadeo Y Alfredo .

Las dos facturas de 22.80 euros fueron compensadas por Movistar.

A Esteban , quien reside en Barcelona, y figura en el citado listado, el 10 de marzo de 2008 la Compañía Vodafone le pasó un cargo a su cuenta bancaria por 5,61 euros, y otro de Movistar de 368,59 euros, no habiendo contratado servicios en tales compañías, cargos que no llegó a pagar. Se hizo entrega de un teléfono móvil en virtud del contrato de telefonía que se entregó por Alejo a Amadeo y Alfredo en la dirección convenida con éstos que no es la que figura en el albarán, a la sazón calle Boix y Morer de Madrid, que no corresponde con el domicilio del Sr. Esteban .

A raíz de estos hechos se acordó por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Madrid en Auto de 9 de junio de 2008 la entrada y registro en el local n° 2 de la calle Artistas n° 19 de Madrid, donde se hallaba la tienda de telefonía móvil de los acusados Amadeo y Alfredo , en el que se intervinieron 13 teléfonos móviles de las operadoras MOVISTAR y VODAFONE, en sus respectivas cajas. Así como un ordenador portátil y una CPU de cuyo estudio no han resultado datos de interés para la presente causa.

El valor de los dos teléfonos Nokia 6267 de Movistar y de los tres Nokias N95 de Vodafone asciende a 500 euros. El de los 5 Nokias 5310 MMS Cam Java de Movistar a un mínimo de 350 euros.

Los perjuicios ocasionados a la compañía Movistar por las compensaciones y anulaciones efectuadas a los citados afectados por los cargos que se pasaron a los mismos asciende a 1.021,16 euros, y a Vodafone a la cantidad de 125,34 euros.' Y el FALLO expresa literalmente lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Alfredo y a Amadeo , como autores criminalmente' responsables de un delito continuado de estafa previsto y penado en losartículos 248.1, 249 y 74 del Código Penal, con la concurrencia como cualificada de la atenuante de dilaciones en el procedimiento del artículo 21, 6a del Código Penal , y de la atenuante del art. 21, 5' del Código Penal de reparación del daño, a la pena a cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales cada uno por terceras partes. Y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la empresa MOVISTAR en la cantidad de 1.409,16 euros, y a la empresa Vodafone en 587,34 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa MOVILIBRE COMUNICACIONES, S.L. Se acuerda la clausura del local n° 2 de la calle Artistas n° 19 de Madrid, en el que ejerce sus actividades la empresa MOVILIBRE, por el tiempo de 3 años.

Que debo condenar y condeno a Alejo como autor criminalmente responsable por cooperación necesaria de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , con la concurrencia como cualificada de la atenuante de dilaciones en el procedimiento del artículo 21, 6a del Código Penal , y de la atenuante analógica del art. 21, 7' del Código Penal en relacion con la del 21, 4',a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en la tercera parte.

Que debo absolver y absuelvo a Anselmo y a Leopoldo del delito de estafa de que venían siendo acusados.'

SEGUNDO.- La representación procesal de los acusados interesó que se revoque la sentencia y se le absuelva.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso, en iguales términos se pronunció la Acusación Particular.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Instan los recurrentes la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se les absuelva sustentado su alegato en que no se han cumplido la exigencia de motivación de la sentencia vulnerando con ello el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y el art 120 de la misma ley, lo que conlleva la nulidad de la sentencia para que se dicte otra que de cumplida satisfacción a esta obligación; en error en la valoración de la prueba y en relación con el principio de in dubio pro reo, infracción del art 248 del CP al no haberse acreditado los elementos esenciales del delito de estafa; y por último alega error en la valoración de la prueba que lleva a la fijación de una responsabilidad civil errónea.

El recurrente Alejo insta la revocación de la sentencia sobre la base de los motivos expuestos por los antes mencionados excepto el que se refiere a la responsabilidad civil, que en buena lógica le es ajeno al no haber sido condenado a ella.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado para ninguno de los recurrentes Alejo , Alfredo , y Amadeo . La nulidad invocada por todos los recurrentes debe ser excluida de plano, no existe fundamento en tal alegación de falta de motivación, de la lectura del fundamento primero y segundo de la sentencia combatida así como del cuarto se infiere la participación de los recurrentes, y la clara descripción del engaño que es la clave del tipo de estafa por el que han resultado condenados, y la exposición de la prueba y la inferencia que lógicamente se deduce de la misma, esta expresada y explicada con exhaustividad por el juez a quo, descartando cualquier vulneración del derecho a la tutela efectiva por falta de motivación de la sentencia; Alega que no se valoran las pruebas, ni se interrelacionan unas con otras, sino que se limita a transcribir el resultado de la actividad probatoria; sin embargo tales alegaciones no pueden aceptarse, sin perjuicio que de no participen de tal valoración que a juicio del juez que enjuicio los hechos fue concluyente para condenarles como autores del delito de estafa, basta leer en el fundamento segundo, el párrafo que se inicia con ' los extremos que corroboran la implicación en tales maniobras fraudulentas....' , para entender las conclusiones de condena a las que llega el Juez a quo. Debe por todo ello excluirse a pretendida falta de motivación que conduciría a la nulidad de la sentencia.

Entrando en el examen de núcleo del recurso de los antes manifestados, que viene delimitado por una falta de prueba, invocando el principio in dubio pro reo, del examen de las actuaciones y de la grabación del juicio oral lleva a este Tribunal a la conclusión de que la sentencia condenatoria contiene ningún error en la valoración de la prueba realizada en dicha resolución, ni motivos aplicar el principio in dubio pro reo.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 , (con cita de las SSTS núms. 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , 542/12 de 21 de junio , 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ), el contenido constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia es el siguiente: 1º.- En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

2º.- Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y estas concurren cuando, aun no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a esta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y 5º.- Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia... cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración . De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim . Únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En el presente caso, examinadas las actuaciones y la grabación del juicio, es preciso concluir que ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la recurrente. Tal prueba de cargo ha sido además correctamente valorada por el órgano sentenciador de primera instancia, sin que en el proceso valorativo se aprecien errores, contradicciones o incongruencias, ni se desprendan dudas que reclamen la aplicación del principio pro reo.

1 -Alega los recurrentes Alfredo , y Amadeo . que existen dudas importantes en cómo se realizaron los hechos; la más importante es como los acusados pudieron apoderarse de los datos para ser posteriormente utilizados; es decir la forma de obtener los datos, que ya en el escrito del Ministerio Fiscal, se desconoce, no pude solventarse sin más, cuando los recurrentes pudieron no haber sido quienes se apoderaron. A partir de esta duda sobre cómo se obtiene los datos de terceros no se puede deducir sin más que los acusados daban de alta en las compañías y les enviaban a los supuestos contratantes las terminales; no existe prueba al respecto, y por ello no puede operar en contra del reo. Por otra parte los teléfonos móviles encontrados en la entrada y registro de los acusados no pueden relacionarse con los supuestamente enviados por Vodafone o Movistar puesto que no se sabe que teléfonos con su IMEI fueron mandados por mensajería, ni si eran libres para poder mandarlos; la entrada y registro se refiere a varios modelos Nokia y Ericsson pero no al Nokia 5310; no consta que los paquetes que el coacusado Leopoldo imputado manifestó haber entregado a los otros acusados con tuvieran teléfonos. Por otra parte la declaración de Leopoldo no solo es contradictoria sino que es de un coimputado con lo que no se entiende como se le da validez.

La Sala entiende existe prueba directa e indirecta más que suficiente que ha sido valorada adecuadamente en la sentencia de primera instancia y que permite fundar la condena en una convicción más allá de cualquier duda razonable. Así, de la declaración en el plenario el coacusado Alejo , explico cómo procedía, reconoció a los restantes acusados como las personas a las que entregaba los paquetes previa entrega por parte de estos de un listado con el nombre y dirección ( que eran erróneas), y todo ello a cambio de dinero; tales extremos han sido corroborados por la comprobación del teléfono móvil que el acusado Alfredo facilitó a Leopoldo , para que se pusiera en contacto con el cada vez que tuviera un paquete para cualquiera de los nombres que había en la lista; número de teléfono que fue facilitado por el acusado Leopoldo a la policía, y partir del que pudo identificarse la identidad de esta persona así como la actividad a la que se dedicaba, que no era otra que la venta de dispositivos móviles así como todo lo relacionado con estos, tanto a través de páginas web, como de una pequeño establecimiento sito en la calle artistas de Madrid, a nombre de la sociedad, del que tanto Alfredo como Amadeo eran socios. Tales circunstancias objetivamente constatadas, y que no solo no niegan los recurrentes, sino que en buena lógica confirman, hace que la declaración del acusado Leopoldo pueda ser tenida en cuenta como válida.

- Alegan los recurrentes que las pretendidas listas que estos facilitaban al coacusado Leopoldo , sin perjuicio de la que obra en el folio 13 de la causa, no han sido aportadas, y respecto de ésta, que los recurrentes niegan, tampoco ha existido prueba alguna que les incrimine en los hechos enjuiciados; tal alegación no puede admitirse, sin perjuicio de que los recurrente nieguen que ellos entregaran lista alguna, de una rápida lectura de la misma se infiere que a nombre de Andrés y Esteban se recoge una entrega, y más allá de este listado, existen los albaranes de entrega de terminales de teléfono por SEUR, que han sido reconocidos por el coacusado Leopoldo , como aquellos que se corresponden a mercancías en los que el domicilio de los destinatarios no eran el correcto, y fueron entregadas a los recurrentes; alegan los recurrentes que no consta que tales mercancías fueran teléfonos móviles; sin embargo se infiere que eran teléfonos móviles, porque la plataforma logística desde la que se remitían a SEUR era con la que trabajaba Movistar y con Vodafone, como la misma ha certificado; y además los destinatarios de los albaranes, eran quienes figuraban de forma fraudulenta como contratantes de las líneas de teléfono, líneas consideradas fraudulentas por las propias compañías. Por ello sin perjuicio de que respecto de los números paquetes de mercancías que el coacusado Leopoldo alega haber entregado a los recurrentes, no pueda haber sido acreditado con certeza así como tampoco la realidad de su contenido, si lo ha sido, en buena lógica, respecto de los antes mencionados Andrés y Esteban , Martin , Simón , y Agustín , a nombre de quienes fueron remitidos los teléfonos móviles; por ultimo debe resaltarse que existe un dato, que es un indicio más, que relaciona esta contratación fraudulenta de móviles con los recurrentes y el coacusado Leopoldo , y es que todas estas entregas de mercancías se debían realizar en calles que se correspondían con la zona de reparto que tenía el acusado Leopoldo , único encargado del reparto junto a su hijo, excluido en estos hechos, lo que a los recurrentes les facilitaba el trabajo puesto que solo tenían que controlar a un solo repartidor.

- Como segundo motivo de su recurso alegan los recurrentes en su descargo una pretendida vulneración del principio in dubio por reo, fundamentada en que los hechos probados de la sentencia no se explicita como los recurrentes pudieron acceder a los datos de terceros, así como tampoco a la contratación de las líneas de teléfono; así como tampoco se explicita la relación entre los anuncios de la página web y los teléfonos enviados desde las compañías o los encontrados en la tienda, máxime respecto estos últimos, cuando ni siquiera han informado las compañías de telefonía que se hayan mandado por mensajería; la Sala entiende que, es cierto que no existe ninguna relación entre los teléfonos que se anuncian en las páginas web con los incautados en la entrada y registro, así como tampoco con las líneas denunciadas por los usuarios antes mencionados, entendiendo esa relación como una identidad entre las terminales que se anunciaban y las que fueron incautadas, o contratadas fraudulentamente, pero tal inexistencia de coincidencia, no excluye la participación de los recurrentes en estos hechos; el anuncio en las páginas web es un indicio que acredita que los recurrentes se dedicaban a vender terminales de teléfono nuevas en internet, y que facilitaban un numero de teléfono que es coincidente con el que a su vez facilitaron a Leopoldo . En cuanto a que no se conoce como se accedieron a los datos de terceros, ni como fue la contratación, lo que la sentencia asume en los hechos probados, no es determinante para la condena, puesto que cualquiera que haya sido la forma de acceder a los datos de terceros, lo que es cierto es que los recurrentes conocían la contratación y la remisión fraudulenta de la mercancías, y la controlaban, con lo que tenían el dominio del hecho y se beneficiaban del mismo.

- En desarrollo del motivo tercero de su recurso entiende que no resulta acreditado que hayan concurrido los elementos esenciales del delito de estafa del art 348 del Código penal ; entienden que no ha resultado acreditado el engaño así como tampoco el ánimo de lucro; tales argumentos requieren poca explicación, a la vista de las consideraciones antes expuestas; el engaño a las compañías viene determinado por la forma fraudulenta de hacerse con los teléfonos, y la adquisición de los mismos solo tiene una finalidad, obtenerlos de forma gratuita y después venderlos.

- El motivo cuarto se desarrolla sobre la base de la impugnación de la responsabilidad civil que se ha determinado respecto de los recurrentes, entendiendo que es errónea, así como errónea es la ausencia de responsabilidad civil subsidiaria del condenado Leopoldo .

Respecto dela indemnizaciones señaladas en fundamento octavo en relación con el fundamento Tercero de la sentencia, que cuestionan los recurrentes, la Sala entiende que la valoración que efectuado el Juez a quo, es correcta, máxime cuando se basa en la tasación efectuada por el perito judicial, y que se base en los precios de mercado, sin perjuicio de las ofertas de las compañías de telefonía móvil. Y en cuanto a la determinación de la indemnización por las contrataciones anuladas por las compañías de teléfono, la Sala entiende que es correcta a la vista de las facturas emitidas por las mismas. Se entiende por ello que debe desestimase íntegramente este motivo.

Cosa distinta es la omisión de la responsabilidad civil respecto del condenado Alejo , que la Sala entiende que debería declarado a la favor igualmente de éste último como responsabilidad directa de carácter solidario conjuntamente con los otros dos acusados, y todo ello por la autoría de cooperador necesario declarada, no obstante no habiendo sido solicitada por nadie en el acto del juicio, y estado sujeta al principio de rogación no procede ningún pronunciamiento.

2- El recurrente Alejo , impugna igualmente la sentencia por los mismos motivos, falta de motivación de la sentencia, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo.

Al respecto nos referimos a lo antes manifestado para los anteriores recurrentes, puesto que el desarrollo de sus motivos es idéntico en estos motivos, con lo que procede su desestimación integra; añade el recurrente que no ha quedado acreditado que Leopoldo conociera la contratación fraudulenta de los teléfonos móviles, que se limitaba a entregar la mercancía y la persona a la que se la entregaba le pagaba el rembolso y éste se lo entregaba a la Compañía Seur.

La sentencia declara responsable como cooperador necesario ( art 28.2º,b) al recurrente y esta condena debe asumirse por la Sala; sin perjuicio de que desconociera la contratación fraudulenta previa de los contratantes con las compañías de teléfono, la realidad es que fue consciente de la ilicitud de entregar no una mercancía, sino muchas ( más de 2 según listados que le facilitaban) a personas que no eran sus destinatarias sino a terceros (los otros dos condenados), de los que no sabía su nombre ni conocía, lo que necesariamente implica que coadyuvaba en la ejecución de hechos que eran delictivos; cualquier persona con un mínimo de sentido común sabe que incumplir con la obligación de entrega de mercancías a su destinatario y entregárselas a otro es un hecho punible, su aportación era relevante puesto que era el encargado de repartir las mercancías.

Por ello procede igualmente desestimar este motivo.



TERCERO.- Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Senin, en representación de Alfredo y Amadeo , y el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado, en representación de D. Alejo , contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid el 22 de septiembre de 2017 , en la causa arriba referenciada, en la causa arriba referenciada y debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus extremos . Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos/as Sres/as de esta Sala.